TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001254

En fecha 13 de diciembre de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1.630 de fecha 17 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIA IRADY PELLICER, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.659.511, asistida por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 4.580, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de septiembre de 2010, por la Abogada María Nailin Astor, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 87.819, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 09 de agosto de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 14 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, igualmente se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para presentar el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto del 27 de enero de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de diciembre de 2010, exclusive, hasta el 26 de enero de 2011, inclusive, por lo que una vez realizado el cómputo ordenado, certificó: “…que desde el día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 (sic) días de despacho, correspondientes a los días, 15, 16 y 20 de diciembre de dos mil diez (2010) y los días 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de enero de dos mil once (2011)…”, por lo que vencido el lapso fijado se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 27 de enero de 2011, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 01 de febrero de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Enrique José Sánchez Falcón, ya identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lilia Irady Pellicer, mediante la cual solicitó fuera declarado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en los siguientes argumentos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de octubre de 2006, la ciudadana Lilia Irady Pellicer, interpuso recurso contencioso funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…Tal como lo dispone el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en los casos de los funcionarios jubilados, que suspendiendo su jubilación, ingresen temporalmente a cargos de libre nombramiento y remoción (…), la restitución de la pensión jubilatoria debe ser calculada tomando como base el último sueldo devengado por el funcionario y el nuevo tiempo de servicio…”.

Que, “…es el caso que después de habérseme otorgado la jubilación y durante períodos en los cuales ésta fue debidamente suspendida, me desempeñé como funcionaria de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en los [siguientes] cargos:
• Directora General Sectorial de Relaciones Internacionales del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), desde el 1° de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2002 siendo el último sueldo devengado en este cargo la cantidad de Bs. 780.000,00
• Asesor a tiempo completo en el Instituto del Patrimonio de la Cultura (IPC), desde el 1° de mayo hasta el 31 de octubre de 2003 siendo el último sueldo la cantidad de Bs. 1.200.000,00
• Jefe de la División Académica en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos ‘Pedro Gual’ del Ministerio de Relaciones Exteriores [hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores], desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2005, siendo el último sueldo devengado en este cargo la cantidad de Bs. 3.939.550,50…” (Corchetes añadidos).

Que, “…habiendo ocupado los cargos arriba referidos, por un período de cuatro (4) años y un (1) mes y habiendo egresado, el 30 de abril de 2005, del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el cual devengaba un sueldo de Bs. 3.939.55,50, es obvio que al reactivarse mi jubilación debió recalcularse la correspondiente pensión mensual, teniendo en consideración los referidos cuatro (4) años y un (1) mes como nuevo tiempo de servicio y el mencionado estipendio como ultimo (sic) sueldo percibido…”.

Que, por cuanto “…ocupé durante ese período cargos de alto nivel y de libre nombramiento y remoción [y] siendo mi caso igual al previsto en la citada disposición reglamentaria y a los discutidos en la jurisprudencia antes citada, es evidente que debe dársele un tratamiento idéntico, y, por ende, al reactivarse mi jubilación, debió calcularse la correspondiente pensión mensual, teniendo en consideración los referidos cuatro (4) años y un (1) mes como nuevo tiempo de servicio y el mencionado estipendio como último sueldo percibido (…//…) petición que he hecho al Ministerio de Planificación y Desarrollo y a la Directora de Recursos Humanos de ese mismo Ministerio, en comunicaciones de fechas 05 de enero de 2006 y 18 de abril de 2006, respectivamente, sin haber obtenido de ellas, hasta la fecha, ninguna respuesta…” (Corchetes añadidos).

En razón de los señalamientos realizados, solicitó “…se ordene al [órgano querellado] que ajuste mi pensión de jubilación de suerte que el monto de la asignación mensual que por tal concepto me corresponde sea recalculado conforme al último salario por mi (sic) devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores (Bs. 3.939.550,50) y al reconocimiento del nuevo tiempo de servicio prestado por mi (sic) a la Administración Pública por largos cuatro (4) años y un (1) mes. Es de destacar que ese reajuste, tomando en cuenta esos años debe elevar la pensión de jubilación que actualmente recibo (Bs. 984.790,45 equivalente al 55% del sueldo que le sirve de referente) a la cantidad de Bs. 2.560.707,80 equivalente al 65% del último sueldo devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, todo ello calculado de conformidad con lo previsto en los artículos 9° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional y 13, parte in fine, del Reglamento de esa Ley…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2007, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella instaurada, razonando para ello de la siguiente manera:

“…Se circunscribe la presente querella a la solicitud de la actora del reconocimiento por parte del hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas del tiempo de servicio prestado a la Administración, posterior a su egreso por haberle sido otorgado el beneficio de jubilación, el cual señala es de cuatro (4) años y un (1) mes, y le sea acordada una pensión de jubilación de Bs. 2.560.707,80 hoy Bf. (sic) 2.560,71 equivalente al 65% del último sueldo percibido en el Ministerio de Relaciones Exteriores como Jefe de División, al efecto la apoderada judicial de la parte querellada señaló que el Ministerio del Poder Popular Para la Planificación y Desarrollo se encuentra realizando los trámites pertinentes.

En esta materia, establece el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios lo siguiente:

‘El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.

El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el parte (sic) único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente reglamento.

El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado’. (Énfasis de la cita).

Estableciendo claramente la norma transcrita ut supra, que una vez verificado el reingreso del funcionario jubilado a la Administración, y producido su egreso se deberá recalcular el monto de la pensión en (sic) base al último sueldo percibido por el funcionario.

Al respecto, constata este Juzgador que riela a los folios 17 y 18 del expediente administrativo hojas de recálculo realizadas por el Ministerio querellado de fecha 22 de enero de 2007, en las cuales se observa que le es calculada el monto de la pensión de jubilación, en (sic) base al sueldo promedio devengado por la querellante durante los últimos 24 meses de servicio, aplicando la fórmula establecida en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual claramente contraviene lo establecido en el transcrito ut supra artículo 13 de su Reglamento.

Asimismo, se constata luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, que ciertamente la accionante reingresó a prestar servicios personales a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, Directora General Sectorial de Relaciones Internacionales del Consejo Nacional de la Cultura, desde el 1º de enero de 2001 (folio 34 pieza principal) y cesó la prestación de servicios en fecha 1º de abril de 2005 siendo el último cargo ejercido Jefe de División Académica en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual” (folio 17 pieza principal), por lo que se verifica las condiciones de reingreso de la actora y en consecuencia procede el recálculo del monto de la pensión de jubilación en base (sic) al ultimo (sic) sueldo devengado correspondiente al cargo de Jefe de División.

Expuesto lo anterior afirma la actora que el sueldo devengado era de (Bs. 3.939.550,50) ante lo cual observa este Sentenciador que corre inserta al folio 14 del expediente administrativo antecedentes de servicio en el cual se señala que la actora percibía una remuneración mensual de (Bs. 3.278.992,90), no obstante en la parte inferior de la misma hoja se señala en las observaciones que “OTRAS COMPENSACIONES FORMAN PARTE DE SU SUELDO MENSUAL, NO FORMA PARTE DE LOS CONCEPTOS EXCEPTUADOS EN EL SEGUNDO PÀRRAFO (sic) DEL ART. 15 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (sic) NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS.”, no pudiendo ser verificado por este Juzgador la totalidad de los conceptos percibidos por la actora, resulta imposible determinar el sueldo realmente percibido por su persona a los fines de establecer el monto exacto a tomar en consideración para el recalculo (sic), por ello deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara. (Mayúsculas del original).

En relación a la solicitud de reconocimiento de cuatro (4) años y un (1) mes de servicio, se observa que la Administración en la ya mencionada hoja de calculo (sic) que riela al folio 18 del expediente administrativo sólo señaló los períodos 01-01-2001 al 30-09-2002 y 01-11-2003 al 01-05-2005, es decir, la Administración le reconoce un lapso de tres (3) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días, con lo cual se desvirtúa el alegato de la querellante que afirmó que el último período mencionado no le había sido reconocido por la Administración. No obstante no se le toma en consideración el período comprendido del 1-10-2002 al 31-10-2003, tiempo durante el cual la actora prestó servicios como asesora del Consejo Nacional de la Cultura y luego del Instituto del Patrimonio Cultural, para lo cual suscribió contrato (folios 36 al 39 de la pieza principal).

Ahora bien, en casos como el de autos, ha sido la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las encargadas de establecer algunas soluciones al tema en cuestión, las cuales, si bien fueron adoptadas tomando en consideración las circunstancias particulares de tales procesos judiciales, no dejan se (sic) ser un patrón orientador de las decisiones que en casos similares deban adoptar el resto de los órganos jurisdiccionales, máxime cuando se encuentran involucrados derechos de rango constitucional como los relativos al sistema de seguridad social, ante ello este Tribunal trae a colación lo sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1022 del 31 de julio de 2002, que sostuvo:

‘…Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. este (sic) beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados’

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional, en fallo de fecha 02 de marzo de 2005, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, producto de un recurso extraordinario de revisión de la sentencia Nº 01556, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de octubre de 2003, caso: Héctor Augusto Serpa Arcas, sentencia en la cual se efectuó un análisis pormenorizado sobre este tema, y se regularon dos supuestos plenamente diferenciados, el primero de ellos, en cuanto al ente u órgano que recibe al funcionario jubilado, y el segundo, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente, así señaló:

‘Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura; se debe tener en consideración lo siguiente:

(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.’

Por lo que en base a la citada jurisprudencia es criterio de este Juzgador que mal puede la Administración computar el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 2002 al 31 de octubre de 2003, período durante el cual la actora prestó servicios en calidad de contratada, motivo por el cual debe negarse este pedimento. Así se declara.

Lo anterior incide en la última de la solicitudes efectuadas por la parte actora relacionada al porcentaje que afirma se le debe otorgar para el recalculo (sic) del monto de la pensión de jubilación, reclamando al efecto le sea acordado un 65%, a los fines de determinar el porcentaje se debe determinar los años de servicios, así se evidencia en actas primeramente que la actora en la oportunidad de otorgársele el beneficio de jubilación había prestado servicios a la Administración Pública durante veintidós (22) años y un (1) mes (folio 10 vto. pieza principal) y al sumarle los tres (3) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días de servicio reconocidos, suma un total de veinticinco (25) años, tres (3) meses y veintinueve (29) días.

Debiéndose aplicar en este caso la fórmula establecida en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el calculo (sic) del porcentaje del monto de jubilación, en el presente caso 25 años, de lo que se obtiene que a la querellante le corresponde el reajuste del monto de su pensión de jubilación a un 62.5% del sueldo devengado en el último cargo por ella ejercido, en el presente caso Jefa de División. Así se declara.

Con respecto a la fecha en que corresponde hacer el recalculo (sic), este Juzgado precisa necesario señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94, establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para que, quien considere vulnerado sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción.

Ahora bien, siendo el pago del monto de la jubilación una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido.

De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso de caducidad de tres meses, el reajuste de su pensión de jubilación, debe ordenarse solamente a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que la presente querella fue interpuesta el día 18 de octubre de 2006, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse sólo a partir del 18 de julio del mismo año, con el pago correspondiente a la quincena del 15 al 30 de julio, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispositivo que faculta a este Juzgador a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÒN (sic) Y FINANZAS proceda al recálculo del monto de la pensión de jubilación de la ciudadana Lilia Coromoto Irady, en los términos expuestos ut supra, desde la segunda quincena del mes de julio del año 2006, correspondiente al 62.5% del último sueldo devengado en el cargo de Jefe de División, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y al pago de la diferencia adeudada en ocasión a este. Así se decide.” (Mayúsculas del original)

Por las consideraciones efectuadas, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 09 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2010, ejercido por la representación judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 09 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el día 14 de diciembre de 2010, fecha en que fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 26 de enero de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días, 15, 16 y 20 de diciembre de 2010 y los días 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de enero de 2011, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 06 de junio de 2007, por la Abogada María Nailín Astor, ya identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 09 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Primero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Por último corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud de haberse producido el desistimiento tácito del recurso de apelación (Vid. Sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G Bauxilum C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, y no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Visto lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Ello así, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo conducente es entrar a analizar el mencionado fallo, limitando el pronunciamiento a aquellos aspectos que hubieren resultado contrarios a las pretensiones, defensas y/o excepciones planteadas por la República, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de Ley”, excluyendo del análisis a aquellos pronunciamientos del A quo que afecten derechos o intereses particulares, pues como se indicó precedentemente, el no ejercicio del recurso de apelación por la parte querellante, debe ser entendido como aceptación y conformidad con el fallo en cuestión.

Así las cosas, observa esta Alzada que el fallo a consultar declaró procedente sólo aquellos aspectos atinentes a: i) “el recálculo del monto de la pensión de jubilación en (sic) base al último sueldo devengado correspondiente al cargo de Jefe de División”; ii) “el reajuste del monto de [la] pensión de jubilación a un 62.5% del sueldo devengado en el último cargo ejercido (…) [por la querellante]”; y iii) “el ajuste de [la] pensión de jubilación (…) a partir del 18 de julio del [2006], con el pago correspondiente a la quincena del 15 al 30 de julio, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella”; siendo entonces precisamente estos los aspectos a ser analizados, en razón de la consulta obligatoria, toda vez que las pretensiones pecuniarias acordadas resultan en una afectación del patrimonio de la República. (Corchetes de esta Alzada)

Ahora bien, en lo atinente al “recálculo del monto de la pensión de jubilación en (sic) base al último sueldo devengado correspondiente al cargo de Jefe de División”, el Juzgado A quo señaló lo siguiente:

“…afirma la actora que el sueldo devengado era de (Bs. 3.939.550,50) ante lo cual observa este Sentenciador que corre inserta al folio 14 del expediente administrativo antecedentes de servicio en el cual se señala que la actora percibía una remuneración mensual de (Bs. 3.278.992,90), no obstante en la parte inferior de la misma hoja se señala en las observaciones que “OTRAS COMPENSACIONES FORMAN PARTE DE SU SUELDO MENSUAL, NO FORMA PARTE DE LOS CONCEPTOS EXCEPTUADOS EN EL SEGUNDO PÀRRAFO (sic) DEL ART. 15 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (sic) NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS.”, no pudiendo ser verificado por este Juzgador la totalidad de los conceptos percibidos por la actora, resulta imposible determinar el sueldo realmente percibido por su persona a los fines de establecer el monto exacto a tomar en consideración para el recalculo (sic), por ello deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara. (Mayúsculas del original. Énfasis añadido).

En este sentido, resulta necesario traer a colación el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

“En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado de esta Alzada)

Visto el artículo citado, si bien el Juez al momento de condenar a una de las partes el pago de una cantidad de dinero, puede dejar en manos de un experto contable la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar con exactitud el monto a ser pagado; tal asignación no implica que el experto tenga a su libre arbitrio la determinación de cuáles conceptos debían o no estar comprendidos en la experticia, pues tal como lo prevé el artículo referido, la decisión del Juez de instancia debe determinar de forma clara y precisa cuáles son los conceptos a ser tomados en cuenta por experto al momento de determinar el monto a pagar por quien fuera condenado en juicio.

Así, estima esta Alzada, que la decisión del Juez de instancia, presenta imprecisiones al punto que resulta contraria a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2° La indicación de las partes y de sus apoderados.
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.” (Énfasis añadido)

Así, cabe señalar conforme lo ha expuesto la doctrina que: “Toda sentencia debe ser expresa, positiva y precisa (…//…). Precisa, en el múltiple sentido que da a este vocablo el Diccionario de la Real Academia: necesario, indispensable, que es menester para un fin; puntual, fijo, exacto, cierto, determinado; distinto, claro y formal. Tratándose del lenguaje o estilo conciso y rigurosamente exacto. Y en su acepción lógica: Abstraído o separado por el entendimiento.” (Ricardo Henriquez La Roche (1995). Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pag. 239-240. Caracas).

Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, imprecisiones, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

En ese sentido, del examen realizado al fallo consultado se evidencia que adolece del vicio de incongruencia, al punto de resultar imprecisa en la determinación de lo decidido, por lo que esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. En el presente caso, dada la falta de cumplimiento del requisito de congruencia del fallo previsto en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ANULAR el fallo dictado en fecha 11 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

Vista la anterior decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y a tal efecto observa:

Una vez revisado el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se evidencia que la pretensión de la recurrente se contrae a solicitar: i) “se ordene al [ente querellado] que ajuste mi pensión de jubilación de suerte que el monto de la asignación mensual que por tal concepto me corresponde sea recalculado conforme al último salario por mi devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores (Bs. 3.939.550,50)”; ii) el “reconocimiento del nuevo tiempo de servicio prestado por mi (sic) a la Administración Pública por largos cuatro (4) años y un (1) mes”; y iii) “tomando en cuenta esos años debe elevar la pensión de jubilación que actualmente recibo (Bs. 984.790,45 equivalente al 55% del sueldo que le sirve de referente) a la cantidad de Bs. 2.560.707,80 equivalente al 65% del último sueldo devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, todo ello calculado de conformidad con lo previsto en los artículos 9° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional y 13, parte in fine, del Reglamento de esa Ley…”.

En tal sentido, se hace necesario destacar que la accionante reingresó a prestar servicios personales a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, Directora General Sectorial de Relaciones Internacionales del Consejo Nacional de la Cultura, desde el 1º de enero de 2001 (folio 34 pieza principal) y cesó la prestación de servicios en fecha 1º de abril de 2005 siendo el último cargo ejercido Jefe de División Académica en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual” (folio 17 pieza principal).

Ahora bien, con relación a la solicitud de ajuste del monto de la pensión, sobre la base del último sueldo percibido, esta Alzada observa:

A los fines del establecimiento de cuáles son los conceptos que han de entenderse como integrantes del salario, que deban ser tomados como base para otorgar el beneficio de la jubilación a un funcionario público, el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:

“A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.” (Énfasis añadido)

Por su parte, el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, destaca:

“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que correspondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados, los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra, cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.” (Énfasis añadido)

De lo anterior, se colige que ambos artículos señalan que es el salario básico mensual el que ha de ser tomado como base para calcular el monto de la jubilación, junto con las primas por antigüedad y servicio eficiente; e igualmente establecen los conceptos que deben ser excluidos de tal determinación, los cuales se contraen a desechar todos aquellos beneficios que hubiera percibido el funcionario en razón de sus funciones y que no fueran generados en razón de la antigüedad y el servicio eficiente, aún cuando pudieran tener carácter permanente.

Así las cosas, corre inserto al folio catorce (14) del expediente administrativo, copia certificada de los “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, de la cual se evidencia que el sueldo mensual de la recurrente, al momento de ser removida y retirada de la Administración Pública era la cantidad de tres millones doscientos setenta y ocho mil novecientos noventa y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.278.992,90) lo que hoy día equivale a la cantidad de tres mil doscientos setenta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 3.278,99), discriminados de la siguiente forma: sueldo básico: Bs. 945.173,00, hoy día Bs. 945,17; prima por antigüedad: Bs. 340.539,52, hoy día Bs. 340,53; prima por profesionalización: Bs. 113.420,76, hoy día Bs. 113,42; otros compensaciones: Bs. 1.581.769,36, hoy día Bs. 1.581,80; resolución 498: Bs. 298.090,26, hoy día Bs. 298,09; para un total mensual de Bs. 3.278.992,90, hoy día Bs. 3.278,99. Asimismo, el referido documento señala: “OTRAS COMPENSACIONES FORMAN PARTE DE SU SUELDO MENSUAL, NO FORMA PARTE DE LOS CONCEPTOS EXCEPTUADOS EN EL SEGUNDO PÁRRAFO (sic) DEL ART. 15 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS”. (Mayúsculas del original)

En este sentido, observa esta Corte que el concepto “otros compensaciones”, resulta en extremo genérico al punto de no compadecerse con ninguno de los conceptos que, conforme a las normas citadas supra, deben ser tomados en cuenta a los fines de la determinación del monto de la jubilación, pues el mismo no corresponde a bonificaciones y/o primas en razón de la antigüedad o servicio eficiente que le pudieran ser pagadas a la recurrente, más aún en el entendido que la prima de antigüedad le era pagada de forma expresa, tal como se evidencia del los “ANTECEDENTES DE SERVICIO” de la recurrente.

Así, atendiendo a interpretación restrictiva de lo previsto en las normas citadas supra, a los fines del cálculo del monto a ser pagado a la recurrente en razón del beneficio de jubilación, debe considerarse únicamente lo concerniente al sueldo básico mensual, la prima por antigüedad excluyéndose los conceptos pagados por “otros compensaciones”, la prima por profesionalización y la “Resolución 498”, lo que según estima esta Alzada arroja un total a ser estimado a los fines del cálculo del monto a ser pagado en razón del beneficio de jubilación de mil doscientos ochenta y cinco bolívares con siete céntimos (Bs. 1285,07). Así se decide.

Con relación a la solicitud de reconocimiento de los cuatro (4) años y un (1) mes de servicio, observa esta Alzada:

Señala la recurrente que, “…es el caso que después de habérseme otorgado la jubilación y durante períodos en los cuales ésta fue debidamente suspendida, me desempeñé como funcionaria de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en los [siguientes] cargos:
• Directora General Sectorial de Relaciones Internacionales del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), desde el 1° de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2002 siendo el último sueldo devengado en este cargo la cantidad de Bs. 780.000,00
• Asesor a tiempo completo en el Instituto del Patrimonio de la Cultura (IPC), desde el 1° de mayo hasta el 31 de octubre de 2003 siendo el último sueldo la cantidad de Bs. 1.200.000,00
• Jefe de la División Académica en la Dirección General del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos ‘Pedro Gual’ del Ministerio de Relaciones Exteriores [hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores], desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2005, siendo el último sueldo devengado en este cargo la cantidad de Bs. 3.939.550,50…” (Corchetes añadidos).

Que, “…habiendo ocupado los cargo arriba referidos, por un período de cuatro (4) años y un (1) mes y habiendo egresado, el 30 de abril de 2005, del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el cual devengaba un sueldo de Bs. 3.939.55,50, es obvio que al reactivarse mi jubilación debió recalcularse la correspondiente pensión mensual, teniendo en consideración los referidos cuatro (4) años y un (1) mes como nuevo tiempo de servicio y el mencionado estipendio como ultimo (sic) sueldo percibido…”.

Sobre este particular resulta necesario destacar que corre inserto a los folios treinta y seis (36) al treinta y nueve (39) del presente expediente, original de un contrato de trabajo suscrito en fecha 06 de octubre de 2003, entre el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) y la recurrente, cuyo objeto era “…asesorar al Instituto del Patrimonio Cultural en materia de gestión de la cooperación internacional, principalmente en lo referido a la solicitud de declaratoria, ante la UNESCO de Ciudad Bolívar, en la angostura de Orinoco como Paisaje Cultural Mundial, la Guaira y Diablos Danzantes del Corpus Cristi; así como también para sitios ya declarados patrimonio mundial (Coro y la vela) y nacional (Río Caribe). Igualmente, (…) Asesorar (sic) a la ‘Comisión Ministerial para la Postulación de Ciudad Bolívar como Patrimonio Cultural Mundial’ y al Instituto del Patrimonio Cultural en el área de la Cooperación Internacional…”.

De lo anterior, entiende esta Alzada que la recurrente pretende el reconocimiento de los servicios prestados a la Administración Pública, por vía contractual, como tiempo de servicio a los fines del cálculo del tiempo correspondiente para determinar el porcentaje sobre el cual debe ser pagado el beneficio de jubilación.

Así, es necesario destacar que en el caso que a un funcionario público le sea concedido el beneficio de la jubilación, su reingreso a la Administración Pública debe verificarse conforme a las normas aplicables a tal fin. En tal sentido, el artículo 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:

“El jubilado o jubilada no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.”

Por su parte, los artículos 2 y 11 ejusdem, disponen:

“Artículo 2. Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:
1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República.
2. La Procuraduría General de la República.
3. El Consejo Nacional Electoral.
4. La Defensoría del Pueblo.
5. Los estados y sus organismos descentralizados.
6. Los municipios y sus organismos descentralizados.
7. Los institutos autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.
8. Las fundaciones del Estado.
9. Las personas jurídicas de derecho público con forma de sociedades anónimas.
10. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los estados y los municipios.”

“Artículo 11. El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación. Sin embargo, el funcionario o funcionaria, empleado o empleada no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.”

Vistos los artículos citados, de su interpretación adminiculada se concluye que el reingreso a la Administración Pública de un funcionario jubilado, procede sólo en aquellos casos donde el cargo a ocupar sea de libre nombramiento y remoción o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

Así las cosas, siendo que la recurrente pretende el reconocimiento del tiempo de servicio prestado que se desprende en razón de la prestación de un contrato de servicio, entiende esta Alzada que ello constituiría una forma ilegal de reingreso a la Administración Pública, por lo que resulta imposible para esta Corte reconocer a la querellante el tiempo de servicio prestado, que se derive directamente del referido contrato de trabajo. Así se decide.

Ahora bien, corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente administrativo, copia certificada de la hoja de “CALCULO (sic) DE JUBILACION (sic)”, elaborada en fecha 22 de enero de 2007, del cual se evidencia que la recurrente ingresó al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) en fecha 01 de enero de 2001 y egresó en fecha 30 de septiembre de 2002, lo que hace un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses y veintinueve (29) días; asimismo, en fecha 01 de noviembre de 2003, ingresó al Ministerio de Relaciones Exteriores y egresó en fecha 01 de mayo de 2005, con un tiempo de servicio de un (01) año y seis (06) meses; que al ser sumados arrojan un total de tres (03) años, dos (02) meses y veintinueve (29) días, siendo entonces ese el tiempo a ser reconocido por esta Alzada a los fines del cálculo de la jubilación. Así se decide.

Sobre la solicitud realizada por la recurrente, cuando señala que “tomando en cuenta esos años debe elevar la pensión de jubilación que actualmente recibo (Bs. 984.790,45 equivalente al 55% del sueldo que le sirve de referente) a la cantidad de Bs. 2.560.707,80 equivalente al 65% del último sueldo devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, todo ello calculado de conformidad con lo previsto en los artículos 9° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional y 13, parte in fine, del Reglamento de esa Ley…”, esta Corte observa:

Habiendo establecido esta Alzada el tiempo de servicio a ser reconocido a la recurrente, debe entonces determinarse cuál es el porcentaje del salario devengado, sobre el que corresponde a la recurrente se le otorgue el beneficio de la jubilación y en tal sentido, el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:

“El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.”

Así, de la hoja de “CALCULO (sic) DE JUBILACION (sic)”, se observa que la Administración computó a favor de la recurrente un tiempo de servicio de veintisiete (27) años, que al ser multiplicados por un coeficiente de 2.5 -tal como lo prevé la norma citada- arroja un resultado de 67.5%, siendo éste el porcentaje que precisamente determinó la administración que debía cancelársele a la recurrente en razón del tiempo de servicio prestado, tal como se desprende del renglón “PORCENTAJE” contenido en la referida hoja de cálculo.

Ahora bien, como quiera que corresponde a esta Corte determinar con exactitud cuál es el monto a ser pagado a la recurrente por la Administración, resulta necesario traer a colación el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual señala lo siguiente:

“El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.”

El artículo citado dispone claramente que, una vez determinado cuáles son los elementos que integran el sueldo mensual, sobre la base de lo previsto en el artículo 7 ejusdem (sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente), estos deberán ser verificados durante los últimos dos (2) años y divididos entre veinticuatro (24), a los fines de obtener el sueldo base para el cálculo de la jubilación del funcionario.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada que no constan en autos los elementos necesarios que permitan determinar cuál es el sueldo base para el cálculo de la jubilación, en los términos expuestos en el artículo citado, vale decir, no corren insertos en autos los recibos de pago correspondientes a los dos últimos años de salario de la recurrente, que permitan a esta Alzada contar con los elementos de convicción suficientes para realizar la respectiva determinación ordenada en el referido artículo 8, razón por la cual esta Corte ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de determinar exactamente cuál es el sueldo base que debe ser tomado para el cálculo del monto de la jubilación de la recurrente. Así se decide.

Vistos los razonamientos expuestos, esta Corte ordena al ente querellado, realizar los ajustes necesarios, una vez realizada la experticia complementaria del fallo ordenada, a los fines del recálculo del monto de la jubilación de la ciudadana Lilia Yrady Pellicer, de conformidad con las determinaciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

En mérito de lo anterior, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2007, por la Abogada María Nailín Astor, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 09 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Primero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana LILIA IRADY PELLICER, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.659.511, asistida por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS

2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.

3. ANULA el fallo apelado.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-001254
MEM