JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000055 El 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2746, de fecha 18 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada THAIS ELENA FONT ACUÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.280, actuando en su nombre, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO DE LA SECRETARÍA DE LA PRESIDENCIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL DESPACHO DE LA PRESIDENCIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2003, por el abogado Alfredo José García Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.177, actuando en representación del Despacho de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 13 de agosto de 2003, mediante la cual se declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18, y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente a la ciudadana Jueza María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de 15 días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta. Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2005, a los fines previstos en el artículo 19, aparte 18, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se fundamentó la apelación, se ordenó la práctica del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive. En la misma fecha, se certificó que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -09 de marzo de 2005-, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005. Por auto de fecha 17 de marzo de 2005, debido a haber incurrido en un error material, se ordenó la reposición de la causa al estado de formalización de la apelación, en el entendido de que el lapso de los quince (15) días de despacho previsto en el artículo 19, aparte 18, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas. En el mismo auto, se ordenó notificar al Ministro de la Secretaría de la Presidencia, a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la ciudadana Thais Elena Font Acuña (antes identificada). Mediante Oficios Nº CSCA-625-2005 y CSCA-627-2005, de fecha 17 de marzo de 2005, dirigidos al Ministro de la Secretaría de la Presidencia y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, les fue remitida copia certificada del auto de esa misma fecha, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por medio de Oficio Nº CSCA-626-2005, de fecha 17 de marzo de 2005, le fue remitida la comisión al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la parte querellante. Para lo cual se remitió boleta dirigida a la ciudadana Thais Elena Font Acuña (antes identificada) con copia certificada del auto dictado en esa misma fecha. En fecha 29 de junio de 2005, se dejó constancia del envío que se hizo, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del Oficio Nº CSCA-626-2005, efectuado el día 17 de junio de 2005. En fecha 14 de julio de 2005, se dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 27 de julio de 2005, se dejó constancia de la notificación realizada al Ministro de la Secretaría de la Presidencia. Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, se ordenó librar boleta por cartelera de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 174 y 233, del Código de Procedimiento Civil, en ocasión a que, luego de revisadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidenció que la parte recurrente no había sido notificada del auto dictado por esta Corte en fecha 17 de marzo de 2005. En la misma fecha se libró boleta por cartelera dirigida a la parte querellante. Con la advertencia que a partir que constara en autos el vencimiento del término de los diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación en cartelera, se le tendría por notificada. En fecha 13 de octubre de 2010, se dejó constancia de la fijación en cartelera de la boleta de notificación dirigida a la parte recurrente. En fecha 3 de noviembre de 2010, se dejó constancia de que el día 2 de noviembre de 2010, venció el término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta, por lo que se procedió a retirar la boleta de la cartelera de la Corte. Por cuanto en fecha 06 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se avocó al conocimiento de la presente causa. Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 30 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó a la secretaría de este Órgano Jurisdiccional efectuar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive. Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2011, esta Corte ordenó se practicara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 2 de noviembre de 2010, exclusive, fecha en la cual se inició la relación de la causa, hasta el día 29 de noviembre de 2010, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa y, pasar el expediente al Juez ponente. En esa misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, certificó que desde el día 2 de noviembre de 2010, exclusive, hasta el día 29 de noviembre de 2010, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25 y 29 de noviembre de 2010. En fecha 28 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 19 de marzo de 1998, reformado el 24 de marzo de 1998, la ciudadana Thais Elena Font Acuña, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.074.354, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.280, en su nombre, interpuso querella funcionarial contra el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 12 de septiembre de 1994, “ingres[ó] a ejercer el cargo de asesor legal en la COMISIÓN NACIONAL CONTRA EL USO ILÍCITO DE LAS DROGAS”. De igual forma señaló que “(…) las funciones que ejerc[ió] en el referido cargo no contenían ninguna particularidad que pudiera hacer pensar que se trataba de un cargo de confianza” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que en fecha 22 de noviembre de 1996, fue designada en comisión de servicios para trabajar a la orden de la Dirección de Prevención del Delito del Estado Carabobo, hasta el día 15 de julio de 1997, “(…) fecha en la cual se dejó sin efecto la referida comisión”. Señaló que en fecha 15 de septiembre de 1997 “(…) apareció publicado en el diario 'EL CARABOBEÑO' (…) un cartel donde se [le] notificaba que [fue] removida del cargo de asesor legal que venía ejerciendo en el estado Carabobo” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aduce que la Resolución Nº 39, de fecha 01 de septiembre de 1997, emanada del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, está viciada por falta de motivación debido a que “(…) no indica cuales eran las funciones de confianza que correspondían al cargo que venía desempeñando para catalogarlo de libre nombramiento y remoción. En otras palabras, la Administración no justificó los supuestos de hechos en los cuales se basó para dictar el acto de remoción”. De igual manera, indicó que “la Administración en el presente caso incurrió en el vicio de falsa aplicación de norma al pretender encuadrar el cargo de asesor legal que venía ejerciendo en el estado Carabobo como un cargo de los previstos en la letra C, numeral primero del Decreto 211, cuando el mismo se corresponde a un cargo de carrera cuyo instrumento legal aplicable es la Ley de Carrera Administrativa Nacional”. Apuntó que la referida Resolución está afectada por el vicio de indefensión, debido a que “(…) señala expresamente: '… y por establecerlo taxativamente como tal el Artículo Unico, literal C numeral 1 del decreto 211 (sic) de fecha 02 de julio de 1974, toda vez que los titulares de estos cargos de alto nivel pueden ser removidos discrecionalmente por la máxima autoridad del organismo….'. (…) el citado Artículo Unico literal C Numeral 1º (sic) se refiere exclusivamente a supuestos de cargos de confianza y sin embargo el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia [hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia] lo calificó también como de alto nivel. Esta inmotivación a la que se hizo alusión supra produce inseguridad jurídica y viola el derecho a la defensa” (Destacados del original). Por último, solicitó “se declare la nulidad de la Resolución Nº 39 de fecha 01 de septiembre de 1997 dictado (sic) por el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia [hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia] por la cual [es] removida del cargo de asesor legal […] y se ordene [su] inmediata reincorporación al cargo de carrera que venía ejerciendo”. Además, solicitó “[le] sean pagados los sueldos dejados de percibir a partir de la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo, así como todos los beneficios económicos de los cuales [es] titular” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, solicitó en forma subsidiaria, en el supuesto que sea declarada sin lugar la pretensión “se ordene al organismo el pago correspondiente de [sus] prestaciones sociales” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 13 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: Con relación al vicio de falsa aplicación de la norma, el a quo indicó: “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente 82-2806, caso Josefina Rodríguez vs. Ministerio de la Secretaría, en fecha 15 de marzo de 1984, sostuvo:'…Considera conveniente y oportuno esta Corte ratificar el criterio del Tribunal de la Carrera Administrativa de que la interpretación del ordinal 1º letra “C”, del artículo único del Decreto 211 debe hacerse en forma restringida dada la naturaleza de la norma, por cuanto la misma alude a la declaratoria como de libre nombramiento y remoción de los cargos comprendidos en las “dependencias al servicio directo de la Presidencia de la República”, por lo cual para su aplicación debe tomarse en cuenta lo siguiente: Primero: las dependencias a las cuales alude la norma no pueden referirse, como ha sido hecho en algunas oportunidades por la Administración, a la totalidad de las Oficinas Centrales de la Presidencia de la República, establecidas en la Ley Orgánica de la Administración Central, por cuanto si bien es cierto que ellas son los órganos instrumentales del Poder Ejecutivo, sin embrago, forman parte de organizaciones independientes cuyos directivos máximos agotan con sus actos la vía administrativa. Segundo: La expresión utilizada en el Decreto, debe interpretarse en el sentido que sólo cubre los cargos que se encuentran adscritos al despacho de la Presidencia de la República. Esta limitación obedece a la circunstancia de que la técnica organizativa obliga muchas veces a adscribir directamente a la Presidencia de la República determinados servicios, con lo cual hay que evitar que se interprete erróneamente que los cargos que los mismos impliquen quedan ipso iure calificados como de libre nombramiento y remoción…'. Dicho criterio es plenamente compartido por este Tribunal, y aplicable mutatis mutandi en el presente caso, pues si bien es cierto que el Presidente de la República tiene la facultad de crear Comisiones permanentes o temporales para el examen y consideración de las materias que considere pertinentes, las cuales serán integradas por funcionarios públicos o personas representativas en el sector respectivo, tal como lo preceptuaba el artículo 7 de la derogada Ley Orgánica de la Administración Central, de fecha 07 de agosto de 1985, y lo establece la vigente Ley Orgánica de la Administración Pública, ello no significa que tales Comisiones sean dependencias directas al servicio de la Presidencia de la República, pues como lo señala el criterio jurisprudencial acogido, se trata de órganos instrumentales del Poder Ejecutivo, que forman parte de organizaciones independientes ya que sus directivos máximos agotan la vía administrativa. En el presente caso, el acto administrativo fue dictado por el ciudadano Ministro de la Secretaría de la Presidencia, Órgano Ministerial al cual se encontraba adscrita la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de Drogas, ente este para el cual prestaba servicios la querellante. Así pues, debe entenderse que la máxima autoridad del organismo era el mencionado Ministro, lo cual se señala de forma expresa en el acto administrativo. De forma que resulta erróneo interpretar que la citada Comisión sea una dependencia al servicio directo de la Presidencia de la República y, por lo tanto estamos en presencia del vicio de error en la interpretación de la norma legal. En consecuencia, procede la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado y, así [lo] declar[ó]” [Corchetes de esta Corte]. Con relación a la solicitud de reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba, el juzgador de instancia señaló: “La declaratoria anterior, hace procedente ordenar la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba o a otro igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requiera la prestación efectiva del servicio y, así se decide”. En referencia a los restantes alegatos expuestos y demás solicitudes, el a quo indicó: “Decidido lo anterior, resulta inoficioso entrar analizar (sic) el resto de los alegatos formulados y, demás solicitudes subsidiarias, en virtud que la declaratoria de nulidad del acto de remoción hace innecesario el pronunciamiento sobre los mismos y, así se decide”. III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de esta Corte, es deber de la misma constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18, del artículo 19, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así, consta al Folio Ciento Cuarenta y Cuatro (144) del expediente, que el lapso de los quince (15) días comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas. En este sentido, consta al Folio Ciento Cincuenta y Siete (157) del expediente, que por medio de boleta publicada en cartelera se le hace saber a la querellante que a partir que conste en autos el vencimiento del término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación que en cartelera de esta Corte se hiciera de dicha boleta, se le tendría por notificada. En este orden de ideas, consta al Folio Ciento Cincuenta y Nueve (159), que el día dos (02) de noviembre de 2010, venció el término de los diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta librada a la querellante. De igual manera, consta al Folio Ciento Setenta y Uno (171) nota de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se certificó que en fecha 29 de noviembre de 2010, venció el lapso establecido para la fundamentación a la apelación. En este orden de ideas, observa esta Corte que de la revisión exhaustiva del expediente resultó que la parte apelante-querellada no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, razón por la cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente. Pese a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinarse de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19, eiusdem, el contenido del fallo apelado, con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. En aplicación del criterio referido, se observa que no se desprende del fallo apelado que el iudex a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público o que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. En tal sentido, por cuanto de los autos se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18, del artículo 19, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Ahora bien, dado que una de las partes en la presente causa la constituye el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72, del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de agosto de 2003, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones: En primer término, es necesario indicar que el artículo 72, del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de agosto de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogada Thais Elena Font Acuña, actuando en su nombre y representación, contra el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia. Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y se trata de corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. En segundo término, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone el artículo 72, del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala: “Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, órgano contra el cual fue declarado con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Thais Elena Font Acuña, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de agosto de 2003, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el iudex a quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa: La sentencia apelada declaró con lugar la querella funcionarial tras estimar el alegato de vicio de falsa aplicación de la norma, precisando que “el acto administrativo fue dictado por el ciudadano Ministro de la Secretaría de la Presidencia, Órgano Ministerial (sic) al cual se encontraba adscrita la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, ente este (sic) para el cual prestaba servicios la querellante. […] De forma que resulta erróneo interpretar que la citada Comisión sea una dependencia al servicio directo de la Presidencia de la República y, por lo tanto [se está] en presencia del vicio de error en la interpretación de la norma legal” [Negrillas y corchetes de esta Corte]. Corolario de lo anterior el iudex a quo declaró la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado, y, como consecuencia directa de esta declaratoria de nulidad ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba o a otro de igual o mayor jerarquía y remuneración. Es evidente para este Órgano Jurisdiccional que el iudex a quo fundó su decisión en el supuesto de que la Comisión a la cual prestaba servicios la querellante no era una dependencia directa de la Presidencia de la República, y por consiguiente, mal podría considerarse a la ciudadana como funcionario de libre nombramiento y remoción. En este sentido, a continuación se transcribe lo que expone la Ley de Carrera Administrativa - texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de autos-, en su artículo 4, ordinal 3º: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: […Omissis…] 3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el artículo Único del extinto Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, aplicable rationae temporis al caso de autos: “Artículo Único: A los Efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos: […Omissis…] C.- Se declaran igualmente de confianza los cargos comprendidos en: 1.- Las dependencias al servicio directo de la Presidencia de la República. 2.- El despacho de los funcionarios a que se refieren los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa” [Negrillas de esta Corte]. Con base a lo anterior, esta Corte debe señalar que el artículo 1º, del Decreto 1029, de fecha 22 de julio de 1975, publicado en Gaceta Oficial Nº 30.750, en fecha 23 de julio de 1975, establece que: “La Comisión Contra el Uso Indebido de las Drogas, adscrita a la Presidencia de la República, la cual tiene como función planificar, organizar, controlar y coordinar en el ámbito nacional, todo lo relacionado contra el tráfico y uso indebido de las drogas (…)” [Destacado de esta Corte]. Es evidente entonces que, la comentada Comisión, era una dependencia que se encontraba al servicio directo de la Presidencia de la República. Por esta razón indica esta Instancia Jurisdiccional que, la querellante, en efecto, está comprendida dentro de los funcionarios denominados de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Ahora bien, en ejercicio de la función de consulta y en consonancia con lo pronunciado, es menester para esta Corte destacar que en el escrito de querella, en el aparte PETITORIO la ciudadana solicita su “reincorporación al cargo de carrera que venía ejerciendo”. En este sentido, señala este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, de conformidad con lo expuesto en el mandato constitucional del artículo 122, de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, establecía en sus artículos 34 y 35, los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes: “Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos: 1.- Ser venezolano. 2.- Tener buena conducta. 3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo. 4.- No estar sujeto a interdicción civil, y 5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”. “Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días” [Negrillas de esta Corte]. De las disposiciones normativas ut supra, se desprende que, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de obligatorio cumplimiento para la elección de un funcionario que ocuparía el cargo de carrera, refiriéndonos al concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado. Desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, fue éste el único modo legal de incorporación a la función pública, previsto en el ordenamiento jurídico venezolano. Sin embargo, bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado”, dando cabida a los llamados “funcionarios de hecho”, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, pudiera convertirse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente en reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto, a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, encontrarse sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa. En este sentido, se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas- como es el caso que nos atañe- se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas las explanadas a continuación: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. 4. Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo. Con referencia a lo anterior, la mencionada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración” (Negritas de esta Corte). Asimismo, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000, de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000, y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que: “En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]” (Negritas de esta Corte). Los caracteres enumerados, aplicados en diversas ocasiones por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. En resguardo de la seguridad jurídica que debe proporcionar la vigencia de una determinada jurisprudencia, se ha aplicado en oportunidades anteriores, a situaciones en donde efectivamente, y previo el cumplimiento de los presupuestos necesarios, les fuera aplicable la jurisprudencia vigente para la fecha en que se verificó el ingreso del funcionario. En este sentido, al constatar esta Corte que la ciudadana Thais Elena Font Acuña, entró al ejercicio de la función Pública cinco (5) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular es que se aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado. Ahora bien, siendo que en el caso de marras la relación de empleo público entre la querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, y que la misma se inició bajo la modalidad de contrato el día 22 de agosto de 1994, considera esta Corte necesario revisar si en el caso de autos se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, tesis ésta que debe ser observada de manera casuística, en atención a las circunstancias particulares de cada caso. Cabe destacar en este punto, que dichos supuestos enumerados poseen un carácter concurrente, es decir, que para que resulte aplicable la tesis de simulación contractual, deben estar presente todos y cada uno de los caracteres. En este orden de ideas, tenemos que en la situación de marras se suscribió un contrato en fecha 16 de diciembre de 1994, lo cual se desprende de los folios setenta y cuatro (74) al setenta y siete (77) del expediente administrativo, siendo las partes la ciudadana Thais Elena Font Acuña y la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, con vigencia a partir del 22 de agosto de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1994. En este orden, destaca esta Corte que no consta en autos que se hayan suscritos posteriores contratos entre las partes; sin embargo, riela al folio ocho (08) de las actas que conforman el presente expediente “CONSTANCIA” expedida en fecha 05 de mayo de 1997, por el Jefe de la División de Administración y Servicio de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, en la cual se dejó constancia que la querellante “presta sus servicios […], desde el 22 de agosto de 1994, desempeñando en la actualidad el cargo de ASESOR LEGAL” (Negrillas del documento citado). De lo anterior expuesto, se desprende que la querellante se desempeñó en el cargo de asesor legal durante años sin que se suscribieran contratos de manera expresa, pero la constancia previamente citada demuestra que la Administración tácitamente consintió en que la ciudadana continuara con la prestación de servicio. Corolario de lo anterior, debe señalarse que el caso de marras se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual. Por otra parte, como riela al folio setenta y cinco (75) del expediente administrativo, consta en el contrato que “ambas partes aceptan que la dedicación necesaria para la ejecución del contrato es a tiempo completo, por lo tanto implica el cumplimiento de horario o permanencia en sitios predeterminados”. Cumpliendo de esta manera con el segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado. En cuanto al tercer supuesto, referido a las funciones desempeñadas por la recurrente, debe esta Corte destacar que del contrato suscrito se desprenden las funciones que como asesor legal tenía la ciudadana Thais Elena Font Acuña. En este sentido, a continuación se cita textualmente el aparte denominado OBJETO de dicho documento: “- Asesorar y orientar a la Delegación Regional de Carabobo en todos los asuntos legales que ésta requiera. - Elaborar informes y dictámenes. Asimismo “LA CONTRATADA” se responsabiliza en: - Llevar el seguimiento a los procesos penales relacionados con la aplicación de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. - Ejercer la representación ante organismos públicos y privados para asuntos legales de interés a la comisión. - Efectuar el asesoramiento en materia de químicos y legitimación de capitales” (Mayúsculas del documento original) (Negrillas de esta Corte). De lo anterior, se observa claramente que entre las funciones correspondientes al cargo de asesor legal se encuentra el ejercer la representación para asuntos legales, y siendo que la representación es una facultad otorgada a una persona para obrar en nombre de otra, y que por la misma puede aquella persona obligar a su representado, considera esta Instancia Jurisdiccional que dicha función debe ser considerada como de confianza, y a los efectos de este criterio se desprende que el caso que nos atañe no cumple con el tercer supuesto de la tesis de simulación contractual. De los planteamientos anteriores se deduce que, en el caso de autos, no estamos en presencia de lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia como un ingreso simulado. Como resultado, se entiende que la querellante no está sujeta a la estabilidad prevista para los funcionarios públicos de carrera. Así se declara Dadas las condiciones que anteceden, observa esta Corte que la ciudadana Thais Elena Font Acuña desempeñaba funciones características de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara. En otro orden de ideas, alegó la querellante que la Resolución mediante la cual se procedió a su remoción del cargo de asesor legal incurrió en el vicio de inmotivación puesto que “la Administración no justificó los supuestos de hechos en los cuales se basó para dictar el acto de remoción”. En referencia a lo anterior, señala esta Corte que al tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones de confianza que desempeñaba, como ha sido criterio reiterado en Doctrina y Jurisprudencia, la Administración no se encuentra en la obligación de justificar los supuestos de hecho en los que basa su decisión, y por ende pueden ser removidos discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto. Así se declara. Con respecto a la indefensión alegada por la ciudadana Thais Elena Font Acuña en su escrito de querella, resulta preciso para esta Corte hacer referencia a la Resolución Nº 39, emanada del Ministerio de la Secretaría, hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, por medio de la cual se procede a la remoción del cargo de asesor legal de la querellante. Razón por la cual a continuación se transcribe: “Se procede a remover a la ciudadana THAIS ELENA FONT ACUÑA, titular de la cédula de identidad Nº 7.074.354, a partir del día 01 (sic) de agosto de 1997, del cargo de Asesor Legal, adscrita a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, que ocupa desde el día 12 de septiembre de 1994. Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 4º, Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Artículo Unico (sic), Literal 'C', Numeral 1º, del Decreto 211 en la parte que se refiere a las dependencias al Servicio Directo (sic) de la Presidencia de la República, los cuales rezan textualmente: ARTICULO (sic) 4º: 'Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:…3. 'Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de Alto Nivel (sic) o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la Carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministro'. ARTICULO UNICO (sic): Literal 'C'. A los efectos del ordinal 3º del Artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos: A) De Confianza…1. 'Las Dependencias (sic) al servicio directo de la Presidencia de la República…'. Del análisis de los artículos citados supra, se desprende que la funcionaria en referencia, al ocupar el cargo de Asesor legal en la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, clasificado en la Estructura de Cargos de Confianza de la Administración Pública Centralizada como Nivel V, Código 00052, se considera funcionaria de libre nombramiento y remoción y, por establecerlo taxativamente como tal el Artículo Unico (sic), literal 'C', numeral 1º del Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, toda vez que los titulares de estos cargos de alto nivel pueden ser removidos discrecionalmente por la máxima autoridad del organismo” En referencia a lo anterior la querellante expone que “La Resolución señala expresamente: “… y por establecerlo taxativamente como tal el Artículo Unico, literal C numeral 1 del decreto 211(sic) de fecha 02 de julio de 1974, toda vez que los titulares de estos cargos de alto nivel pueden ser removidos discrecionalmente por la máxima autoridad del organismo…”. Se observa que el citado Artículo Unico literal C Numeral 1º se refiere exclusivamente a supuestos de cargos de confianza y sin embargo el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia [hoy Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia] lo calificó también como de alto nivel […] mal puede la Administración imputar al cargo multiples (sic) funciones, esto es, calificar el cargo de asesor legal como de confianza y también de alto nivel” (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte]. En referencia a lo expuesto supra, este Órgano Jurisdiccional señala que si bien es cierto que la Administración utilizó erróneamente los términos de alto nivel y confianza, mal podría esto considerarse como un hecho que ocasione indefensión. Toda vez que, como expone la querellante en su escrito “Se observa que el citado Artículo Unico literal C numeral 1º se refiere exclusivamente a supuestos de cargos de confianza”, por lo que resulta evidente para esta Corte que, no obstante la Administración al momento de la transcripción del artículo incurrió en un intercambio de términos, esto no impidió que el contenido del acto fuera comprendido, y por ende se observa que no se produce indefensión alguna a la querellante, en ocasión a que la consecuencia final de ambos supuestos es la misma, que la querellante podría ser removida libremente de su cargo. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, contra la decisión dictada el 13 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada THAIS ELENA FONT ACUÑA, actuando en su nombre y representación, contra el MINISTERIO DE LA SECRETARÍA DE LA PRESIDENCIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DESPACHO DE LA PRESIDENCIA; 2.- DESISTIDO recurso de apelación; 3.- PROCEDENTE la consulta de Ley; 4.- REVOCA por efecto de la consulta de Ley, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de agosto de 2003; 5.- Conociendo del fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL0 La Secretaria, MARIA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-N-2004-000055 ERG/02 En fecha _____________ (___) de _______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria.