TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001100

En fecha 02 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1544 de fecha 25 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la abogada Joshua E. Flores Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 109.941, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, bajo el Nro. 66, Tomo 6-A-, cuya última reforma estatutaria fue registrada en la antedicha oficina registral en fecha 29 de mayo de 2008, bajo el Nro. 43, Tomo 91-A-SDO., contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT) MIRANDA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Luis Carlos Pérez Reverón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 139.776, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por su representada.
En fecha 16 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho del recurso ejercido, acompañado de las pruebas documentales que pudiera considerar pertinentes, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió del abogado Luis Carlos Pérez Reverón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación y promoción de pruebas.
El día 25 de enero de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 20 de mayo de 2010, la abogada Joshua E. Flores Mogollón, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Señaló la parte recurrente que “[…] el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA, en fecha 16 de diciembre de 2008, acudió al Servicio Médico del Instituto de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, a fin de solicitar la realización de la evaluación médica. En tal sentido, procedió a realizar una declaración sobre la descripción de la actividades que supuestamente realizaba como mesonero a favor de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.”. (Destacados del original).
En razón de lo anterior “[…] en fecha 26 de octubre de 2009, el Departamento de Medicina y Salud Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIREST) Miranda, emitió Certificación N° 0312-09 de Enfermedad Agravada, condicionando al ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA a una supuesta discapacidad Parcial y Permanente, suscrita esta por la Dra. Haydee Rebolledo, Médico adscrita a dicho Departamento, indicando que el ciudadano en cuestión ‘Inicia sintomatología a finales de 2004 cuando comienza a presentar dolor a nivel de columna cervical y lumbar irradiado a ambos miembros inferiores de predominio izquierdo de moderada a fuerte intensidad que fe [sic] aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia acompañado de trastornos parestesicos (sic) y disminución de fuerza muscular en los mismos […]”. (Destacados del escrito).
Al respecto, y en lo atinente a los vicios que, a entender de la parte recurrente, afectan la nulidad del acto administrativo cuestionado en vía jurisdiccional, estimaron que el mismo está afectado de falso supuesto de hecho, puesto que, “[…] al estar estrictamente vinculada la naturaleza del caso que nos ocupa a la materia referida al procedimiento administrativo, y más en específico, a los errores en la percepción de los hechos, por parte de la administración se configura el vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto recurrido, mediante el cual la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales dictó acto administrativo de efectos particulares en contra de [su] representada Sociedad Mercantil FESTEJOS MAR C. A certificando una presunta enfermedad ocupacional agravada, y específicamente, declarando una ‘Discapacidad Parcial y Permanente” sobre el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA […]”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte].
Agrego, en ese orden de ideas, que el procedimiento administrativo, “[…] entre otras cosas, comporta la posibilidad de defensa del administrado frente a la potestad inquisitoria de la administración, la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se aleguen en su contra, su intervención en los actos inquisitorios por ésta desempeñados para así garantizar el control de la prueba; así como el derecho a una resolución administrativa que abarque y defina todas las cuestiones jurídicas planteadas por el administrado, y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Es decir, en el decurso del mismo, los administrados, mediante determinadas actuaciones, deben demostrar las afirmaciones de hecho realizadas, demostrando así los elementos constitutivos de su pretensión frente a la administración y así lo determina la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Advirtiendo, en relación al caso de marras, que “[…] la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, solamente se limitó a certificar la existencia de una presunta enfermedad ocupacional al ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA y en razón de ello, le atribuyó el carácter de ocupacional, de acuerdo a la clasificación prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en cuenta que en los actos preparatorios que dieron lugar a la comentada certificación no se realizó lo necesario para determinar la verdad sobre los hechos que originaron la presunta enfermedad ocupacional, -particularmente en lo referido al tiempo efectivo de servicios prestado por el prenombrado ciudadano- por lo que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho o vicio en la causa”. (Destacados del original).
En ese orden de ideas, indicó que la jurisprudencia ha sido conteste al señalar que “[…] la determinación de la responsabilidad patronal por enfermedades ocupacionales de los trabajadores a su cargo no puede descansar en una simple y elemental relación causa y efecto construida en base a un vulgar y superficial estudio de aproximación. Ya que, para tales fines debe realizarse una construcción esquemática de las condiciones físicas del trabajador; definiendo entonces y separando a su vez todos aquellos elementos, que luego de un estudio analítico, integren los tres renglones indicados en la sentencia in commento [en referencia a la causa, la concausa y la condición, elementos establecidos en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 22 de abril de 2008; Caso Enyerberg Manuel Basanta Mediavilla vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Bauxilum, C.A.], fijando como punto de partida la fecha cierta en que se inició la relación laboral; determinándose ésta mediante los elementos de convicción aportados por las partes”. [Corchetes de esta Corte].
Profundizó sobre este particular, señalando que “[…] nunca se determinaron las causas precedentemente explanadas; al contrario, únicamente se procedió a una enunciación de las actividades del trabajador, tal y como se desprende del Informe de Investigación de Enfermedad de fecha 20 de marzo de 2009, así como de Informe de Mesa Técnica de fecha 02 de julio de 2009. Más aún, tampoco quedó plenamente demostrada la prestación de servicios alegada por el denunciante, referido a un inexistente período de diez (10) años de labores, según los dichos del ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA”. (Destacados del Original).
Sobre la base de lo cual, en su criterio, “[…] se configura una pronunciada desvinculación entre la información recabada y las posibles condiciones que pudieran dar origen a la supuesta enfermedad ocupacional contenida en la certificación recurrida, produciéndose un palmario alejamiento de la distorsionada apreciación de los hechos por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda y la realidad fáctica, lo que supone la materialización del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo”. (Mayúsculas del original).
Estimó importante, igualmente, denotar que “[…] la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) tomó por ciertas las afirmaciones de hecho referidas al tiempo de servicio que fueron realizadas por el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA, sin requerir a éste último ningún tipo de sustento probatorio, contrayendo sus aportes a declaraciones vagas difusas e imprecisas contradictoriamente tomadas como hechos ciertos, pero no demostrados, ante el prenombrado órgano de la administración”.
Por tanto, a su entender, se evidencia del expediente administrativo que “[…] en ningún momento fueron tomados en cuenta los elementos de convicción consignados por [su] patrocinada FESTEJOS MAR, C.A., siendo obviados incomprensiblemente los alegatos por ella aportados; entre otros, el referido al tiempo efectivo de la relación laboral entre la sociedad mercantil recurrente y el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA. Más aún, no se señalaron las causas específicas que dieron lugar a la presunta aparición de la supuesta enfermedad ocupacional, siendo imposible el establecimiento de un nexo causal de los hechos bajo los cuales se generó la certificación que hoy se recurre”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte].
Siendo ello así, estimó palmario que “[…] el acto administrativo recurrido adolece del severo vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración fundamentó el acto en un hecho discutido y además inexistente, cual es que, el ciudadano JOSE MIGUEL MARCHENA estuvo condicionado laborar por un período irreal de diez (10) años de servicio, con lo cual se afecta la causa del acto administrativo contenido en la certificación de enfermedad ocupacional recurrida, y ello acarrea a toda luces la declaratoria de nulidad absoluta del acto recurrido, al no adecuarse a las circunstancias de hecho del el expediente administrativo con la declaración contenida en el acto […]”. (Destacados del original).
Por su parte, en ocasión a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con fundamento al contenido del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó que “[…] para la procedencia de la medida cautelar que aquí se [sic] solicitada, se verifica tanto del periculum in mora; así como, la determinación del fumus boni iuris. Entendidos como supuestos de procedencia en el caso concreto, esto es, la presunción grave de buen derecho, que es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a [su] representada como destinataria directa del acto administrativo que se recurre, podrá causársele un perjuicio irreparable que debe ser evitado, ya que la consecuencia que de modo concreto se producirá devendrá en la inminente solicitud de las indemnizaciones previstas ex artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que ante la posible tardanza en el decurso del proceso judicial no podrán se [sic] reparadas por la sentencia de fondo que eventualmente declare con lugar la acción de nulidad ejercida contra el acto administrativo de efectos particulares”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte]
En este orden de ideas, explicó que en el presente caso la presunción de buen derecho deviene de que su patrocinada se vería afectada ante la inminente indemnización que se declare conforme preceptúa el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo, fundados en el correlato lógico del daño que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta.
Por su parte, estimó que en cuanto “[…] a la verificación del periculum in mora se observa que, la sola verificación o existencia del furnus boni iuris, comporta la existencia del requisito relativo al periculum in mora y, a la vista de una clara existencia de las violaciones de orden legal antes denunciadas, resulta indudable que se verifica automáticamente el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que, en caso de no acordar la protección cautelar mediante la suspensión de efectos del acto impugnado, en tanto se tramita el juicio principal, ello daría lugar a ocasionar daños de notable entidad en los intereses patrimoniales de [su] representada ante la inminente orden de indemnización por la enfermedad agravada que condicionaría al ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA a una discapacidad total y permanente conforme fue certificado en el acto recurrido”. (Destacados del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 06 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Así, en materia contenciosa administrativa, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que se consideren convenientes, incluyendo aquella consistente en suspender los efectos de los actos administrativos:
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Esa medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos, tan es así que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, pues con su otorgamiento se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Así pues, lo importante a la hora de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos es demostrar la presunción de buen derecho que asiste a la parte, es decir la existencia de fundamentos serios en lo peticionado por esta en el juicio principal, donde los alegatos y pruebas que lo conforman dejen ver luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que de no otorgarse la tutela solicitada, el devenir procesal normal de la acción traería como consecuencia que el tiempo trascurrido se erigiera como un riesgo inminente para el solicitante y a su vez se tradujera en un daño irreparable o de difícil reparación para éste, circunstancia ante la cual el ordenamiento jurídico permite el otorgamiento de una tutela anticipada, que no debe entenderse definitiva, dado su carácter provisional y que es susceptible de ser revocada si las circunstancias iniciales [sic] cambian en el decurso del proceso.
Pues bien planteada la solicitud en los términos que anteceden, [ese] Tribunal [advirtió], que el acto administrativo cuya suspensión se solicita es el contenido en Certificación No. 0312-09 de fecha veinticinco (25) de octubre de 2009, suscrita por la Dra. Haydee Rebolledo, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional, a tenor del cual se deja constancia textualmente de lo siguiente:
A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (IPSASEL) ha asistido el ciudadano JOSE MIGUEL MARCHENA, titular de la Cédula de Identidad No. V-7.950.706 (…)Omissis ‘(…) en las actividades y tareas realizadas por el mismo, existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas(…)’
(…) CERTIFICO [sic] que el trabajador (…) cursa con hernias discales (…) considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condicionan una discapacidad parcial y permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación, subir y bajar escaleras de manera frecuenta, dorso flexo (…).
De una simple lectura del contenido del acto, se evidencia con meridiana claridad que el mismo deja constancia de la condición física del ciudadano JOSE MIGUEL MARCHENA, ya suficientemente identificado, sin señalar ni atribuir expresamente responsabilidades a ninguna persona natural o jurídica por dicha circunstancia, simplemente advierte que en su actividad laboral cotidiana, desarrollada para la sociedad mercantil Festejos Mar C.A., existen ‘factores de riesgo’ que propenden al desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, circunstancia que a criterio de quien decide no es suficiente para entender que se estableció responsabilidad alguna en cabeza del solicitante.
Aclarado lo anterior, se advierte que el solicitante de la tutela cautelar esgrime que de la sola existencia del acto administrativo dictado se desprende la presunción de buen derecho que le asiste, al verse compelido a pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual expresa:
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: Omissis (…) (Resaltado del Tribunal)
De la norma parcialmente trascrita se desprende que para la procedencia de las indemnizaciones estatuidas en su texto, se requiere que se configuren los siguientes requisitos: (i) Que el patrono o patrona haya incurrido en una violación a la normativa legal en materia de seguridad; (ii) Que como consecuencia de esa violación, exista un trabajador afectado de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; de manera pues que la sola existencia del acto administrativo que certifica el padecimiento de una enfermedad ocupacional por parte del trabajador, no es suficiente para determinar si el patrono o patrona incurrió en violaciones a la normativa vigente en materia de seguridad laboral, requisito de procedencia de las indemnizaciones a las que hace referencia el artículo 130 antes citado, y que deberá ser dilucidado mediante un procedimiento aperturado, sustanciado y decidido a través del procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo conforme lo expresa el artículo 135 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
En consecuencia, [ese] Tribunal [advirtió] que dada la ausencia de pruebas capaces de llevar a quien deci[dió] a una convicción distinta, al menos en esta etapa del proceso, no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho que arguye el solicitante para fundamentar la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto dictado. Y así [lo declaró].-
Con respecto al Perículum in Mora, señala el solicitante que el mismo es consecuencia de la existencia del Fomus Bomis Iuris, y advierte que resulta indudable que se verifique automáticamente el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, argumento este que debe forzosamente declararse desestimado al haberse desechado prima facie, en las líneas que anteceden, la existencia de la presunción de buen derecho que le asiste, toda vez que para que se entienda configurado el Perículum in Mora, debe evidenciarse de los autos que el no otorgamiento de la tutela solicitada traería como consecuencia un daño irreparable o de difícil reparación, que de producirse una decisión que le fuera favorable al solicitante, le haría ilusoria la ejecución del fallo; circunstancia esa que no se desprende del contenido de las actas que conforman el presente expediente, toda vez que para la aplicación de la sanción inminente a la que hace referencia el hoy accionante, se requiere la apertura y tramitación de un procedimiento administrativo en el cual éste tendrá el derecho a participar activamente, incorporando los alegatos, defensas y pruebas que considere convenientes para demostrar que no está incurso en los hechos que se le investigan, ello conforme a lo explanado precedentemente.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Y así [lo decidió]”. (Destacados y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
En fecha 29 de noviembre de 2010, el abogado Luis Carlos Pérez Reverón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., consignó escrito mediante el cual expuso las razones de hecho y de derecho en las cueles fundamentaba el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Explicó que una vez interpuesta la demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a fin de fundamentar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en fecha 28 de julio de 2010, consignaron copia simple del expediente judicial signado con el Nro. AP21-L-2010-003118, contentivo de la demanda por indemnización laboral intentada por el ciudadano José Miguel Marchena Espinoza, en contra de su representada, el cual cursa por ante los Tribunales Laborales de la región Capital; destacando que, no obstante lo anterior, el iudex a quo declaró improcedente la medida en cuestión.
Respecto de la procedencia del fummus bonis iuris, indicaron que, tal como fuere señalado por esa representación judicial en el escrito recursivo, “[…] la certificación de enfermedad ocupacional N° 0312-09 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) adolece del vicio de falso supuesto de hecho o vicio en la causa, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo […]”.
Afirmaron, que “[…] la administración de salud mirandina, limitó a certificar la presencia de una presunta discapacidad parcial permanente en cabeza del ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA, ceñido a un procedimiento administrativo en el cual no se verificare la presencia de un estudio de naturaleza médica tal y como lo dispusiere la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que no es más que mediante un estudio galeno que se puede determinar si la presencia de un padecimiento se debe a las condiciones o medio ambiente de trabajo”. (Destacados del original).
Abundó al respecto, indicando que “[…] en el iter del procedimiento administrativo de certificación de enfermedad ocupacional del ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA y tal y como se desprende de las actas del mismo, nunca se estableció un estudio que abarcare el análisis de los elementos causa, concausa y condición, tal y como ordenara la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal; tampoco se evidencia de dichas actas ningún tipo de ponderación MÉDICA entre las actividades desempeñadas por el prenombrado ciudadano y su impacto o repercusión en su salud”. (Destacados del original).
Sostuvo, que en todo procedimiento que propenda el establecimiento de una enfermedad como ocupacional, el órgano certificador debe realizar un entramado médico en el cual se determine la causa del pretendido padecimiento y que la misma únicamente esté aparejada a las condiciones o medio ambiente de trabajo, estableciendo que, en el caso particular, “[…] dicho estudio no fue realizado por el órgano certificador, puesto que la dirección de salud mirandina se ciñó exclusivamente a realizar una enumeración somera y superficial de las actividades realizadas por el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA y la presunta atribución de éstas como agentes causales de a enfermedad, ya que en el referido acto ni se hace mención al tipo de actividades de trabajo que generaron la presunta discapacidad parcial o permanente”. (Destacados del original).
Con fundamento en lo cual, indicó que “[…] la manifiesta presencia del vicio de falso supuesto de hecho, encuentra mayor cabida, cuando de acuerdo a lo alegado en el escrito recursivo, ni el tiempo de trabajo, ni la existencia de la enfermedad fuere demostrado por el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA quien no aportare en su denuncia, o en el iter del procedimiento administrativo elementos probatorios que indicaran la veracidad de sus afirmaciones […]”. (Destacados del original).
Subrayó que “[…] la presunción de buen derecho como elemento indispensable o de insoslayable estudio por parte del juez que acuerde o no una solicitud de decreto que dictamine una medida cautelar, se traduce […] en la existencia de los elementos de derecho que hagan presumir al juez, sin que éste prejuzgue sobre el fondo del recurso ante él interpuesto, que las razones que motivaron su interposición responden a motivos de orden legal que indican una manifiesta ilegalidad por vicio de falso supuesto de hecho y la consecuente lesión a la esfera de derechos de nuestra representada; por lo cual, [esa] representación judicial no entiende, cómo una vez esgrimidos los elementos de hecho y de derecho que dieron lugar al recurso de nulidad en contra de la mencionada certificación de enfermedad ocupacional y su subsiguiente admisión; en la ya mencionada sentencia interlocutoria dictaminare que en el mismo no se constatan la presunción de buen derecho que le indicaren la ilegalidad del acto administrativo recurrido del cual [su] representada es destinataria directa”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, en lo atinente al periculum in mora indicó que “[…] en fecha 28 de julio de 2010, [esa] representación judicial, consignó mediante escrito copia correspondiente al expediente judicial N° AP21-L-2010-3118, perteneciente a la demanda que por Indemnización por Enfermedad Ocupacional interpusiere el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA en fecha 17 de junio de 2010 ante los Tribunales Laborales del Área Metropolitana de Caracas […]”; lo cual, en su criterio, constituye prueba de la existencia del periculum in mora, “[…] toda vez que nos es más que a través de la misma [la demanda interpuesta] que se pretende la ejecución de la indemnización económica a la que se encuentra legitimado el prenombrado ciudadano en virtud de la recurrida certificación de enfermedad ocupacional”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte].
De allí que, estime aportados los suficientes elementos para que sea determinado el periculum in mora, toda vez que “[…] a través de la interposición de la demanda por indemnización por enfermedad ocupacional que [sic] se ordena la indemnización pecuniaria solicitada por el presunto discapacitado”.
Motivos por los cuales, consideró “[…] necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, una vez demostrada la subsiguiente ejecución de la indemnización económica a favor del prenombrado ciudadano […]”.
De igual forma, al momento de la presentación del presente escrito de fundamentación a la apelación, la parte recurrente en apelación consignó las siguientes pruebas documentales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:
• Copia simple del Expediente Administrativo signado con el Nro. MIR-29-IE09-0120, correspondiente a la investigación de enfermedad ocupacional, relacionado con la empresa Festejos Mar, C.A., llevado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (el cual corre inserto a los folios ciento diecisiete -117- al doscientos treinta y uno -231- del expediente judicial).
• Copia Simple del Expediente Judicial N° AP21-L-2010-3118 contentivo de la demanda por indemnización por enfermedad ocupacional interpuesta por el ciudadano José Miguel Marchena Espinoza, en contra de Festejos Mar, C.A., la cual cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
• Versión impresa del “Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales” relacionada con “El Uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el Examen Médico de Pre-Empleo”, la cual se encuentra debidamente publicada en el portal oficial y del dominio público del prenombrado órgano administrativo que se identifica bajo la dirección: http://www.inpstse1.gob.ve/moo_medio/resonancia-magneticanuclear.html; (de conformidad con lo preceptuado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas)
IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2010 por el abogado Luis Carlos Pérez Reverón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 06 de ese mismo mes y año, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Ahora bien, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto del fondo del presente asunto.
En ese sentido, observa esta instancia jurisdiccional que el presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada el 20 de mayo de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se certificó que el trabajador José Miguel Marchena “cursa con Hernia discal C3-C4, C4-C5, C5-C6 y L4-L5, L5-S1, (E010-02), considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente” (Destacados del original), de la siguiente manera:
“INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES
DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA
Calle 2, Torre Emmsa, piso 2. La Urbina. Municipio Sucre, Estado Miranda. Tlf. 0212-2414655/2424908
Web: www.inpsasel.gov.ve
Nº 0312-09
CERTIFICACION [sic]
A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL, ha asistido el ciudadano José Miguel Marchena, titular de la cédula de Identidad N° 7.950.706 de 44 años de edad, desde el día 16/12/2008 [sic] a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional. El mismo presta sus servicios para la Empresa Festejos Mar, C.A, ubicada en la avenida Los Cortijos, Quinta Esmeralda, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao - Estado Miranda, donde se ha desempeñado como Mesonero, desde su ingreso el 01/10/1999 [sic]. Una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Clínico y 5. Paraclínico, a través de la investigación realizada por funcionarios adscritos a esta institución Ingeniero Lilibeth Cova, TSU María Rodríguez, TSU Elvis Rivas, cedula de identidad N° 7.943.923; 10.610.272 y 12.959.543 en su condición de Inspectores en Seguridad y Salud en el Trabajo II. donde pudo constatarse que el trabajador tiene una antigüedad de 10 años aproximadamente laborando para la empresa, y que en las actividades y tareas realizadas por el mismo existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización e inclinación de tronco con o sin cargas. Inicia sintomatología a finales del año 2004, cuando comienza a presentar dolor a nivel de columna cervical y lumbar irradiado a ambos miembros inferiores de predominio izquierdo, de moderada a fuerte intensidad que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia acompañado de transtornos parestesicos y disminución de fuerza muscular en los mismos, motivo por el cual consulta a especialista quien solicita exámenes complementarios; resonancia magnética nuclear (RMN) de columna cervical y lumbosacra de fecha 02/08/2008 reportando: a nivel de columna cervical disminución del canal neural izquierdo en C7-D1 Y D1-D2 a la izquierda, prominencia discalC3-C4, C4-C5 y C5-C6 central, contractura de los paquetes musculares derechos; a nivel de columna lumbrosacra reporta hipointensidad de señal de los dos últimos discos por comienzo de deshidratación, canal neural disminuido en L4-L5 y L5-S, síndrome facetarío de comienzo L4-L5 y L5-S1 bilateral, presencia de material discal disminuye el IV agujero de conjunción bilateral y el II y V en forma moderada siendo mas [sic] evidente del lado izquierdo, estas imágenes fueron interpretadas por el especialista tratante quien evidencia hernia discales a nivel de C3-C4, 04-C5,C5-06 y L4-L5, LS-S1, por lo que es referido a terapia de rehabilitación, manteniéndose bajo tratamiento conservador. La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales el trabajador se encontraba obligado a laborar, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT
Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 39, el articulo18 numeral 15 y el artículo 76 de la LOPCYMAT. Yo, Haydeé Rebolledo, Venezolana titular de la C.I. 4.579.709, Médica Especialista en Salud Ocupacional adscrita al INPSASEL, según la providencia administrativa N° 03 de fecha 26-10-2006 [sic], por designación de su Presidente Dr. Jhonny Picone, carácter este que consta en el Decreto N° 3.742, publicado en Gaceta Oficial N° 38.224 del 08-07-2005 [sic], CERTIFICO que el trabajador cursa con Hernias discales C3-C4, C4-05, C5-C6 y L4-L5, L5-S1, (E010-02), considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación, subir y bajar escaleras de manera frecuente, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas.
El presente informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en la Historia Ocupacional correspondiente M-MIR-0800225-EO

Dra. Haydee Rebolledo
Medica Especialista en Salud Ocupacional” (resaltado del original).

En fecha 06 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Cuarto de en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante el cual declaró improcedente la mencionada solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la empresa Festejos Mar, C.A.
En ese orden de ideas, estimó, la representación judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., que la presente apelación tiene por norte demostrar que, contrariamente a lo señalado por el iudex a quo, sí se verificó la presencia del fummus bonis iuris en el recurso interpuesto, además de que, a su juicio, se evidenciaba de manera palmaria la existencia del periculum in mora, de lo cual, concluyó, que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debió ser acordada por el juzgador de instancia.
Ahora bien, previo al análisis del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., es conveniente señalar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable ratione temporis) hoy corresponde al artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio […]”.

Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
Ello así, en materia del contencioso administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de la actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen: “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, pp.46 y ss.).
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión de nulidad.
Visto lo anterior, y con la intención de develar si en el presente caso, tal como fuere señalado por el recurrente, se cumplían los requisitos mínimos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, los cuales fueron detallados supra, esta Instancia Jurisdiccional pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Respecto de la procedencia del fummus bonis iuris, indicaron que, tal como fuere señalado por esa representación judicial en el escrito recursivo, “[…] la certificación de enfermedad ocupacional N° 0312-09 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) adolece del vicio de falso supuesto de hecho o vicio en la causa, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo […]”.
Afirmaron, que “[…] la administración de salud mirandina, limitó a certificar la presencia de una presunta discapacidad parcial permanente en cabeza del ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA, ceñido a un procedimiento administrativo en el cual no se verificare la presencia de un estudio de naturaleza médica tal y como lo dispusiere la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que no es más que mediante un estudio galeno que se puede determinar si la presencia de un padecimiento se debe a las condiciones o medio ambiente de trabajo”. (Destacados del original).
Con fundamento en lo cual, indicó que “[…] la manifiesta presencia del vicio de falso supuesto de hecho, encuentra mayor cabida, cuando de acuerdo a lo alegado en el escrito recursivo, ni el tiempo de trabajo, ni la existencia de la enfermedad fuere demostrado por el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA quien no aportare en su denuncia, o en el iter del procedimiento administrativo elementos probatorios que indicaran la veracidad de sus afirmaciones […]”. (Destacados del original).
Por su parte, en lo atinente al periculum in mora indicó que “[…] en fecha 28 de julio de 2010, [esa] representación judicial, consignó mediante escrito copia correspondiente al expediente judicial N° AP21-L-2010-3118, perteneciente a la demanda que por Indemnización por Enfermedad Ocupacional interpusiere el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARCHENA ESPINOZA en fecha 17 de junio de 2010 ante los Tribunales Laborales del Área Metropolitana de Caracas […]”; lo cual, en su criterio, constituye prueba de la existencia del periculum in mora, “[…] toda vez que nos es más que a través de la misma [la demanda interpuesta] que se pretende la ejecución de la indemnización económica a la que se encuentra legitimado el prenombrado ciudadano en virtud de la recurrida certificación de enfermedad ocupacional”. (Destacados del original) y [Corchetes de esta Corte].
De allí que, estime aportados los suficientes elementos para que sea determinado el periculum in mora, toda vez que “[…] a través de la interposición de la demanda por indemnización por enfermedad ocupacional que [sic] se ordena la indemnización pecuniaria solicitada por el presunto discapacitado”.
Por su parte, para declarar la improcedencia de la medida de protección cautelar solicitada, el iudex a quo consideró que de la revisión que efectuó del acto “[…] se evidencia con meridiana claridad que el mismo deja constancia de la condición física del ciudadano JOSE MIGUEL MARCHENA, ya suficientemente identificado, sin señalar ni atribuir expresamente responsabilidades a ninguna persona natural o jurídica por dicha circunstancia, simplemente advierte que en su actividad laboral cotidiana, desarrollada para la sociedad mercantil Festejos Mar C.A., existen ‘factores de riesgo’ que propenden al desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, circunstancia que a criterio de quien decide no es suficiente para entender que se estableció responsabilidad alguna en cabeza del solicitante”. (Mayúsculas del Tribunal de origen).
Estimó, el Juez de instancia, que el solicitante esgrimió “[…] que de la sola existencia del acto administrativo dictado se desprende la presunción de buen derecho que le asiste, al verse compelido a pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo […]”:
Estableciendo, luego de revisar la normativa aplicable, que “[…] la sola existencia del acto administrativo que certifica el padecimiento de una enfermedad ocupacional por parte del trabajador, no es suficiente para determinar si el patrono o patrona incurrió en violaciones a la normativa vigente en materia de seguridad laboral, requisito de procedencia de las indemnizaciones a las que hace referencia el artículo 130 antes citado, y que deberá ser dilucidado mediante un procedimiento aperturado, sustanciado y decidido a través del procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo conforme lo expresa el artículo 135 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Concluyendo, en ese sentido, que “[…] dada la ausencia de pruebas capaces de llevar a quien deci[dió] a una convicción distinta, al menos en esta etapa del proceso, no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho que arguye el solicitante para fundamentar la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto dictado. Y así [lo declaró]”.
Por su parte, en lo atinente al Perículum in Mora, señaló el Tribunal de Instancia que “[…] el mismo es consecuencia de la existencia del Fomus Bonis Iuris, y advierte que resulta indudable que se verifique automáticamente el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, argumento este que debe forzosamente declararse desestimado al haberse desechado prima facie, en las líneas que anteceden, la existencia de la presunción de buen derecho que le asiste”.
En ese orden de ideas, la recurrente es categórica al afirmar que en caso de no ser suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, se le causaría un gravamen irreparable o de difícil reparación, toda vez que implicaría el desembolso de una cantidad de dinero que, muy difícilmente, podrá ser recuperado en caso de que sea anulado el acto administrativo.
Con el agravante de que, el ciudadano José Miguel Marchena, interpuso una demanda por indemnización por enfermedad ocupacional, con lo cual, estiman inminente una declaratoria en contra de su representada, indicando que lo anterior implicaría un daño económico para ésta, el cual se derivaría de la aplicación de un acto administrativo viciado de nulidad.
Así, se observa que la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que la “ejecución” del acto administrativo cuestionado, produciría una merma en su patrimonio, lo cual, a su decir, le generaría un daño de económico de difícil recuperación, constituyendo esto, el peligro de que, por la mora que pudiere generarse en la adopción de la sentencia definitiva, se vean afectados los intereses de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio) (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, observa esta instancia jurisdiccional que el presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada el 20 de mayo de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
En ese orden y dirección, de la lectura efectuada por esta Corte del acto administrativo impugnado, se evidencia que en el mismo la Doctora Haydeé Rebolledo, actuando en su carácter de “Medica [sic] Especialista en Salud Ocupacional”, certificó que el trabajador José Miguel Marchena “cursa con Hernia discal C3-C4, C4-C5, C5-C6 y L4-L5, L5-S1, (E010-02), considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente” (Destacados del original),
De allí que el acto administrativo cuya suspensión es solicitada, sólo certifica que el trabajador en cuestión se encuentra afectado en las regiones lumbar cervical y lumbosacra, afirmando que, del análisis efectuado por el organismo administrativo recurrido, se desprende que las actividades desplegadas por el trabajador a favor de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., pudieren ser elementos agravantes de la misma, sin establecer, en todo caso, responsabilidad alguna en cabeza de la recurrente, tal como fuera señalado por el iudex a quo.
En este sentido, sobre la base de las consideraciones anteriores, la parte recurrente no demostró en qué sentido dicha certificación, individualmente considerada, pudiera implicar una inminente sanción para la empresa recurrente, más aún si se tiene presente que, para que estas indemnizaciones sean acordadas, además de la existencia de la enfermedad que pudiere ser ocasionada o agravada en razón del trabajo realizado por un sujeto determinado a favor de su patrono, es necesario demostrar otras circunstancias concomitantes, como por ejemplo el incumplimiento del patrono de las normativas y regulaciones que en materia de seguridad y prevención laboral se encuentran vigente, según se desprende de la lectura del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias expuestas precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elementos de los cuales se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación al “ocasionar daños de notable entidad en los intereses patrimoniales” en la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A. y el “posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado”, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte observa, en primer lugar, del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el periculum in mora, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados, tal y como acertadamente se desprende del análisis realizado por el Juzgado a quo. Así se declara.
Vista la anterior declaratoria, y tomando en consideración que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo los cuando los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por lo cual, se hace imperativo que se verifiquen los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris; y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora; los cuales, cabe agregar, deben comprobarse de manera “concurrente”. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
Así las cosas, visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente declarase improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
Por tanto, en atención a las consideraciones supra efectuadas, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirma la decisión adoptada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Carlos Pérez Reverón, actuando con el carácter de apoderado judicial de FESTEJOS MAR C.A., antes identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente, el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional No. 0312-09, de fecha 25 de octubre de 2009, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT) MIRANDA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la recurrente.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES.
Exp. Nº AP42-R-2010-001100
ERG/ 012.

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________

La Secretaria,