TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001176
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 23 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2022, de fecha 2 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.324, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº 4.906.474, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010 por el abogado Plutarco Elias Marulanda Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.856, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 20 del mismo mes y año, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el entendido que una vez vencidos los cuatro (4) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 15 de diciembre de 2010, el abogado Plutarco Marulanda, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marlene Del Carmen Carvajal, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 25 de enero de 2011, se recibió del abogado Carlos Alfredo Zambrano Colmenares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.829, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General de la República, escrito de contestación a la apelación. Asimismo, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 10 de marzo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil y a los fines del mejor manejo del expediente, se acordó abrir una tercera pieza.
En esa misma fecha, vencido como se encuentra el lapso de contestación a la fundamentación, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de marzo de 2007, Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marlene del Carmen Carvajal, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que en fecha 8 de noviembre de 2006“[…] fue notificada [su] representada, por el Licenciado José Darío Carrasquel, Director del Control de la Administración Descentralizada, según memorando Nº DCAD-06-11-426 de la misma fecha, que había sido designada a partir de ese día (08.11.2006) para realizar una investigación a través del Procedimiento de Potestad de Investigación, bajo la coordinación de la abogada Mariely Zambrano, en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui PASA) […]. Recibiendo la respectiva acreditación por medio del Memorando Nº DC-06-11-106 […]. Para cumplir dicho trabajo [su] patrocinada contaba con quince (15) días hábiles, comprendidos desde el diez de noviembre de 2006 (10.11.2006) hasta el primero de diciembre de 2006 (01.12.2006) […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que el día 1º de diciembre de 2006 “[…] [su] poderdante hizo formal entrega a la Coordinadora del Procedimiento de Potestad de Investigación, el Informe de Inspección de Obra (mediciones, croquis de ubicación de calicatas) -Tabulador de Precios- Informes de Ingeniero Inspector de la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA) […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Explicó que los días 23 y 24 de noviembre de 2006, “[…] por compromisos de índole familiar no asistió [su] patrocinada a sus labores, ya que se trasladó a la Isla de Margarita” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Resaltó que “[…] a pesar de la inasistencia de [su] representada al sitio donde se estarían haciendo las mediciones por parte del Asistente de Auditoría y el Auxiliar los días antes señalados, los encargos confiados fueron concluidos antes del plazo fijado en el Programa de trabajo con criterios de eficiencia, eficacia y efectividad” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[e]l día lunes veintisiete de noviembre de dos mil seis (27.11.2006), una vez reintegrada a sus labores ordinarias, [su] representada consignó ante la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, el respectivo ‘Justificativo por Ausencia’, donde anunci[ó] a [esa] Dirección que la ausencia durante los días veintitrés de noviembre de dos mil seis (23.11.2006) y veinticuatro de noviembre de dos mil seis (24.11.2006) tuvo su origen en una causa no justificada, motivado a ‘Viaje por Compromisos familiares que requirieron [su] ausencia a [sus] labores de trabajo los días 23 y 24 de noviembre de la año en curso’ […]” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Que la Contraloría del Estado Anzoátegui determinó que “[…] [su] patrocinada había faltado su sitio de trabajo, sin casa justificada durante los días veintitrés de noviembre de dos mil seis (23.11.2006) y veinticuatro de noviembre de dos mil seis (24.11.2006) dio origen a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución […] atinentes a: Acta de Apertura de Averiguación Disciplinaria, Notificación de Inicio de Investigación, Formulación de Descargos, Dictamen de Consultoría Jurídica” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Manifestó que “[…] a través de las actas signadas con los números uno (1), dos (2) y tres (3) levantadas por la Contraloría del Estado Anzoátegui, haberlo ratificado con el informe de la empresa Conferry’s, y adicionalmente a ello, haber presentado [su] patrocinada el Justificativo por Ausencia , donde se precis[ó] de manera meridiana que [su] representada había faltado a [su] trabajo sin justa causa justa durante dos (2) días. La Contraloría del Estado Anzoátegui apertur[ó] un procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] mediante memorando Nº DRRHH-06-12-980 de fecha once de diciembre de dos mil seis (11.12.2006), en el Acto de Formulación de Cargos, le inform[ó] la Contraloría del Estado Anzoátegui a [su] representada, como motivo fático de la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario el ‘…incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que [desempeñaba] en ese Órgano Contralor, así como en desobediencia a las órdenes emanadas de su jefe inmediato y el incumplimiento de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo’… Tomando como fundamento jurídico para la imposición de dichos cargos, las causales de destitución contempladas en el Artículo 86, Numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Resaltó que “[l]o peculiar de la decisión de apertura del procedimiento administrativo disciplinario, así como de los cargos fácticos y jurídicos impuestos, que conllevaron a la imposición de la sanción más extrema, como lo [fue] la destitución, esta[ba] representado por las diversas pruebas testimoniales que fueron evacuadas en sede administrativa por la Contraloría del Estado Anzoátegui […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] las ausencias de [su] patrocinada no se encuadraron dentro de las imputaciones señaladas por la Contraloría del Estado Anzoátegui, el contenido de la comunicación de fecha treinta de noviembre de dos mil seis (30.11.2006), donde la Ingeniera Marlene Carvajal, present[ó] los resultados obtenidos en la Actuación Fiscal realizada en la Secretaría de Puertos de Anzoátegui del Gobierno del Estado Anzoátegui, S. A. (PASA) a la Coordinadora del Procedimiento de Potestad de Investigación, en fecha treinta de noviembre de dos mil seis (30.11.2006) […]” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Que “[…] como consta del expediente administrativo debidamente certificado por la Contraloría del Estado Anzoátegui, en el presente caso se verificó, de manera pura y simple, sin ninguna consecuencia nefasta para la Contraloría del Estado Anzoátegui, una inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por parte de la Ingeniería Marlene Carvajal”.
Que “La inasistencia al trabajo señalada, consiste en un incumplimiento al deber contemplado en el artículo 33, Numeral 3 (cumplir con el horario de trabajo establecido) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la falta que se genera por el incumplimiento al referido deber, se encuadra dentro del supuesto de hecho, vinculado con la causa de amonestación escrita, considerada en el Artículo 83, Numeral 5º (inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuenta para su imposición con un procedimiento administrativo distinto al de la destitución, contemplado en los artículos 84 y 85 de la tan nombrada Ley del Estatuto de la Función Pública referido al procedimiento administrativo para la imposición de amonestación escrita”.
Alegó que “[…] en el presente caso existe una causal de nulidad absoluta de la Resolución Nº DC-07-02-008, ya que la Contraloría del Estado Anzoátegui incurrió en el Vicio de Desviación de Procedimiento, por cuanto aplicó un procedimiento que no se corresponde con el legalmente exigible de acuerdo con el objeto o materia y la naturaleza jurídica de la potestad sancionatoria conferida por la ley, en atención a la falta cometida por la funcionaria” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Que “[l]a desviación del procedimiento de que adolece la Resolución Nº DC-07-02-008, constituy[ó] una grosera violación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, la Contraloría del Estado Anzoátegui aplicó el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, previsto en el Artículo 89 de dicha Ley, cuando el procedimiento administrativo que correspondía, para emitir el acto resolutorio -Resolución Nº DC-07-02-008- que declaraba la voluntad de la Contraloría del Estado Anzoátegui dependía única y exclusivamente del cumplimiento obligatorio del procedimiento especial, previsto en los Artículos 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto [estuvieron] en presencia de una inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, que ameritaba solamente la imposición de una amonestación escrita” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Denunció que “[…] el vicio del procedimiento es grave, pues puso a [su] patrocina en una severa indefensión, cuando le fue violado su debido proceso, ya que la Contraloría del Estado Anzoátegui, siguió un procedimiento sancionatorio que no le estaba permitido para la situación que se presentó. Como bien lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Contraloría del Estado Anzoátegui violó con el procedimiento especial de imposición de amonestación escrita, el cual está previsto en dicha Ley, como de obligatorio cumplimiento con una determinada y rigurosa tramitación, que permitirá calificar la naturaleza jurídica el acto decisiorio, que en esta cuestión debió ser un acto administrativo de Amonestación Escrita por ‘Inasistencia Injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos’. No obstante ello, [su] representada fue destituida” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[l]a Resolución Nº DC-07-02-008, ha significado para [su] representada, una disminución real, efectiva y trascendente de sus derechos y garantías, ya que le ha privado de su derecho al trabajo y a la estabilidad en el cargo, así como su honor y reputación, de manera injusta” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] la Resolución DC-07-02-008 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el Articulo 19, Numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación e incumplimiento de las previsiones contempladas en los Artículos 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte).
Expuso que “[…] la Resolución DC-07-02-008 adolece del Vicio de Falso Supuesto tanto en los Hechos como en el Derecho. Este vicio se delato de manera meridiana y sin lugar a dudas, cuando de la simple lectura del Expediente Administrativo que fuera expedido por la Contraloría del Estado Anzoátegui se observ[ó] que a lo largo de toda la sustanciación del mismo, se determinó de manera fehaciente que la falta en que incurrió la Ingeniero Marlene del Carmen Carvajal, consistió en la “Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos. Y, no obstante ello, dicha falta fue calificada, de manera extraña y bastante alejada de la realidad, como ‘...Desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal; y Falta de Probidad’” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Que “Mayor error de la Administración en la apreciación de los hechos, no puede existir, y es que, la Ingeniero Marlene Carvajal, nunca desobedeció ninguna orden, ni ninguna instrucción que le fuera impartida en este caso, pues su trabajo consistió: (a) en el análisis de los documentos e instrumentos que respaldaban la ejecución de la obra auditada; (b) una vez determinada la situación de la obra a nivel documental, por parte de [su] patrocinada, ésta debía trasladarse al sitio donde estaba la misma, a fin de inspeccionarla, y, allí ejecutar dos acciones: la primera, consistía en la constatación de la meta física de la obra; tiempo de ejecución, condiciones iniciales de su construcción, espesor del material, determinación final del material, determinación de la diferencia del costo o precios y la cantidad de obra relacionada por el constructor y verificada en la auditoria. La segunda radicaba en un trabajo de campo que sería realizado por el Asistente de Auditoría Robert González y el Auxiliar Larry Canache con el fin de ubicar la obra, y en verificar nuevamente el área (largo x ancho) donde se construyó el terraplén, es decir, en la realización de mediciones y el levantamiento de croquis del área auditada con sus respectivas progresivas; (c) la programación que le fue entregada a su [su] patrocinada, constaba de objetivos generales y específicos; (d) El lapso para la ejecución del trabajo comprendía quince (15) días hábiles, entendidos desde el diez de noviembre de dos mi seis (10.11.2006) hasta el primero de diciembre de dos mil seis (01.12.2006); [su] representada entregó su trabajo de manera completa y con todos los requerimientos técnicos, el día treinta de noviembre de dos mil seis (30.11.2006), antes de la fecha prevista”.
Precisó que “[…] en el caso de la Ingeniero Marlene del Carmen Carvajal, nunca existió ninguna falta de probidad, […] la Ingeniero Carvajal nunca mintió a la Contraloría del Estado Anzoátegui, al contrario en el Formato ‘Justificativo Por Ausencia’ que presentó a su supervisor el día veintisiete de noviembre de dos mil seis (27.11.2006), en el recuadro atinente al motivo de la inasistencia, ésta expresó los hechos tal cual como habían ocurrido […]” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Esgrimió que “[…] la Resolución Nº DC-07-02-008 se encuentra viciada también, de manifiesta incompetencia del órgano que la dictó, por cuanto, de acuerdo con la falta en que incurrió [su] patrocinada, vale decir, inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, la sanción correspondía imponerla al supervisor inmediato de la Ingeniero Marlene Carvajal, según el Artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo en este asunto, impuesta la sanción por el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, órgano manifiestamente incompetente para sancionar a [su] patrocinada, en virtud del tipo de falta en la que incurrió, por lo cual también fue violentado el Artículo 49, Numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “[…] la CONTRALORÍA DEL ESTADO ANZOÁTECUI, […] convenga en revocar la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha dos de febrero de dos mil siete (02.02.2007), y a consecuencia de dicha revocatoria, proceda a la reincorporación inmediata de [su] patrocinada, Ciudadana Ingeniera Marlene del Carmen Carvajal, en el cargo de Auditor Fiscal Senior, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Auditor Fiscal Senior, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir así como todos los emolumentos derivados de su relación de empleo público, desde su ilegal destitución hasta su real y efectiva reincorporación” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 15 de abril de 2008, los abogados CARLOS ZAMBRANO, AMERICA ROMERO, RAÚL ORTEGA GÓMEZ, ADAMAY PAYARES y CARMEN AVILA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría del Estado Anzoátegui, presentaron escrito contentivo de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de la siguiente manera:
Niegan, rechazan y contradicen “[…] en todas y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada por la ciudadana MARLENE CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N° V-4.906.474 en contra de [su] representada, la Contraloría del Estado Anzoátegui, mediante la cual interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° DC-07-02-008 de fecha 02 de febrero de 2007 emanada de la Contraloría del Estado Anzoátegui” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] puede evidenciarse en el expediente sobre el procedimiento disciplinario de destitución signado con el N° CEA/DCAD/DRRHH/PDD-05- 06 aperturado a la prenombrada ciudadana por [su] representada y que el mismo consta en autos, que el Contralor Interventor de Contraloría del Estado Anzoátegui, FRANCISCO TOVAR POTURO, acredita a la funcionaria MARLENE CARVAJAL, titular de cédula de identidad N° V-4.906.474, para que realice el procedimiento de Potestad de investigación en la Secretaría de Puerto del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA); a fin de realizar los análisis, las investigaciones, estudios, inspecciones y declaraciones de personas que sean necesarias, cumpliendo así las disposiciones legales y sublegales; como resultado de la Auditoria Operativa Parcial, correspondiente al ejercicio económico financiero 2003, y que el mismo se extendía por un lapso que comprende los meses de enero hasta mayo de 2004. Así mismo, el Memorando N° DCAD-06-11-426 de fecha 08 de Noviembre de 2006, emanado del Lcdo. JOSÉ DARIO CARRASQUEL, Director Encargado de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, designa a la funcionaria MARLENE CARVAJAL, a cumplir con dichas labores”.
Que “mediante oficios Nros. DC 06-11-106 y N° DCAD-06-11-426. puede evidenciarse que la ex funcionaria MARLENE CARVAJAL, estaba designada para cumplir unas instrucciones de su supervisor inmediato Licdo. JOSÉ DARIO CARRASQUEL, (Procedimiento de Potestad de Investigación) que se iniciarían en la Secretaría de Puerto del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA). En tal sentido mediante Informe de fecha 27 de Octubre de 2006, que consta en el expediente disciplinario antes identificado y el cual consta en autos, suscrito por el Lic. JOSÉ DARÍO CARRASQUEL, anteriormente identificado, donde informa que presuntamente la ex funcionaria MARLENE CARVAJAL, fue vista embarcándose en una embarcación de la línea de Conferry con destino a la Isla de Margarita, el día 23 de noviembre de 2006, así como se deja constancia que para el 24-11-2006 la mencionada ex funcionaria no había solicitado permiso ni presentado justificativo de ausencia alguno por escrito ó verbalmente; como tampoco la Coordinadora de la actuación, notificó los motivos de la ausencia de la funcionaría”.
Que “consta y se evidencia en dos (02) actas de fecha 23 de noviembre de 2006 y 24 de noviembre (las cuales constan en su expediente administrativo de destitución, y que el mismo consta en autos) que a la ex funcionaria, su superior inmediato le había girado instrucciones especificas para que la misma realizara el procedimiento de Potestad de Investigación que se iniciaría en la Secretaría de Puerto del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA); a fin de realizar los análisis, investigaciones, estudios e inspecciones, con motivo de su labor encomendada. En razón de ello, la prenombrada exfuncionaria estaba en el deber de acatar las instrucciones emanadas de su superior inmediato; pero la prenombrada demandante no lo realizó ya que la misma adquirió los pasajes para viajar a la Isla de Margarita con cinco (05) día de anticipación (18 de noviembre de 2006), por lo que fue un acto consiente, premeditado y voluntario de la funcionaria de no asistir a las labores encomendadas en los días mencionados, así como desobedecer las instrucciones impartidas, entendiéndose por desobediencia el desacato del funcionario a cumplir una orden impartida, por quienes ejercen sobre él la potestad jerárquica, y el poder de dirección y responsabilidad de la función llamada a cumplir por el prestador del servicio público. De manera que una conducta de desobediencia implica, el incumplimiento en forma conciente [sic] y deliberada del subalterno a una orden legítimamente emanada. De allí que no se trata de cualquier hecho desobediente del funcionario, sino de un desacato al poder de dirección que está llamado a ejercer el jerarca en razón de la función que cumple”.
Que “[…] existen Oficios N° DC 06-11-106 y N° DCAD-06-11-426, donde se demuestra que la funcionaria MARLENE CARVAJAL, estaba designada para cumplir unas instrucciones precisas de su supervisor inmediato Licdo JOSE DARIO CARRASQUEL, y la misma las incumplió al desobedecer las instrucciones impartidas por su superior jerárquico, y al actuar con premeditación en la compra de los pasajes para viajar a la referida isla, y por ende no asistir a sus labores asignadas los días en que se encontraba en la Isla de Margarita; razón por la cual, la administración le aperturó el procedimiento disciplinario de destitución consagrado en el artículo 89 de la Ley de la Función Pública, por las causales contenidas en los numerales 4 y 6 (falta de probidad ‘honradez en el obrar’) del artículo 86 de la ley ejusdem, tal y como se describió y analizó en el aspecto anteriormente negado, por lo cual [su] representada nunca sostuvo una grosera violación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, dicho procedimiento se aperturó y fundamento en la referida Ley” (corchetes de esta Corte).
Negaron que “la Contraloría del Estado Anzoátegui haya dejado en algún momento en estado indefensión a la demandante, por habérsele violentado su debido proceso por parte de [su] representada. Al respecto puede observarse en el expediente del procedimiento Disciplinario de Destitución antes identificado y que el mismo consta en autos, que [su] representada, cumplió cabalmente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 del Ley del Estatuto de la Función Pública, respetándosele a la Funcionaria MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, los lapsos procesales, así como también el derecho que tiene a defenderse, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende realizó la apertura de la averiguación administrativa, instruyó el expediente y determinó los cargos a ser impuestos a la investigada, notificando a la funcionaria para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, formuló los cargos en su debida oportunidad notificándola de los mismos y dándole la oportunidad legal para que la funcionaria presentara su escrito de descargo, y abrió el lapso probatorio”.
Niegan, rechazan y contradice que el acto impugnado “se encuentre viciado de falsos supuestos tanto en los hechos como en el derecho; en virtud que la acreditación recibida por la demandante para la ejecución de sus labores encomendadas ameritaba su asistencia insitum y/o asesoramiento técnico durante la inspección realizada el día 23-11-06 en la obra Construcción del Terraplén al lado de la Quebrada la Culebra, sector Puerto de Guanta II etapa, por tal motivo al no asistir sin justificación alguna a su lugar de trabajo los días 23 y 24 de noviembre de 2006, cuando la misma estaba constituida en Sede Administrativa en (PASA) para lo cual estaba designada, desobedeció las instrucciones emitidas por superior inmediato ya que los días anteriormente mencionados se encontraba en la Isla de Margarita, cuestión esta que no fue desvirtuada por la demandante. De la misma manera se evidencia de que la exfuncionaria no había solicitado permiso ni presentado justificativo de ausencia alguno por escrito o verbalmente a su Superior Inmediato para ausentarse de su lugar de trabajo en el Organismo Auditado (PASA) donde había sido designada; entendiéndose por desobediencia el desacato de la exfuncionaria a cumplir una orden impartida, por quienes ejercían sobre ella la potestad jerárquica, y el poder de dirección. De manera que una conducta de desobediencia implica, el incumplimiento en forma conciente [sic] y deliberada del subalterno a una orden legítimamente emanada”.
Que “tal -conducta conllevo a subsumir tales hechos en el derecho; cuando [su] representada apertura un procedimiento disciplinario de destitución, contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo dicho procedimiento el legalmente establecido para proceder a destituir a la prenombrada demandante, dichos hechos motivaron a nuestra representada a dictar el Acto Administrativo contenido en la Resolución DC-07-Q2-008 de fecha 02 de febrero de 2007, y no como lo ha querido hacer ver la demandante, que el acto administrativo se fundamento en una apreciación errónea de los hechos, ni que se haya utilizada un asidero jurídico erróneo, por el contrario, el mismo se encuadro en el marco legal contemplado en los artículos: 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 30, numeral 6 del artículo78, numeral 1 del artículo 89, numerales 4 y 6 (falta de probidad, honradez en el obrar) del artículo 86 y el numeral 8 del artículo 89 de la Ley Estatuto de la Función Pública respectivamente”.
Que “la competencia legalmente atribuida para proceder a destituir a la exfuncionaria, correspondió a la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Anzoátegui, fundamentándose en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2º del artículo 34 de la Ley de la Contraloría General del Estado Anzoátegui y el numeral 20 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, y el mismo para la fecha de dictar el mencionado acto administrativo de destitución, era el ciudadano Contralor del Estado Anzoátegui, según Resolución Nº 01-00-067 del 13 de febrero de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.383 de fecha 20 de febrero de 2006”.
Por último solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado sin lugar.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, [ese] Juzgado Superior, considera procedente examinar como punto previo, lo alegado por los representantes judiciales de la parte demandada, en el acto de audiencia definitiva, en cuanto al pago de las prestaciones sociales por antigüedad y demás beneficios laborales a la hoy demandante.
En tal sentido, la audiencia definitiva alegaron los representantes judiciales de la Contraloría General del estado Anzoátegui, que a la ciudadana Marlene Carvajal le fueron pagadas en su totalidad sus prestaciones por antigüedad y demás beneficios laborales, entendiéndose esta aceptación de pago, como una renuncia tácita de la misma a la presente acción, y en vista de ello la parte demandada solicitó a [ese] Juzgado Superior se declarara sin lugar la presente acción interpuesta por la ciudadana Marlene Carvajal.

Ahora bien, [esa] Juzgadora observa que en el lapso de pruebas la parte accionada consignó documentales donde se evidencia que la ciudadana Marlene Carvajal recibió el pago de Prestaciones Sociales e intereses generados durante el lapso que laboró en la Institución, comprendido desde el 16 de febrero de 1995 al 5 de febrero de 2007, mediante Cheque Nº 66164195 del Banco Mercantil, Cuenta Corriente Nº 1088143695, por la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Treinta y Un Bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 42.031,86), que cursa del folio Cuatrocientos Dieciséis (416) al Cuatrocientos Dieciocho (418) de la segunda pieza de la presente causa, esta prueba al no haber sido impugnada en ninguna forma de derecho por la parte demandada se apreció en su justo valor.
Ante la situación planteada, es decir, del pago y aceptación de las prestaciones por parte de la accionante es oportuno señalar el criterio manifestado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 28 de junio de 2002, N° 1489, que al respecto ha sostenido lo siguiente:
[...Omissis...]

Asimismo, la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02762 de fecha 20 de noviembre de 2001, decidió lo siguiente:

[...Omissis...]

En consecuencia, [esa] Juzgadora considera, que resulta ilógico pensar que la trabajadora después de recibir el pago de sus prestaciones sociales, pretenda la reincorporación y pago de salarios caídos, por cuanto al recibir dicho pago renunció tácitamente a la relación laboral. Y así se decide.
Ahora bien, igualmente se señala que la aceptación del pago de las prestaciones sociales no es un impedimento para que el demandante no pueda accionar ante los órganos de administración de justicia, con la finalidad de reclamar otras cantidades de dinero que estime se le adeuden, sin que pretenda la obtención del reenganche. Y así se decide.
De conformidad a todo lo anteriormente analizado, resulta inútil e inoficioso para [esa] sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos y forzoso para [ese] juzgado declarar sin lugar la presente acción. Y así se decide” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2010, el abogado Plutarco Marulanda, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marlene del Carmen Carvajal, fundamentó la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Que “Con el pago de los anticipos de prestaciones sociales de fechas 22 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2007, 17 de diciembre de 2007 y 25 de agosto de 2008, no quedaba convalidada la irregularidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 02 de febrero de 2007 emanada de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, mediante el cual se retiró del cargo Auditor Fiscal Senior, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, a [su] mandante ciudadana Marlene del Carmen Carvajal, por ser el mismo violatorio de su derecho a la estabilidad en el cargo”.
Que “[…] ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 259-, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública –artículo 92-, ni la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –artículo 90 y 93- permiten que el Administrado ‘convalide’ o no, con el cobro de una indeminización de Prestaciones Sociales, la irregularidad del acto violatorio del derecho a la estabilidad –Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 02 de febrero de 2007 […]”.
Que “[…] el pago de las prestaciones sociales que reciba el particular que ha interpuesto una querella a los fines de que sea declarada la nulidad de un acto administrativo, que lesiona la esfera de sus derechos, pues, ha de entenderse que el pago recibido constituye un adelanto de sus prestaciones sociales”.
Señaló que la sentencia recurrida “[…] no cumplió con el requisito contenido en el Ordinal 5º del artículo 243 en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en consecuencia, la juzgadora en dicha Sentencia, en EL VICIO DE INCONGRUENCIA, EN SENTIDO NEGATIVO, lo cual hace que se encuentre nula conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues omitió emitir su decisión con arreglo a las excepciones o defensas opuestas por la parte recurrente” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] en la sentencia recurrida, tanto la Contraloría General del Estado Anzoátegui, como la Jueza del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, omitieron tomar en consideración y mencionar, tanto en el escrito de promoción de pruebas, como en la Sentencia recurrida, que [su] poderdante en la oportunidad de recibir el mencionado pago, acotó los siguientes particulares: ‘RECIB[IÓ] [ESE] PAGO COMO ABONO DE [SUS] PRESTACIONES Y EXPRES[Ó] QUE EJERCER[ÍA] LAS ACCIONES LEGALES PARA LOGRAR LA NULIDAD DE [SU] DESTITUCIÓN Y OBTENER [SU] REINCORPORACIÓN’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[l]a Jueza de la sentencia recurrida, omitió analizar totalmente los documentos que tomó como base para dictar su decisión, es decir el anticipo de prestaciones sociales que [su] mandante recibió en fechas 22 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2007, 17 de diciembre de 2007 y 25 de agosto de 2008, sin percatarse de las notas que contenían dichos documentos […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la juzgadora de primera instancia sin tomar en consideración y obviando de manera notoria, las alegaciones formuladas por la parte recurrente en la querella, [puso] en evidencia y sin lugar a dudas la existencia del vicio de incongruencia en sentido negativo […]” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Indicó que “[l]a juzgadora de primera instancia no se detuvo en el análisis del expediente administrativo y así verificar, que la falta cometida por la funcionaria era solamente una inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Se había infringido el Artículo 33, numeral 3 (cumplimiento del horario establecido) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y [esa] falta, que se gener[ó] por el incumplimiento al referido deber, se encuadr[ó] dentro del supuesto de hecho vinculado con lo estipulado en el Artículo 83, Numeral 5: La Amonestación Escrita, y [contaba] con un procedimiento administrativo distinto al de la Destitución, contemplado en los Artículos 84 y 85 de la ya citada Ley del Estatuto de la Función Pública. Se llegó así a una desviación de procedimiento que no se correspondía con la falta cometida por la recurrente” (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “[…] la Juez de la sentencia recurrida no entró al análisis de la nulidad absoluta de la Resolución DC-07-02-008 por infringir el Artículo 19, Numerales 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los Artículos 25 y 49, Numeral 4º de la Carta Magna, y el incumplimiento de las previsiones establecidas en los Artículos 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] [e]l Juzgado de la causa […] viol[ó] el Principio de Exhaustividad, por cuanto no consider[ó] y [resolvió] todas y cada una de las alegaciones que constituyeron el problema judicial efectuado, cuya traducción se tradu[jo] en una omisión de pronunciamiento” (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, se abstuvo de analizar los argumentos que sustent[ó] la parte recurrente, ahora formalizante y con ello infringió el ordinal 5º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y además el Artículo 12 ejusdem que obliga al Juez a atenerse a lo alegado y probado en autos” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Que “[e]n la sentencia recurrida de fecha 20 de octubre de 2010, la juzgadora incurrió EN UN ERROR DE INTERPRETACIÓN ACERCA DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 259 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, de acuerdo con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Afirmó que “[l]a Juez del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2010, incurrió en la infracción de ley, por cuanto violó normas que rigen la resolución de la controversia. Se trató de error en el juzgamiento, al aplicar e interpretar el derecho a las relaciones o situaciones jurídicas controvertidas de manera errónea” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] no solicitó, ni siquiera, en vía subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales y cuando fue tocado en la audiencia definitiva, el tratamiento que se le dio fue el referido al sostenido de manera reiterada y pacífica, en cuanto a que el cobro de las prestaciones sociales por parte del recurrente, no convalida ni anula el acto administrativo de que se trata, pues, [esa] facultad está dada única y exclusivamente a la propia administración o al juez contencioso administrativo” (Corchetes de esta Corte).
Que “No puede asimilarse en consecuencia la relación bilateral que se establece entre un patrono y un trabajador regido por el derecho laboral, los cuales contratan en condiciones de igualdad de voluntades, con la relación de empleo público que se da mediante un estatuto creado por el Estado, que impone las condiciones laborales al funcionario, en esta relación de empleo público situación igualitaria o paritaria, entre el funcionario y el estado, ya que este último atiende al interés colectivo y se encuentra sujeto a su actuar a las previsiones contenidas en la Constitución y en las leyes”.
Finalmente, solicitó que “[…] la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental en fecha 20 de octubre de 2010, sea DECLARADA NULA” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de enero de 2011, el abogado Carlos Alfredo Zambrano Colmenares, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, presentó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Rechazó que “[…] la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, adole[ció] de quebrantamiento de forma por no cumplir con el requisito contenido en el ordinal 5° del artículo 243 en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de Incongruencia en Sentido Negativo […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [su] representada aleg[ó] en todas y cada unas de las etapas del procedimiento que, el prenombrado ciudadano recibió el pago total de sus prestaciones sociales, entendiéndose esto como la aceptación tacita [sic] a la terminación a la relación laboral que dicha ciudadana mantenía con la Contraloría del Estado, tal y como se puede evidenciar en el escrito de promoción y evacuación de pruebas […]; así como en el acto de audiencia definitiva […], en el escrito de la demanda, es en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como: la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo a la reiterada doctrina de esté Alto Tribunal, el sentenciador esta [sic] en la obligación de resolver en lo expresa, positiva y precisa” (Corchetes de esta Corte).
Que se demostró “[…] tácitamente la terminación de la relación laboral que éste mantenía la accionante con la Contraloría del estado Anzoátegui al recibir el pago total de sus prestaciones sociales, porque […] es un pago total de prestaciones sociales, ya que [su] representada no le adeuda dicho concepto, así como ningún otro pasivo laboral, ya que le canceló la totalidad de los beneficios que le correspondían la ciudadana Marlene Carvajal aceptándolo satisfactoriamente, aunado a esto a la fecha el mismo no [interpuso] ningún recurso contra la Contraloría del Estado por éste concepto, es decir por Prestaciones Sociales” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] es evidente a todas luces de la Ley Adjetiva, que el fallo cuestionado por la parte recurrente, se apeg[ó] a plenitud a lo señalado en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y mal podría pretender el recurrente señalar que en el fallo en cuestión se omitieron todo lo señalado y alegado en autos, por consiguiente reitera[ron] una vez más que los alegato expuestos por [su] representación, en lo concerniente a La cancelación total de las prestaciones sociales, nunca fue refutada por el mismo, en ningunas de las etapas del proceso, por los recurso que brindados por la Ley Procesal, por consiguiente mal podría el mismo alegar tales consideraciones en esté estado y grado de la causa; ya que la Jueza del A-quo; debió pronunciarse como en efecto lo realizo, sobre lo alegado y probado en autos, y es evidente que el mismo nunca lo hizo” (Corchetes de esta Corte).
Negó lo alegado por la representación judicial de la parte recurrente “[…] del escrito de fundamentación de apelación, en cuanto a que el Tribunal a-quo y [esa] representación judicial, omitimos tomar en consideración y mencionar tanto en el escrito de promoción de pruebas, como en la sentencia recurrida, las presuntas inconformidades plasmadas en los recibos de pago de las prestaciones sociales, cuestión ésta que al no ser alegada, probada, rebatida, negada ni impugnada por el recurrente con todos medios procesales otorgados a las partes, quienes por escancia son los controladores de las pruebas durante el proceso; por tal motivo, mal podría la Juez a-que [sic], suplir las excepciones o argumentos de defensa del mismo, aunado a que, estos instrumentos probatorios fueron a la causa por [esa] representación judicial, con la única finalidad de demostrar un reconocimiento de la terminación de la relación laboral del hoy recurrente con la Contraloría del estado Anzoátegui, materializándose así, la renuncia y el abandono del recurso de nulidad, tal y como lo considerara la Juez del Tribunal a-quo, al momento de valorar las pruebas […]” (Corchetes de esta Corte).
Contradijo lo aducido por “[…] la representación judicial del recurrente, es su escrito de fundamentación de la apelación (folio 9 y 10), en cuanto a que la jueza de la sentencia recurrida haya omitido analizar totalmente los documentos que tomó como base para dictar su decisión, correspondiente a los recibos de pago de la totalidad de las prestaciones sociales, de fechas 22 de diciembre de 2008, sin percatarse de las notas que contenían dichos documentos, y señal[ó] tres (3) particulares que, a su decir eran el objeto de las mismas; en tal sentido, [esa] representación judicial, mant[uvo] su criterio, al advertir a esta digna Corte, que el hoy recurrente poseyó las oportunidades procesales Correspondientes, para probar y alegar lo antes esgrimido, y al no hacer uso de ese derecho, el recurrente, convalidó lo probado por [esa] representación judicial, como es la aceptación tacita de la terminación de la relación laboral entre éste y la Contrataría del estado [sic] Anzoátegui, al recibir la totalidad del pago de sus prestaciones sociales, tal y como ha quedado asentado por nuestro máximo Tribunal de Justicia” (Corchetes de esta Corte).
Rechazó lo alegado por “[…] la representación judicial del recurrente, del escrito de fundamentación de apelación, en cuanto a que el Tribunal a-quo en su sentencia, no tomó en consideración y obvió de manera notoria, las alegaciones formuladas por la parte recurrente en la querella. Es el caso […] que nuevamente se indic[ó] que la representación judicial de la parte recurrente, en ningún momento se opuso, impugn[ó] o refut[ó] las alegaciones efectuadas por [su] representada, en cuanto a que la ciudadana Marlene Carvajal al recibir el pago total de sus prestaciones sociales, aceptaba tácitamente la terminación de la relación laboral entre éste y la Contraloría del estado Anzoátegui, y por el contrario [su] representada si lo alegó, y las promovió en la oportunidad legal correspondiente, teniendo el prenombrado ciudadano su etapa o oportunidad legal para oponerse a las mismas y no lo hizo, por lo tanto no puede admitírsele […] que en ésta oportunidad lo haga alegando la omisión de parte del Tribunal a-quo y de [su] representada, ya que en ningún momento en dicho proceso lo hizo, tal y corno puede evidenciarse en autos” (Corchetes de esta Corte).
Negó que “[…] la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativa en fecha 20 de octubre de 2010, adole[ciera] de un error en la interpretación del contenido y alcance de los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 8 de la Ley Orgánica del Trabajo al manifestar el recurrente en su escrito que se trata de un error en el juzgamiento al aplicar e interpretar el derecho a la situación jurídica controvertida desnaturalizando el sentido y alcance de Las leyes invocadas, y que el asunto referido al pago o cobro de Prestaciones Sociales en la querelle incoada se haya tratado de manera subsidiaria y en consecuencia a ello, la Jueza del Juzgado Contencioso Administrativo no podía entrar a tocar [ese] asunto hasta tanto haya conocido de la acción principal, conduciéndola así a una defectuosa decisión del litigio” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] el querellante, al recibir el pago de la totalidad de las cantidades de dinero que [su] representada le adeudaba, estaba renunciando tácitamente a seguir manteniendo una relación laboral con el Órgano de Control Fiscal Estadal, y en virtud a ello, la Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativa en fecha 20 de octubre de 2010, se encuentra apegada a derecho, pues, en la normativa legal establecida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez debe atenerse en función a lo alegado y probado en autos, y en ese sentido, [su] representada promovió en su oportunidad legal correspondiente la prueba donde se demuestra el pago total de sus prestaciones sociales, por lo tanto, mal [podía] manifestar el apelante en su escrito que la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo de fecha 03 de junio del corriente año, adole[cía] de un error en la interpretación del contenido y alcance de los artículos 269 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el solo hecho de que el querellante al recibir la totalidad de sus prestaciones sociales, […] se considera el asunto principal en esta causa” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó que “en aras de salvaguardar los intereses que directa o indirectamente afectaren al patrimonio de la Contraloría del Estado Anzoategui, como parte integrante del Poder Publico Estadal, considero requisito vital para garantizar un procedimiento judicial apegado a las normas de Derecho Público, se proceda a reponer la causa al estado de Notificación del presente recurso, al ciudadano Procurador General del Estado Anzoátegui”.
Finalmente, solicitó que “[…] sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, así como ratificada la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, de fecha 20 de octubre de 2010” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de ello esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se Declara.-
De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante el cual se destituyó a la referida ciudadana del cargo de Auditor Fiscal Senior, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la referida Contraloría, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONTRALORÍA DEL ESTADO ANZOATEGUI
DESPACHO DEL CONTRALOR
RESOLUCIÓN Nº DC-07-02-008
ABOG. FRANCISCO TOVAR POTURO
Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui
Designado por el Contralor General de la República, mediante Resolución N° 01-00-067 del 13 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.383, de fecha 20 de febrero de 2006, con fundamento en los Artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 36 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y el 138 de la Constitución del Estado Anzoátegui y en ejercicio de las atribuciones legales conferidas en el ordinal 2° del Artículo 34 de la Ley de Contraloría General del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Número 84 Extraordinario del 17 de diciembre de 1991 y el numeral 1, 8, 19, 20, 32 y 36 del Artículo 14 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui N° (26) Extraordinario de fecha 31 de Enero de 2006.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
CONSIDERANDO
Que en virtud de ser este Órgano Contralor parte integrante de la Administración Pública, está en el deber de regirse por los principios consagrados en nuestra Carta Magna y por ende, someterse a la ley y al derecho.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública establece: ‘El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:...’ ‘...6. Por estar incurso en causal de destitución...”
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el Artículo 89 numeral 1 de la Ley Ejusdem, en fecha Treinta (30) de Noviembre de Dos Mil Seis (2006), la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, dictó auto de apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución en contra de la funcionaria MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.906.474, quien ejerce el cargo de Auditor Fiscal Senior, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui.
CONSIDERANDO
Que la prenombrada funcionaria incurrió presuntamente en dos (02) causales de destitución tipificadas en los numerales 4 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son: Desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal; y Falta de Probidad.
CONSIDERANDO
Que del expediente aperturado a la prenombrada funcionaria sobre el Procedimiento Disciplinario de Destitución, se evidencia que este Órgano Contralor cumplió cabalmente con dicho procedimiento, en virtud que se respetaron los lapsos procesales, así como también el derecho que tiene a defenderse según lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que establecidas las razones de hecho y de derecho en el expediente aperturado para tal fin; y valoradas como fueron cada una de las etapas del procedimiento, se determinó que es procedente la destitución de la funcionaria MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, ut supra indicada.
CONSIDERANDO
Que es facultad de la Máxima Autoridad de este Órgano Contralor destituir, aquellos funcionarios que estén incursos en causal de destitución.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 89, numeral 8 de la prenombrada Ley dispone: ‘Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:...’ ‘...8. La Máxima Autoridad del Órgano o Ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la consultoría jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá Interponerlo y el término para su presentación....’
RESUELVE
ARTÍCULO 1: Destituir a la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.906.474, quien ejerce el cargo de Auditor Fiscal Senior, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui.
ARTÍCULO 2: La funcionaria destituida deberá ser notificada y entregársele un ejemplar de esta Resolución.
ARTÍCULO 3: Encargar a la Dirección de Recursos Humanos velar por el cumplimiento de esta Resolución.
ARTÍCULO 4: La presente Resolución entrará en vigencia a partir de la presente fecha.
ARTÍCULO 5: Ordenar la correspondiente publicación en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui.
COMUNIQUESE y PUBLIQUESE
Dado, firmado y sellado en el Despacho de la Contraloría General de Estado Anzoátegui, en Barcelona a los dos (02) días del mes de febrero de Dos Mil Siete (2007)
AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
Abog. Francisco Tovar Poturo
Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui”
Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental dictó sentencia definitiva en fecha 20 de octubre de 2010, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, por cuanto consideró ilógico que la mencionada ciudadana después de recibir el pago de sus prestaciones sociales, pretendiera la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios caídos, siendo que ello sería una renuncia tácita de la relación laboral, según evidenció del Cheque Nº 66164195 del Banco Mercantil, Cuenta Corriente Nº 1088143695 a favor de la recurrente, por la cantidad de cuarenta y dos mil treinta y un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 42.031,86).
Dicha decisión fue apelada en fecha 25 de octubre de 2010 por el abogado Plutarco Elias Marulanda Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
El 15 de diciembre de 2010, el abogado Plutarco Marulanda, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marlene Del Carmen Carvajal, presentó el escrito de fundamentación a la apelación.
Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
1. De la aceptación del pago de las prestaciones sociales de la recurrente y su implicación en la terminación de la relación de empleo público.
La parte apelante indicó expresamente “Con el pago de los anticipos de prestaciones sociales de fechas 22 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2007, 17 de diciembre de 2007 y 25 de agosto de 2008, no quedaba convalidada la irregularidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 02 de febrero de 2007 emanada de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, mediante el cual se retiró del cargo Auditor Fiscal Senior, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, a [su] mandante ciudadana Marlene del Carmen Carvajal, por ser el mismo violatorio de su derecho a la estabilidad en el cargo”.
Que “[…] ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 259-, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública –artículo 92-, ni la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –artículo 90 y 93- permiten que el Administrado ‘convalide’ o no, con el cobro de una indeminización de Prestaciones Sociales, la irregularidad del acto violatorio del derecho a la estabilidad –Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 02 de febrero de 2007 […]”.
Que “[…] el pago de las prestaciones sociales que reciba el particular que ha interpuesto una querella a los fines de que sea declarada la nulidad de un acto administrativo, que lesiona la esfera de sus derechos, pues, ha de entenderse que el pago recibido constituye un adelanto de sus prestaciones sociales”.
Por último, manifestó que “[…] no solicitó, ni siquiera, en vía subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales y cuando fue tocado en la audiencia definitiva, el tratamiento que se le dio fue el referido al sostenido de manera reiterada y pacífica, en cuanto a que el cobro de las prestaciones sociales por parte del recurrente, no convalida ni anula el acto administrativo de que se trata, pues, [esa] facultad está dada única y exclusivamente a la propia administración o al juez contencioso administrativo” (Corchetes de esta Corte).
De los anteriores alegatos, esta Corte se puede desprender la disconformidad de la parte recurrente con ocasión a la sentencia definitiva dictada por el Juzgado a quo, por considerar que el pago de los anticipos de prestaciones sociales no convalidó la irregularidad del acto administrativo impugnado, el cual no se encuentra permitido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, que no solicitó en ningún momento el pago de sus prestaciones sociales.
La parte recurrida en el escrito de contestación de la apelación, indicó que “[…] [su] representada aleg[ó] en todas y cada unas de las etapas del procedimiento que, el prenombrado ciudadano recibió el pago total de sus prestaciones sociales, entendiéndose esto como la aceptación tacita [sic] a la terminación a la relación laboral que dicha ciudadana mantenía con la Contraloría del Estado, tal y como se puede evidenciar en el escrito de promoción y evacuación de pruebas […]; así como en el acto de audiencia definitiva […], en el escrito de la demanda, es en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como: la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo a la reiterada doctrina de esté Alto Tribunal, el sentenciador esta [sic] en la obligación de resolver en lo expresa, positiva y precisa” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
Ahora bien, es conveniente señalar que cuando “se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para la Administración de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario público o no, como recompensa al trabajo por los servicios prestados a la Administración. Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional” (vid. sentencia Nº 2007-957 de fecha 21 de mayo de 2007 dictada por esta Corte).
En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, de la siguiente manera:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.
Así las cosas, es conveniente traer a colación la sentencia Nº 2008-1229 de fecha 3 de julio de 2008 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia), mediante el cual se analizó que el pago de las prestaciones sociales no implica la terminación de la relación funcionarial de la siguiente manera:
“observa esta Corte que la representación judicial alegó que el recurrente le fueron pagadas las prestaciones sociales, en virtud de lo cual aceptó la terminación de la relación funcionarial, haciendo imposible su reincorporación.
El iudex a quo en la sentencia objeto de la presente consulta determinó que “(…) nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y al reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así [lo declaró]” [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido esta Corte aprecia que en efecto al ciudadano Fermín Antonio Aldana López se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio treinta y siete (37) del expediente judicial.
[…omissis…]
En razón de anteriormente expuesto, concluye esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional considera ajustada a Derecho la decisión del iudex a quo, mediante la cual ordenó la reincorporación del ciudadano Fermín Antonio Aldana López al cargo de Inspector o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así se declara”.

En ese sentido, esta Corte mediante sentencia 2010-1078 de fecha 28 de julio de 2007 (Alberto Israel Márquez Mora contra la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO)) ratificó el criterio relativo a que “el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial”, de la siguiente manera:
“De otra parte, también se advierte, de la revisión llevada a cabo del fallo recurrido, que el Juzgador de Instancia, si se pronunció con respecto al alegato de la parte querellada, relativo a que “(…) el trabajador por haber recibido el pago de las Prestaciones Sociales (…) tácitamente ha abandonado o renunciado a toda posibilidad de entablar un procedimiento en aras de restablecer su empleo (reenganche) (…)”, quien al efecto expuso en su fallo que “(…) independientemente de que el querellante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si éste considera que su retiro se produjo a consecuencia de la emisión de un acto administrativo írrito, puede solicitar su nulidad, y los órganos jurisdiccionales están obligados a verificar la procedencia o no de la misma. En virtud de lo que se desecha el alegato esgrimido por la parte querellante en este sentido’.
Sobre el particular, esta Corte aprecia que en efecto al ciudadano Alberto Israel Márquez Mora, se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de “LIQUIDACION (sic) DE PRESTACIONES SOCIALES” que cursa a los folios 13 y 14 del expediente administrativo. En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.
En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia).
Siendo ello así, considera ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de la causa, al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y consecuentemente la reincorporación del querellante al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide”.
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha mantenido el criterio de que el pago de las prestaciones sociales que reciben los funcionarios públicos una vez terminada su relación de empleo público con la Administración Pública, no se considera la manifestación de voluntad tácita, sobrentendida o implícita de rechazar o abandonar la posibilidad de presentar un recurso funcionarial con motivo de su vínculo funcionarial, a los fines de salvaguardar el derecho de acceso que tienen los Justiciables a los Órganos de Administración de Justicia y que se conozcan el fondo de sus pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
En el caso marras, la parte recurrente consignó conjuntamente con el escrito de fundamentación a la apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los siguientes recibos de pagos de las prestaciones sociales que recibió de la Contraloría del Estado Anzoátegui, de la siguiente manera:
1. Recibo de Pago de fecha 22 de diciembre de 2008, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por la cantidad de Bs. 42.031.86 por concepto de pago de las prestaciones sociales e intereses generados, a nombre de la Ciudadana Marlene del Carmen Carvajal.
2. Comprobante de Egreso por Bs. 42.031,86, a nombre de Marlene del Carmen Carvajal, cheque Nº 66164195 del Banco Mercantil.
3. Recibo de Pago de fecha 18 de junio de 2007, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por la cantidad de Bs. 40.000.000,00 por concepto de pago parcial de prestaciones sociales y fideicomiso, a nombre de la Ciudadana Marlene del Carmen Carvajal.
4. Comprobante de Egreso, a nombre de Marlene del Carmen Carvajal, cheque Nº 38562140 del Banco Banesco.
5. Recibo de Pago de fecha 17 de diciembre de 2007, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 por concepto de pago parcial de prestaciones sociales y fideicomiso, a nombre de la Ciudadana Marlene del Carmen Carvajal.
6. Comprobante de Egreso, a nombre de Marlene del Carmen Carvajal, cheque Nº 47725328 del Banco Banesco.
7. Recibo de Pago de fecha 25 de agosto de 2008, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por la cantidad de Bs. 20.000,00 por concepto del pago parcial de prestaciones sociales e intereses generados, a nombre de la Ciudadana Marlene del Carmen Carvajal.
8. Comprobante de Egreso, a nombre de la ciudadana Marlene del Carmen Carvajal, cheque Nº 18808985 del Banco Banesco.
De las actuaciones que preceden se observa que ciertamente la ciudadana Marlene del Carmen Carvajal recibió el pago de sus prestaciones sociales por parte de la Contraloría del Estado Anzoátegui, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal Senior, que la misma manifestó que “[…] no solicitó, ni siquiera, en vía subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales” y que con dicho pago no convalidó la irregularidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007 emanada de la Contraloría General del Estado Anzoátegui.
Sin embargo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental consideró que la recurrente al recibir el pago de sus prestaciones sociales renunció tácitamente a la relación laboral; lo cual esta Corte no comparte por cuanto es un razonamiento que va en contra del conocimiento de los Jueces de conocer las pretensiones jurídicas de las partes, y permitirles que los Órganos Jurisdiccionales resuelvan el mérito del asunto, para así salvaguardar su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna, el cual comprende, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los Tribunales de la República conozcan el fondo de las pretensiones de los accionantes y, mediante una decisión ajustada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido (Vid. sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2001 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño, Tibisay Erminia Cuéllar Marcano y otros).
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010 por el abogado Plutarco Elias Marulanda Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de apoderada judicial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y, en consecuencia, se revoca el fallo apelado. Así se decide.
En atención a lo expuesto, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos realizados por las partes en esta segunda instancia.
Vista la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional de conformidad, pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido observando al respecto lo siguiente:
2. Del procedimiento disciplinario de destitución de la recurrente y del falso supuesto del acto impugnado
La parte actora en el escrito recursivo señaló que “[…] en el presente caso se verificó, de manera pura y simple, sin ninguna consecuencia nefasta para la Contraloría del Estado Anzoátegui, una inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por parte de la Ingeniería Marlene Carvajal”.
Agregó el recurrente que “La inasistencia al trabajo señalada, consiste en un incumplimiento al deber contemplado en el artículo 33, Numeral 3 (cumplir con el horario de trabajo establecido) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la falta que se genera por el incumplimiento al referido deber, se encuadra dentro del supuesto de hecho, vinculado con la causa de amonestación escrita, considerada en el Artículo 83, Numeral 5º (inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuenta para su imposición con un procedimiento administrativo distinto al de la destitución, contemplado en los artículos 84 y 85 de la tan nombrada Ley del Estatuto de la Función Pública referido al procedimiento administrativo para la imposición de amonestación escrita”.
Señaló que “[…] la Resolución DC-07-02-008 adolece del Vicio de Falso Supuesto tanto en los Hechos como en el Derecho. Este vicio se delato de manera meridiana y sin lugar a dudas, cuando de la simple lectura del Expediente Administrativo que fuera expedido por la Contraloría del Estado Anzoátegui se observ[ó] que a lo largo de toda la sustanciación del mismo, se determinó de manera fehaciente que la falta en que incurrió la Ingeniero Marlene del Carmen Carvajal, consistió en la “Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos […]”.
Por su parte, la representación judicial de la Contraloría del Estado Anzoátegui en el escrito de contestación al recurso funcionarial expuso con relación a ese punto que a la recurrente se “le había girado instrucciones especificas para que la misma realizara el procedimiento de Potestad de Investigación que se iniciaría en la Secretaría de Puerto del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA); a fin de realizar los análisis, investigaciones, estudios e inspecciones, con motivo de su labor encomendada.[…] pero la prenombrada demandante no lo realizó ya que la misma adquirió los pasajes para viajar a la Isla de Margarita con cinco (05) día de anticipación (18 de noviembre de 2006), por lo que fue un acto consiente, premeditado y voluntario de la funcionaria de no asistir a las labores encomendadas en los días mencionados, así como desobedecer las instrucciones impartidas […]”.
A los fines de resolver el anterior alegato, es conveniente señalar que riela en el presente caso, las actuaciones del expediente administrativo mediante el cual se desprende, ente otras, las siguientes:
a) Oficio Nº DC-06-11-106 de fecha 8 de noviembre de 2006 suscrito por el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana Marlene Carvajal, en su condición de Auditor Fiscal Junior, en el cual de conformidad con lo establecido en los “artículos 43, 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en la oportunidad de participarle que esta Contraloría, la ha acreditado para que realice el procedimiento de Potestad de Investigación que se iniciará en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), a fin de realizar los análisis, las investigaciones, estudios, inspecciones y declaración de personas que sean necesarias, con el objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, como resultado de la Auditoría Operativa Parcial, correspondiente al ejercicio económico financiero 2003, extendida por un lapso que comprende los meses de Enero hasta Mayo de 2004”.
b) Justificativo de ausencia de fecha 27 de noviembre de 2006 solicitado por la recurrente, dirigido a la Dirección de Recurso Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui con motivo “Viaje por compromisos familiares que requirieron mi ausencia a mis labores de trabajo los días 23 y 24 de noviembre del año en curso”.
c) Memorándum Nº DCAD-27-11-466 de fecha 30 de noviembre de 2006 emanado de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, mediante el cual expuso que la solicitud de permiso de la recurrente fue presentado “extemporánea en fecha 27-11-2006, por lo tanto no fue aprobado por esta Dirección”.
d) Acta de apertura de averiguación disciplinaria de fecha 30 de noviembre de 2006 suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, en el cual se señaló que la recurrente presuntamente incurrió en los deberes inherentes a su cargo y la desobediencia a las órdenes emanada de su jefe inmediato, de la siguiente manera:
“REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONTRALORÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS
BARCELONA

Barcelona, 30 de Noviembre de 2006
ACTA DE APERTURA DE AVERIGUACION DISCIPLINARIA
Vista la solicitud formulada según Memorandum N° DCAD- 27-11-463 de fecha Veintisiete (27) de noviembre de 2006, por el Lic. José Darío Carrasquel, titular de la cédula de identidad N° 4.214.759 en su condición de Director de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de esta Contraloría Estadal, según se desprende de la Resolución N° DC-06-10-115 de fecha 26-10-06, con el fin de que se inicie la Averiguación Administrativa con carácter disciplinario a la ciudadana Marlene Del Carmen Carvajal, titular de la cédula de identidad N° 4.906.474, quien ostenta el cargo de Auditor Fiscal Senior adscrita a esa misma Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por cuanto se encuentra presuntamente incursa en faltas graves al servicio, previsto como causales de destitución en los numerales 2, 4 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] puesto que la prenombrada ciudadana presuntamente ha incurrido en el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, así como en desobediencia a las órdenes emanada de su jefe inmediato y en el incumplimiento de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, considerándose también, como una expresión de la falta de la buena fe propia de todos los contratos, por cuanto la misma no concurrió presuntamente los días 23 y 24 de Noviembre del presente año a realizar el Procedimiento de Potestad de Investigación en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), para lo cual estaba designada, y presuntamente se encontraba los referidos días en la Isla de Margarita, tal como se evidencia en Informe de fecha 27 de Octubre de 2006, suscrito por el Lic. José Darío Carrasquel, Director encargado actualmente de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de esta Contraloría Estadal, en Actas N° 01, 02, 03, de fecha 24 de Noviembre de 2006, suscrita por los ciudadanos Lic. Darío Carrasquel antes identificado, Lic. Yullymar Colmenares Auditor Fiscal Junior y la Sra. Yoly Zapata Abogado Fiscal Junior, titulares de las cédulas de identidad Nros 4.214.759, 8.345.442 y 12.270.139, respectivamente; en comunicaciones de fecha 25 y 28 de Noviembre de 2006, suscritas por el Lic. Wuilman Valdiviezo, en su carácter de Gerente de Ventas de Conferry.
En consecuencia, vista que a solicitud de apertura del Procedimiento Administrativo con carácter disciplinario emana del superior inmediato, Lic. José Darío Carrasquel, funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, tal y como lo señala el numeral 1 del artículo 89 de la Ley Ejusdem, visto igualmente el contenido de las distintas actas y comunicaciones suscritas al respecto, de acuerdo a la normativa legal que permite el ejercicio de la facultad de la Dirección de Recursos Humanos, a tal efecto, el numeral 2 del Artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución se procederá de la siguiente manera (...) 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o-funcionaria público investigado, si fuere el caso’.
Esta Dirección de Recursos Humanos acuerda dar inicio a la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución y en consecuencia ordena instruir el respectivo expediente de conformidad con el dispositivo legal previsto en el pre citado Artículo 89 a los fines de determinar una posible responsabilidad del caso y los elementos que puedan influir en su calificación”.
e) Comunicación de fecha 27 de octubre de 2006 suscrita por el Director de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui dirigida a la Directora de Recursos Humanos, de la siguiente manera:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONTRALORIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI
DESPACHO DEL CONTRALOR
BARCELONA
Ciudadano:
Abog. Yecenia Alemán Aguilera
Directora de Recursos Humanos
Contraloría del Estado Anzoátegui
Su despacho.
Barcelona, 27 de Octubre de 2006
Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle lo acontecido con la Funcionaria Marlene Carvajal, durante los días 23 y 24 de Noviembre de 2006 como Sigue:
1) En fecha 23-11-06 recibí una llamada del Director General Lcdo. Marcos Torres, participándome que la Funcionaria Marlene Carvajal fue vista embarcándose en una de las líneas de Conferry con destino a la Isla de Margarita en hora 08:00 a.m.
2) Verifique que la ciudadana Marlene Carvajal no había solicitado permiso para ausentarse de sus labores el día 23-11-2006. Dicha funcionaría esta acreditada según Oficio N° DC-06- 11-106 de fecha 08-11-06 para que realice el procedimiento de Potestad de Investigación que se inició en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), en un tiempo estimado de quince días hábiles, que comprenden el período desde el 17-11-2006 hasta el 08-12-2006.
3) Me trasladé el día 23-11-06, a las oficinas de PASA, con la finalidad de verificar la presencia de a funcionaría Ing. Marlene Carvajal en el sitio de trabajo, evidenciándose que no asistió a sus labores, dejándose constancia en Acta N° 01 (anexa).
4) En fecha 24-11-2006, se levantó acta N° 02, donde se deja constancia que la funcionaría Ing. Civil Jenny Salazar, portadora de la Cedula de Identidad N° 8.399.222, quien ejerce el cargo de Ing. Proyectista en la Gerencia de Infraestructura de la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), manifestó: Que el día Jueves 23-11-2006, aproximadamente entre las 10:00 a.m. y 11:00 am acompañó a la Ing. Marlene Carvajal, al sitio donde se haría la inspección de una obra (se anexa acta).
5) Me dirigí a la empresa Conferry, para solicitar información de si la funcionaria Marlene Carvajal se encontraba dentro de los pasajeros que viajaron el día jueves 23-11-2006, tal como se evidencia en oficio N° DC-24-11-1094 dirigido al Gerente de Venta de Conferry.
6) El. día 24-11-2006, me trasladé a la Empresa PASA para verificar la presencia en el sitio de trabajo de la funcionaría lng Marlene Carvajal, constatándose que no asistió, dejándose constancia en Acta N° 03 de fecha 24-11-2006 (Se anexa).
7) Para el día 25-11-2006, recibí respuesta por escrito de la Gerencia de Ventas de Conferry del Oficio N° DC-24-11-1094, donde se confirma que la funcionaría Marlene Carvajal había viajado a la Isla de Margarita el día 23-11- 2006, embarcándose a las 08:00 a.m. con retorno el día 26-11-2006 a las 21:30 horas.
8) Se deja constancia que para el día 24-11-2006 la funcionaría Marlene Carvajal no había solicitado permiso ni presentado justificativo de ausencia alguno por escrito o verbalmente; como tampoco la coordinadora de la actuación, notifico los motivos de la ausencia de la funcionaría”.
f) Comunicación de fecha 25 de noviembre de 2006, suscrito por el Gerente de Ventas de Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY), enviada al Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, en el cual le informó sobre lo siguiente:
“Conferry; P.L.C.; 25 de Noviembre de 2006
Señor:
Abog. Francisco Tovar Poturo
Contralor Interventor de la
Contraloría del Estado Anzoátegui
Presente
Estimado señor; en atención al OFICIO N° DC-24-11-1094, le informo que la ciudadana de nombre Marlene Carvajal C.I. 4.906.474, aparece registrada en nuestro sistema de información de Ventas con lo siguiente:
IDA PTO. LA CRUZ- PUNTA DE PIEDRAS: FECHA 23-11-2006 HORA 08:00
Boleto Control N°5441198 STATUS: EMBARCADO
RETORNO PUNTA DE PIEDRAS-PTO. LA CRUZ: FECHA 26-11-2006 HORA 21:30 Boleto Control N° 5441198 STATUS: VENDIDO
Es de hacer notar que los boletos fueron adquiridos por la oficina N°22 de Conferry PLC, ubicada en la Av. Nueva Esparta frente de Fiorca PLC.
Sin más a que hacer referencia, y siempre a disposición para cualquier otra información que bien solicite”.
g) Comunicación de fecha 28 de noviembre de 2006, suscrito por el Gerente de Ventas de Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY), enviada al Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, en el cual le informó que “los boletos fueron adquiridos por la oficina Nº 22 de Conferry PLC, ubicada en la Av. Nueva Esparta frente de Fiorca PLC. En fecha 18-11-2006 a las 11:34 Hrs”.
h) En fecha 1 de diciembre de 2006, se dejó constancia que la recurrente fue notificada del inicio de la averiguación disciplinaria.
i) Notificación de la Formulación de Cargos de fecha 11 de diciembre de 2006 a la recurrente, recibida en esa misma fecha, en el cual se dispuso lo siguiente:
“FORMULACIÓN DE CARGOS
Visto que en esta misma fecha, lunes 11 de diciembre de 2006, se cumple el quinto (5to) día hábil de haber sido usted notificada, tal y como consta de Memorandum N° DRRHH-06-12-944 de fecha 01 de diciembre de 2006 recibida por usted en esa misma fecha, oportunidad esta para la FÓRMULACION DE CARGOS, según lo establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, me dirijo a usted, en mi carácter de funcionario Instructor del Expediente de Disciplinario de Destitución aperturado en su contra, tal y como consta en Memorandum DRRHH 06-11-941 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanado de Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Anzoátegui, con finalidad de averiguar sobre los hechos relativos al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que usted desempeña en este Órgano Contralor, así como en desobediencia a las órdenes emanadas de su jefe inmediato y en el incumplimiento de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, considerándose también, como una expresión de la falta de la buena fe propia de todos los contratos, por cuanto usted, sin justificación alguna, no concurrió durante los días 23 y 24 de noviembre del presente año a realizar el Procedimiento de Potestad de Investigación en Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), para lo cual estaba acreditada, según Oficio N° DC-06-11-106 y Memorandum N° DCAD-06-11-426 de fechas 08-11-06 ambos, encontrándose durante los referidos días en la Isla de Margarita, tal como se evidencia en Informe de fecha 27 octubre de 2006 suscrito por el Lic. José Darío Carrasquel, Director encarga actualmente de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada esta Contraloría Estadal y en Actas Nros 01, 02, 03, de fecha 24 de noviembre de 2006, suscrita por los ciudadanos Lic. Darío Carrasquel antes identificada Lic. Yullymar Colmenares Auditor Fiscal Junior y la Sra. Yoly Zapata Aboga Fiscal Junior, titulares de las cedulas de identidad Nros 4 214 759, 8 345 44 12.270.139, respectivamente. Por otra parte, es de destacar el contenido los Oficios Nros DC-24-11-1094 y DC-24-11-1098 de fechas 24 y 27-11-06, donde el Contralor Interventor, ciudadano Abg. Francisco Tovar Poturo solicita al Gerente de Ventas de Conferry, ciudadano Wuilman Valdiviezo, se sirva suministrar a esta Contraloría Estadal copia certificada de los documentos que soportan la compra de dos (2) pasajes de fechas 23 y 26-11-06 adquiridos por usted, a lo cual, en fechas 25 y 28-11-06, el ciudadano Wuilman Valdiviezo dio repuestas, informando que usted aparece registrada en el Sistema de Información de Ventas, describiendo que adquirió pasaje de ida de Pto la Cruz - Punta de Piedras para el día 23-11-06, y retorno Punta de Piedras — Pto La Cruz para el día 26-11-06, sin embargo, en fecha 27-11-06, usted remite a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada un Justificativo de Ausencia durante los días 23 y 24-11-06 de una forma extemporánea, la cual, no fue aprobada por dicha Dirección, puesto que se desprende de la comunicación de fecha 28-11-06, emanada del ciudadano Wuilman Valdiviezo, previamente identificado, que los boletos fueron adquiridos por usted en fecha 18-11-06 en la Oficina N° 22 de Conferry, ubicada en la avenida Nueva Esparta frente a Fiorca Pto la Cruz, y en ese sentido, se observa que la ausencia durante los días 23 y 24-11-06 estaba premeditado, considerándose de esta manera una expresión de la falta de la buena fe en contra de este Órgano Contralor.
Todo lo anteriormente expuesto la hace estar a usted incursa en las causales destitución tipificadas en los numerales 2, 4 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:
[…omissis…]
Por lo tanto, vistas las consideraciones que anteceden, de acuerdo con los recaudos que cursan en el expediente identificado con el número CEA/DCAD/DRRHH/PDDO5-O6, existiendo suficientes indicios y estando la oportunidad legal para hacerlo, le notifico que se le FORMULAN CARGOS por considerase usted incursa en las causales de destitución previstas en los pre citados numerales 2, 4 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Pública.
Se le hace esta notificación con el objeto de que se sirva dar contestación a cargos que se le imputan mediante escrito de descargos, el cual debe presentado en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha recepción de esta notificación por ante la Oficina de Recursos Humanos de esta Contraloría del Estado, ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, Edificio Palacio Legislativo piso 4, Barcelona Estado Anzoátegui.
Una vez transcurrido el tiempo antes indicado, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que usted promueva y evacue las pruebas que considere conveniente para su defensa, en virtud de lo establecido en el numeral 6 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (corchetes de esta Corte).
j) Escrito de formulación de descargos presentado el 18 de diciembre de 2006 por la recurrente
k) Escrito de promoción de pruebas presentado el 22 de diciembre de 2006 por la recurrente.
l) Resultados obtenidos en la actuación fiscal realizada a la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui, suscrita por la recurrente.
m) Declaración del ciudadano Robert González, en su condición de Asistente Técnico de Auditoría I, realizada en de fecha 5 de enero de 2007, mediante el cual expuso, entre otras cosas, que “el día 23 de noviembre de 2006, la ciudadana Marlene Carvajal no se presentó”, que el “23 de noviembre a las 8:20 minutos de la mañana manifestó su decisión de no poder ir a su sitio de trabajo por razones personales y que continuáramos con la labor de inspección”, ante la pregunta si era necesaria la presencia de la funcionaria recurrente expuso que “si era necesaria su presencia para efectuar las calicatas correspondientes para la toma de los espesores del terreno”
El apoderado judicial de la recurrente repreguntó al testigo, en el cual le preguntó, entre otras cosas, que sí la ausencia de la funcionaria investigada perturbó o obstaculizó la ejecución de los trabajos los días 23 y 24 de noviembre, a la cual respondió que “no requeriendo la necesidad de estar presente la Ing. Marlene Carvajal, lo cual no contribuyó al no desenvolvimiento ni de la inspección ni del desarrollo de mis funciones como auditor”.
n) Declaración de fecha 8 de enero de 2007, mediante el cual la abogada Mariely Karolina Zambrano, en su condición de Abogada Fiscal Junior, quien se le preguntó, entre otras cosas, que el Informe realizado por la ciudadana Marlene Carvajal esta basado de acuerdo a la veracidad de los hechos cuando se ausentó los días 23 y 24 de noviembre de 2006, respondiendo que “Claro que sí, se estaría poniendo en duda el trabajo de todo un equipo, ya el trabajo estaba adelantado lo único pendiente era la prueba de calicata y se realizó el día 29 de noviembre porque no se había coordinado con la gente de PASA”.
Seguidamente la funcionaria investigada Marlene Carvajal preguntó si su ausencia atrasó, perjudicó u obstaculizó los resultados finales de la Potestad de Investigación, respondiendo que “No, el hecho que yo no esté en el campo no quiere decir que no este al tanto de si se han cumplido los objetivos tanto que para lo nuevo del procedimiento nosotros estábamos adelantados y concluimos antes de los quince días hábiles fijados”.
En otro momento, la funcionaria investigada le preguntó al ciudadano Darío Carrasquel que: entregado el trabajo encomendado antes del lapso establecido, considera que su ausencia perturbó de algún modo la potestad de investigación, respondiendo que “No se trata de que no haya cumplido con su trabajo, sino que se trata del compromiso que se adquiere para cumplir un horario de trabajo, es un compromiso, una responsabilidad y el respeto a sus compañeros de trabajos, el Director y a los jefes inmediatos, cuando uno cree que está en el sitio de trabajo y no esta”.
o) Opinión Legal de fecha 26 de enero de 2007, suscrita por el Director de Servicios Jurídicos de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, mediante el cual consideró procedente la destitución de la ciudadana Marlene Del Carmen Carvajal, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
p) Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007, suscrita por el Contralor Interventor del Estado Anzoátegui, mediante la cual destituyó a la recurrente del cargo de Auditor Fiscal Senior, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, el artículo 86 en sus numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevén las causales de destitución relativas a la desobediencia de los funcionarios de las órdenes emanadas de su supervisor inmediato y, la falta de probidad, de la siguiente manera:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[…omissis…]
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
[…omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
- De la supuesta desobediencia de la ciudadana Marlene Del Carmen Carvajal a las órdenes emanadas de su Superior
Con relación a lo anterior se desprende que para que se dé la falta por insubordinación la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes del su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía.
En relación a ello, esta Corte en la sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la República Bolivariana de Venezuela) ha señalado lo siguiente:
“Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”. (Negrillas de esta Corte)

Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría el no cumplimiento al principio de jerarquía en la organización administrativa.
En efecto, esta Corte observa que la jerarquía dentro de la organización administrativa, tiene carácter elemental, por cuanto, no se entiende una organización sin un punto de referencia, sin un órgano que tenga categoría o superioridad con respecto a los demás.
Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Es decir el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado.
Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir.
En el caso de autos, se evidencia que la ciudadana Marlene Carvajal se designó para efectuar el procedimiento de Potestad de Investigación en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA), según se evidencia del Oficio Nº DC-06-11-106 de fecha 8 de noviembre de 2006 suscrito por el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en los artículos 43, 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Posteriormente, mediante Memorándum Nº DCAD-06-11-426 de fecha 8 de noviembre de 2006, el Director de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la mencionada Contraloría, le comunicó a la recurrente, la designación de la realización del Procedimiento de Potestad de Investigación, bajo la coordinación de la abogada Mariely Zambrano, a fin de “realizar los análisis, investigaciones, estudios, inspecciones y declaraciones a las personas que sean necesarias” en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA). Así mismo, se le indicó que “Dicho procedimiento deberá cumplirlo en un tiempo estimado de quince (15) días hábiles, que comprende el período desde el 10-11-2006 hasta el 01-12-2006 […]”.
En atención a lo señalado, esta Corte observa que el Contralor Interventor del Estado Anzoátegui y el Director de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la referida Contraloría, emitieron las ordenes para que se iniciara el “procedimiento de Potestad de Investigación” en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA) en un lapso de quince (15) días hábiles desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 1º de diciembre de 2006, evidenciándose con ello una instrucción clara y concreta emanada de sus “Superiores” para el cumplimiento de funciones específicas de la recurrente en el cargo que ejercía como Auditor Fiscal Senior, adscrita en la mencionada Dirección.
De una revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la ciudadana Marlene Carvajal compró un pasaje de ida y vuelta en la empresa Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY), a los fines de viajar para el Estado Nueva Esparta, Isla de Margarita entre los días 23 al 26 de noviembre de 2006, cuestión esta que no fue contradicha por la recurrente, sino por el contrario fue reconocido en el escrito libelar cuando indicó que “no asistió […] a sus labores, ya que se trasladó a la Isla de Margarita”.
De lo anterior se puede precisar que en los días 23 y 24 de noviembre de 2006 no dio cumplimiento la recurrente a las órdenes emanadas del Oficio Nº DC-06-11-106 de fecha 8 de noviembre de 2006 y Memorándum Nº DCAD-06-11-426 de esa misma fecha, por encontrarse de viaje, el cual se efectuó ciertamente dentro del lapso laboral de (15) días hábiles que comprendía desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 1º de diciembre de 2006, esto es, dentro del desarrollo del procedimiento de Potestad de Investigación llevado a cabo por la Contraloría del Estado Anzoátegui en el Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA).
Por tanto, esta Corte evidencia que la ciudadana Marlene Carvajal se encontraba dentro de un equipo de trabajo para lograr una misión o instrucción relativa a “realizar los análisis, investigaciones, estudios, inspecciones y declaraciones a las personas que sean necesarias” dentro un lapso específico, encomendada por sus Superiores, el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui y el Director de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la mencionada Contraloría; por lo que las órdenes de trabajo se encontraban con un límite temporal (horario de trabajo) y un límite territorial (en la Secretaría de Puertos del Gobierno del Estado Anzoátegui (PASA)), y en ningún caso se autorizó un permiso para viajar fuera de la zona de trabajo dentro su régimen laboral previamente establecido, razón por la cual se constata de manera fehaciente, clara y acertada a través de las pruebas practicadas y presentada por la Administración, la materialización de una causal de destitución relativa a la desobediencia de la funcionaria recurrente de las instrucciones impartidas y no relacionada con la “Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”, tal y como lo pretendió la recurrente, sino el incumplimiento a las órdenes impartidas por sus Superiores. Así se declara.

- De la supuesta falta de probidad de la recurrente
Ahora bien, con relación a la falta de probidad, establecida en el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ahora bien, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución.
En el caso de marras, esta Corte evidencia de autos que la ciudadana Marlene Carvajal estuvo ausente en su trabajo por el lapso de dos (2) días, el cual no fue permitido o autorizado por permiso alguno para ejercer cualquier tipo de actuaciones personales.
En ese sentido, de las comunicaciones enviadas por la empresa Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY) a la Contraloría del Estado Anzoátegui, esta Corte evidencia que en fecha 18 de noviembre de 2006 la funcionaria recurrente Marlene Carvajal compró el pasaje hacia la Isla de Margarita, esta fecha es importante mencionarla toda vez que se determina que la recurrente planificó con antelación el aludido viaje, y que tal como lo señaló la representación de la parte recurrida fue “acto consiente, premeditado y voluntario de la funcionaria de no asistir a las labores encomendadas en los días mencionados”; razón por la cual se verifica la conducta del funcionario investigado contraria a los principios de bondad y honradez.
De manera que, el ejercicio de la función pública deviene en asumir, ejecutar de forma mística y con la debida honorabilidad y rectitud las funciones que se vinculan al cargo que el Estado le otorga en confianza al ciudadano que desea constituirse como servidor público, por tanto, la actuación realizada por la ciudadana Marlene Carvajal denota una evidente falta de compromiso, responsabilidad y obediencia hacia sus superiores y a los ciudadanos a los cuales se comprometió a servir, totalmente contrario al proceder de buen funcionario público, lo cual atenta el prestigio de la Institución Pública.
En base a lo expuesto, esta Corte evidencia que se dieron los supuestos de hechos para determinar las causales de destitución de la ciudadana Marlene Carvajal, en el cargo de Auditor Fiscal Senior en la Contraloría del Estado Anzoátegui, previstas en el artículo 86 en sus numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativas a la desobediencia de los funcionarios de las órdenes emanadas de su supervisor inmediato y, la falta de probidad.
3. De la falta de aplicación del procedimiento previsto en el artículo 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La parte recurrente denunció que “[…] en el presente caso existe una causal de nulidad absoluta de la Resolución Nº DC-07-02-008, ya que la Contraloría del Estado Anzoátegui incurrió en el Vicio de Desviación de Procedimiento, por cuanto aplicó un procedimiento que no se corresponde con el legalmente exigible de acuerdo con el objeto o materia y la naturaleza jurídica de la potestad sancionatoria conferida por la ley, en atención a la falta cometida por la funcionaria” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Que “[l]a desviación del procedimiento de que adolece la Resolución Nº DC-07-02-008, constituy[ó] una grosera violación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, la Contraloría del Estado Anzoátegui aplicó el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, previsto en el Artículo 89 de dicha Ley, cuando el procedimiento administrativo que correspondía, para emitir el acto resolutorio -Resolución Nº DC-07-02-008- que declaraba la voluntad de la Contraloría del Estado Anzoátegui dependía única y exclusivamente del cumplimiento obligatorio del procedimiento especial, previsto en los Artículos 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto [estuvieron] en presencia de una inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, que ameritaba solamente la imposición de una amonestación escrita” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Que “[…] el vicio del procedimiento es grave, pues puso a [su] patrocina en una severa indefensión, cuando le fue violado su debido proceso, ya que la Contraloría del Estado Anzoátegui, siguió un procedimiento sancionatorio que no le estaba permitido para la situación que se presentó”.
La parte recurrida indicó que “la Contraloría del Estado Anzoátegui haya dejado en algún momento en estado indefensión a la demandante, por habérsele violentado su debido proceso por parte de [su] representada. Al respecto puede observarse en el expediente del procedimiento Disciplinario de Destitución antes identificado y que el mismo consta en autos, que [su] representada, cumplió cabalmente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 del Ley del Estatuto de la Función Pública, respetándosele a la Funcionaria MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, los lapsos procesales, así como también el derecho que tiene a defenderse, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Del anterior alegato se desprende que la parte recurrente denunció que la Administración Estadal violó la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la falta cometida correspondía al procedimiento especial de la amonestación escrita y se encontraba prevista en los artículo 83, 84, y 85 eiusdem, lo cual consideró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Dichos artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita:
1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.
2. Perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la República, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite su destitución.
3. Falta de atención debida al público.
4. Irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros.
5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
6. Realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista, así como solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines, en los lugares de trabajo.
7. Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función pública”.
“Artículo 84. Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito del hecho que se le imputa y demás circunstancia del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.
Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.
En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva”.
“Artículo 85. Contra la amonestación escrita el funcionario o funcionaria público podrá interponer, con carácter facultativo, recurso jerárquico, sin necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración, para ante la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública, dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación. La máxima autoridad deberá decidir el recurso dentro del término de treinta días hábiles siguientes a su recepción. El vencimiento del término sin que la máxima autoridad se haya pronunciado sobre el recurso jerárquico interpuesto se considerará como silencio administrativo negativo y el interesado podrá ejercer ante el tribunal competente el recurso contencioso administrativo funcionarial”.
De las disposiciones legales citadas ut supra, esta Corte observa que las mismas se refieren a la tramitación de las amonestaciones escritas de los funcionarios públicos, las cuales se encuentran dentro de las sanciones disciplinarias.
Ahora bien, en el caso de marras la ciudadana incurrió en los hechos relativos a la desobediencia de las órdenes emanadas de la Contraloría del Estado Anzoátegui y, su implicación a la Institución, lo cual se encuentra previsto como causales en las disposiciones legales del procedimiento disciplinario de destitución, y no como el procedimiento especial de la amonestación escrita; razón por la cual, la Administración Estadal actuó conforme a derecho de acuerdo a los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y aplicó el debido proceso, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, tal y como se evidenció su participación en párrafos anteriores, por lo que se declara improcedente la presente denuncia. Así se declara.
4. De la violación del derecho al trabajo, a la estabilidad y, al honor y reputación.
La parte recurrente denunció que “de manera injusta” el acto administrativo impugnado “le ha privado de su derecho al trabajo y a la estabilidad en el cargo, así como su honor y reputación, de manera injusta”.
Respecto a la alegada violación del derecho al trabajo y a la estabilidad, esta Corte no encuentra vulnerado tales derechos, pues la destitución de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, del cargo de Auditor Fiscal Senior, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui, se efectuó de manera justa conforme a las causales de destitución, analizadas con anterioridad, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del procedimiento disciplinario de destitución en el cual participó en todas sus etapas; por lo que la condición de funcionaria público de la recurrente no es de carácter absoluto al someterse a la debida regulación legal que determinó la separación definitiva de su cargo; en consecuencia, esta Corte declara improcedente la presente denuncia. Así se declara.
En cuanto a violación del derecho al honor y reputación, estima esta Corte pertinente señalar que los derechos inherentes a la personalidad en el ámbito de lo jurídico constituyen un instrumento eficaz para que el ser humano pueda ser reconocido como personalidad plena (vid. sentencia Nº 2008-2367 de fecha 17 de diciembre de 2008 dictada por esta Corte).
Ahora bien, en el caso bajo estudio la violación alegada podría tener cabida si en el curso de un procedimiento o bien en el acto administrativo sancionatorio, constaran alusiones despectivas que de alguna manera comportaran una ofensa para la persona afectada con la actuación administrativa y que, además, atentaran contra su imagen y reputación. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional Nº 402 de fecha 29 de abril de 2004, Caso: RUPERTO ORLANDO CHACÓN ROA y otros).
No obstante, esta Corte observa que en el presente asunto no existen elementos que permitan evidenciar la violación de tales derechos, cuando el acto de destitución se dictó con ocasión a situaciones de hecho irregulares que fueron realizadas por la propia parte recurrente cuando se encontraba en ejercicio de un cargo público; razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se declara.
5. De la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado
La parte recurrente señaló que “[…] la Resolución Nº DC-07-02-008 se encuentra viciada también, de manifiesta incompetencia del órgano que la dictó, por cuanto, de acuerdo con la falta en que incurrió [su] patrocinada, vale decir, inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, la sanción correspondía imponerla al supervisor inmediato de la Ingeniero Marlene Carvajal, según el Artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo en este asunto, impuesta la sanción por el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, órgano manifiestamente incompetente para sancionar a [su] patrocinada, en virtud del tipo de falta en la que incurrió, por lo cual también fue violentado el Artículo 49, Numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).
La parte recurrida indicó que “la competencia legalmente atribuida para proceder a destituir a la exfuncionaria, correspondió a la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Anzoátegui, fundamentándose en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2º del artículo 34 de la Ley de la Contraloría General del Estado Anzoátegui y el numeral 20 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, y el mismo para la fecha de dictar el mencionado acto administrativo de destitución, era el ciudadano Contralor del Estado Anzoátegui, según Resolución Nº 01-00-067 del 13 de febrero de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.383 de fecha 20 de febrero de 2006”.
En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:

“Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones”.
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar que el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la máxima autoridad del Organismo Público dictará la decisión del procedimiento disciplinario de destitución, de la siguiente manera:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
[…omissis…]
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia que la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007 (acto de destitución) fue suscrito por el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por lo que siendo el Contralor la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Anzoátegui, resulta claro para esta Corte que el mismo, tenía expresa facultad para destituir la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se declara.
Con base en todas las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo el fondo del presente asunto se declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010 por el abogado Plutarco Elias Marulanda Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN CARVAJAL, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de apoderada judicial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-008 de fecha 2 de febrero de 2007, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. Se REVOCA el fallo apelado.
4. Conociendo del fondo del presente asunto se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los once (11) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2010-001176
ASV/ 27
En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________.

La Secretaria.