JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2010-000016
El 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo y medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, interpuesta por los abogados Norely Manrique y Juan María Prado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.058 y 3.007, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, contra la Sociedad Mercantil DYANCA C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia en fecha 25 de noviembre de 1996, bajo el Nro. 28, Tomo 91-A como deudora principal que resulta por el incumplimiento de un contrato de obra y contra la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1992, bajo el Nro. 80, Tomo 43-A-Pro, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nro. 107, de fecha 25 de enero de 1993, como persona jurídica constituida en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Sociedad de Comercio DYANCA, C.A
En fecha 9 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por decisión de fecha 13 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda de autos, admitió la referida demanda; ordenó el emplazamiento de las Sociedades Mercantiles DYANCA C.A y SEGUROS ALTAMIRA C.A; ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al director de FUNDACOMUNAL del estado Zulia, éste último, a los fines que convoque a los Consejos Comunales que pudiesen estar vinculados con el objeto de la presente causa para su participación en la Audiencia Preliminar; ordenó librar Oficios y despacho al Juzgado de Municipio de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco del Estado Zulia; estableció que se fijaría la Audiencia Preliminar, una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas; ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo del cuaderno separado de las medidas de prohibición de enajenar y gravar.
Por nota de secretaría de fecha 20 de septiembre de 2010, se recibió el presente expediente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte,
Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2010, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de septiembre e de 2010, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2010, el abogado Juan María Humberto Prado, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó sea pasado el cuaderno separado al Juez ponente, como está ordenado en el auto de fecha 20 de septiembre de 2010, a los fines de que se pronuncie sobre las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 22 de febrero de 2011, el abogado Juan María Prado Hurtado, antes identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, ratificó diligencia presentad ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de noviembre de 2010
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON MEDIDASCAUTELARES DE EMBARGO Y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
Mediante escrito presentado el 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, antes identificados, actuando con el carácter de representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo y subsidiariamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron que “ (…) La sociedad mercantil DYANCA, C.A., (…), que en lo adelante denominar[ron] ‘LA DEUDORA’, por intermedio de su representante legal, ciudadano: TRINIDAD DE JESUS YACAR GOLLARZA VIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la Cédula de Identidad N° y- 7.793.007, quien actuó con su carácter de Presidente de dicha compañía comercial, celebró, en fecha 30-06-2006, con la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del ‘Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF 1A68-1-1A90 ESTADO ZULIA’, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “(…) mediante la contratación señalada ‘LA DEUDORA’, se comprometió a la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (30-06-2006)” (Destacado del Original).
Indicaron que “(…) mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato (30-06-2006), data cuando fue suscrita, también, el Acta que determinaría la fecha de inicio del cumplimiento, por parte de la ‘DEUDORA’ de la obligación de ejecutar la obra, denomina ‘ACTA DE INICIO’, relativa a la obra” (Destacado del Original)”.
Destacaron que “(…) ‘LA DEUDORA’, de conformidad con el contrato de obra que nos ocupa, al suscribirlo, se sometió expresamente a las ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, que, con carácter de obligatoriedad, regían, para la fecha de la celebración del aquél, entre otras, las contrataciones de la administración que tuvieren por objeto la ejecución de obras destinadas, como se tenía previsto en el presente caso, a prestar un servicio público” (Destacado del Original).
Arguyeron que “[la] REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que, en lo adelante denominar[ron] ‘LA ACREEDORA’, por su parte, se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de CINCO MILLARDOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5074.895.186,46), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 5.074.895,19) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de CUATRO MILLARDOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.451662.444,26), equivalentes hoy a la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 4.451.662,44), sin inclusión de dicho impuesto” (Destacado del Original).
Precisaron que “•(…) ‘LA DEUDORA’ recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTAY UN MIL DOSCIENTOSVEINTIDOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 2.225.831.222,13), equivalente, actualmente, a la suma de DOS MIILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTAY UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225:831,22), pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago –Nº 2543 de fecha 28/07/2006, (…) y del recibo de pago de fecha 08-06-2006, firmado por el representante legal de ‘LA DEUDORA’, ciudadano TRINIDAD DE J. YACAR (…)”.
Afirmaron que “(…) en fecha 19-07-2006, se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tuberías específicas que solo podían ser obtenidas de un tercero extraño a la relación contractual”.
Alegaron que “(…) en reunión celebrada en fecha 27-06-2008, con asistencia de las partes contratantes, éstas acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra contratada (…)”.
Agregaron que “[en] fecha 14-08-2008, las partes convinieron, de común acuerdo, modificación del contrato, la cual consistió en la determinación del tramo a ejecutar por ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que este quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V21-1-V21-2.ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que
pudiere entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo. Con relación a la modificación contractual, a que [se] refirie[ron], es pertinente alegar que, la misma no tiene carácter sustancial y, por lo tanto, no requería cumplirse con los requisitos que se exigen para la celebración del contrato de obra y tampoco era necesario proceder a la notificación del garante (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “(…) [en] fecha, 07-09-2008, se concretizó el acuerdo de recomenzar los trabajos, procediéndose a levantar y a suscribir el ‘ACTA DE REINICIO’ de las actividades relacionadas con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el Contrato de fecha 30-06-2006, con las únicas variaciones relacionadas con la fecha del inicio de la obra; con la fecha de
terminación de ésta, con la disminución de la meta física y la denominación del Tramo de la obra a ejecutar, pues, al haberse suscrito el ACTA DE REINICIO, las partes perfeccionaron el acuerdo sobre la referida disminución de la meta física de la obra y la nueva nomenclatura del tramo correspondiente, acuerdo este que no aparejo modificaciones sustanciales en la contratación, por lo que no requerían el cumplimiento de exigencias diferentes de las preexistentes en la negociación, como tampoco precisaban la notificación del garante significando que, desde dicha fecha, resulto que: a) En cuanto a la oportunidad para comenzar la obra, seria la fecha del ACTA DE REINICIO (07-09-2008), b) Como consecuencia de la modificación, relacionada con el reinicio de la obra, esta, según el contrato, debía estar concluida, a más tardar, en el decimo (10°) mes siguiente al 07-09-2008 (fecha del reinicio), es decir, el día 07-07-2009, lo que quiere significar que ‘LA DEUDORA’ disponía de tiempo suficiente para ejecutar la obra, pues el plazo de duración del contrato se mantuvo igual no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista, y c) En cuanto al tramo en el cual se ejecutaría la obra, que se denominó, como quedó dicho, ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V21-1-V21-2.ESTADO ZULIA’, es decir, que la obra a ser ejecutada, con base en el Contrato Obra DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, a que nos referimos en el numeral 1 de ese Capítulo, quedó determinado como ‘SISTEMA DE CLOACAS MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V21.-1-V21-2. ESTADO ZULIA’, sustituyéndose así la denominación primigenia del tramo por ésta última, distinción que es necesario tener en cuenta a los fines de evitar confusiones” (Destacado del Original).
Sostuvieron que “ (…) ‘LA DEUDORA’, soslayando el acuerdo de fecha 27-06-2008 y el compromiso que, para ésta, comportaba el ‘ACTA DE REINICIO’, que suscribió en fecha 07-09-2008, se limitó a la realización de actividades, tendientes al desarrollo de las obras preliminares consistentes en: movilización de un trailer hasta el sitio de la obra contratada; replanteo del eje de la tubería, relacionado con el tramo a construir, lo que hizo conjuntamente con la Ingeniera Inspectora; limpieza y despeje de terreno para depositar el material producto de la excavación; levantamiento planimétrico; sondeo para localización del nivel freático, sin llegar a realizar actividad alguna relativa a la ejecución propiamente dicha de la obra contratada, significando que la realización de las actividades relacionadas con: pozo séptico, instalación de valla, instalación de tanque de agua, construcción de galpón para depósito de materiales y herramientas menores, limpieza y despeje de terreno para depositar piedra, arena y tierra, construcción de baños para el personal de ‘LA CONTRATISTA’, no fueron efectuadas con motivo del presente contrato, sino que lo fueron con ocasión de otra contratación identificada con el N° DGEA-DPPP-SIG-O6-OBR-06-ZU-2777, que obligaba a la empresa DYANCA, C.A., a la construcción del ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO -ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V22-1-V21-1, ESTADO ZULIA. La prueba de los hechos mencionados resulta de los informes de inspecciones periódicas levantados por la Ingeniera MARIA PETIT, de los cuales se desprende, también, la prueba de que ‘LA DEUDORA’, ya que a excepción de las labores preliminares preparatorias mencionadas, no adelantó otras, abandonando, injustificadamente, la obra contratada, pues no desplego las actividades pertinentes o propiamente dichas para la construcción de dicho sistema de cloacas del Estado Zulia” (Destacado del Original).
Apuntaron que “[los] hechos relatados bajo este numeral constan en el informe de fecha 23 de marzo de 2009, levantado por la Coordinación conformada por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y del Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (MINANB-ICLAM), suscrito por el Ingeniero BENEDICTO RIVERA (…)”
Señalaron que “[el] Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante memorando N° INA-006-2009, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notificó a ‘LA DEUDORA’ la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada (…), indicándosele que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra que nos ocupa, con la cual quedó notificada del inicio de los tramites rescisorios, destacando que la inejecución de dicho contrato afecta los intereses patrimoniales de la República y, por ende, la satisfacción de los beneficios colectivos que representaría, para la comunidad del sector, la realización de la obra (…)”.
Indicaron que “(…) consta de Resolución N° 00006, de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-O6-ZU-2778, que obligaba a la empresa DYANCA, CA., a la construcción del ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, NORTE ALTO TRÁMO REF IA68-1A90, ESTADO ZULIA’, que como quedó antes precisado, fue limitada, en su meta física, al TRAMO REFV21-1-V21-2 ESTADO ZULIA’ del ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO’, ; correspondiente al denominado ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTOY NORTE BAJO. ESTADO ZULIA’” (Destacado del Original).
Relataron que “[en] la Resolución a que [se] referi[eron] bajo el N° 12, a los fines de obtener el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones pecuniarias que se derivan de la inejecución del contrato, se estableció que aquélla devino en de la Administración de las siguientes cantidades: A) La cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y LIVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 2.225.831.222,13), equivalente, en la actualidad, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22), representativa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra pagada por ‘EL MINISTERIO’ por concepto de anticipo para la ejecución de la misma y que ‘LA DEUDORA’ tiene la obligación de reintegrar, y B) SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 761.234,28), según lo establecido en el documento principal del contrato por concepto de cláusula penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 900 del mencionado Decreto N° 1.417, según el cual dicho pago no podrá exceder del quince por ciento (15%) del monto total del contrato, porque ‘LA DEUDORA’ se atrasó en la ejecución de la obra por DOSCIENTOS (200) DIAS), calculados desde el día 07/09/2008, exclusive, fecha en que ‘LA CONTRATISTA’ firmó el Acta de Reinicio para la construcción de la obra contratada, hasta el día, 07/04/2009, exclusive, data ésta de la comunicación N° INA-006-2009, mediante la cual este Ministerio notificó a dicha empresa la inmediata suspensión de toda actividad en la obra SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO-ZONA-NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO: INTERCEPTORES NORTE ALTO TRAMO REF REFV21-1-V21-2 ESTADO ZULIA en virtud del referido incumplimiento, concepto éste que, por no haber sido pagado por ‘LA DEUDORA’, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha en que fue notificada de la Resolución N° 00006 de fecha 15 de enero de 2010, mediante la cual le fue rescindido el contrato mencionado, generó intereses legales que van desde el día calendario treinta (30) siguiente a dicha notificación, exclusive, hasta la fecha de interposición de esta demanda y que se seguirán generando hasta el día en que ‘LA DEUDORA’ efectúe, de manera definitiva, dicho pago, intereses que deberá pagar al Fisco Nacional, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del mencionado Decreto N° 1.417, en relación con lo previsto en el artículo 119 eiusdem, y que p[idieron] sean establecidos o calculados mediante experticia complementaria del fallo. C) ‘LA DEUDORA’, al incumplir el contrato, es decir, al no haber ejecutado la obra, quedó obligada a pagar, a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por concepto de INDEMNIZACION, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 445.166,25), suma ésta que representa el 10% del valor de la obra no ejecutada, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del literal ‘B’ del artículo 191 deI Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por mandato de la norma contenida en el artículo 194 eiusdem” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Consideraron que “[lo] que queda dicho, quiere significar que ‘LA DEUDORA’ debe a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTAY DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTÍMOS (Bs. F. 3.432.231,74)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que “(…) ‘LA DEUDORA’ fue debidamente notificada de la deuda que ha sido detallada, pero no ha procedido a dar cumplimiento al pago de la misma y que corresponde a las consecuencias que apareja la inejecución del Contrato de Obra, tanto en lo relativo al reinicio, como a la terminación de la obra, pues el incumplimiento no atiende a alguna causa justificada, sino al incumplimiento grave reiterado de las obligaciones contraídas por la ex-contratista (‘LA DEUDORA’),tomando en cuenta que los contratos se suscribieron de buena fe, por lo que las partes se obligaron a respetar y asumir las consecuencias de él derivadas, razón la cual debe responder por el pago de la cantidad últimamente mencionada, a que se deben sumar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo que determine el monto de los intereses a que [se] refirieron (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Destacaron que “(…) durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra que estaba obligada ‘LA DEUDORA’, no existieron factores o causas físicas o de cualquier otra naturaleza, que pudieren haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató, pues, siendo ésta solo un (01) tramo de los nueve (09) de que constaría la tubería general proyectada para la instalación del ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO, ZONA NORTE, INTERCEPTOR NORTE ALTO ESTADO ZULIA’, no se justifica que ‘LA DEUDORA’ no haya , ni siquiera, dado inicio a la obra, en cuanto a la instalación de la tubería del tramo que le correspondía, si se toma en cuenta que, bajo las mismas condiciones y mismas circunstancias modo y tiempo, en que se encontraba toda el área donde debía desarrollarse el sistema referido, OTRA CONTRATISTA, SI PUDO DAR TEMPESTIVAMENTE INICIO A LA INSTALACION DE LA TUBERIA EN EL TRAMO QUE LE CORRESPONDIÓ” (Destacado del Original)
Señalaron que “[no] vale argumentar, como justificación del incumplimiento del contrato, el hecho de que se hubiere experimentado una modificación en éste, pues la convenida por las partes, se hizo, precisamente, con la finalidad de replantear la ruta de la tubería y evitar que los tramos anteriores afectaran las cabrías de electricidad del sector de la obra, lo que trajo como consecuencia la reubicación, que efectivamente se hizo, de las viviendas que podrían haber incidido en el trazado de la tubería, resultando ampliado el ancho del campo de trabajo” [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “[el] monto total de la deuda que tiene ‘LA DEUDORA’, según la sumatoria de los conceptos que se han podido precisar, alcanza, ya se dijo, a la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs F. 3.432.231,74), suma ésta que, debido al proceso inflacionario, debe ser indexada” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Con relación a la fianzas constituidas manifestaron que “(…) la sociedad de comercio ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’, (…), según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda (2) del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha ocho (8) de junio de 2006, inserto bajo el N° 24, Tomo 109 de los Libros de Autenticaciones que se
llevan en dicha Notaría, (…), se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, es decir de DYANCA, C. A., (…), ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.225.831.222,13)’, equivalente, la actualidad, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22), para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, , como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA, es decir a la Sociedad Mercantil DYANCA C.A., como quedó previsto en el Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, celebrado para que esta última compañía de comercio ejecutara la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA68-IA90, ESTADO ZULIA’, tramo que fue identificado posteriormente así: ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V21-1-V21-2.ESTADO ZULIA’” (Destacado del Original).
Sostuvieron que “(:..) la fianza de referencia tiene vigencia hasta tanto se efectu[ara] el total y efectivo reintegro del anticipo, el que debía hacerse mediante deducciones de porcentajes de amortización, que se realizarían por valuaciones que el ente contratante pagaría a ‘LA DEUDORA’ AFIANZADA” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Ostentaron que “(…) el monto de la fianza, que nos ocupa, se reduciría progresivamente en la medida en que el anticipo fuere amortizado”.
Indicaron que “(…) la fianza, en mención, se prestó de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela, de fecha 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996”.
Alegaron que “(…) la compañía de Seguros que se constituyó en Fiadora, renunció expresamente a los beneficios a que se refieren los artículos 1.833; 1.834 y 1.836 del Código Civil”.
Apuntaron que “(…) Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la fianza que nos ocupa no es procedente la oferta que la fiadora pueda hacer de los bienes de ‘LA DEUDORA’ para hacer efectivo el cobro de lo adeudado a ‘LA ACREEDORA’, esto es, a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA” (Destacado del Original).
Indicaron que “(…) la compañía de Seguros que afianzó la obligación de ‘LA DEUDORA’, se comprometió a indemnizar a ‘LA ACREEDORA’, es decir, a la República, hasta por la totalidad de la cantjdad dada en anticipo a ‘LA DEUDORA’ por el ente contratante” (Destacado del Original).
Señalaron que “‘LA DEUDOR’ incurrió en el incumplimiento de la obligación de iniciar la obra contratada, de manera tal que hiciere posible la terminación de la obra en el término previsto contractualmente, así como en el incumplimiento de las otras obligaciones contractuales, que resultaron causas de rescisión del contrato de obra en el cual se produjo el anticipo de pago garantizado, durante la vigencia de la fianza. Dichas causales de rescisión unilateral del contrato, están previstas como tales, en los literales ‘a)’ y ‘f)’, respectivamente, del artículo 116 del Decreto N° 4417 de fecha 31/07/1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16/09/1996, vigente para la fecha, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N°’.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 25/03/2008, publicado en la Gaceta Oficial de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 38.895, y que, igualmente, se encuentran previstas como causales de rescisión en los numerales 1 y 5 del artículo 127 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas, las cuales prevén, expresamente, la potestad del ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento de dichas normas, cuando ‘LA CONTRATISTA’ hubiere incurrido durante ejecución del mismo, como incurrió en el presente caso, en las causales supra señaladas” (Destacado del Original).
Arguyeron que “(…) la fiadora fue notificada en fecha 08/07/2009, mediante comunicación Nº 00 0064 de la misma data (08/07/2009), de los incumplimientos de ‘LA DEUDORA’, así como también fue notificada en fecha 03/03/2010, mediante Oficio Nº 00 0064 del 01/03/2010, de la Resolución contentiva de la rescisión del contrato de obra, estando en aquella y en esta, señaladas las causales que dieron lugar a la rescisión (…)” (Destacado del Original).
Manifestaron que “(…) ‘LA DEUDORA’ AFIANZADA, no dio cumplimiento a la obligación de reintegrar, en forma alguna, la cantidad de dinero recibida como anticipo del pago del valor de la obra, pues, desde el 07-09-2008, fecha del ACTA DE REINICIO de la construcción, no ejecutó actividad alguna que pudiere constituir una valuación con la cual se amortizara el monto del anticipo hecho, circunscribiéndose a la realización de trabajos preliminares, consistentes en: movilización de un trailer hasta el sitio de la obra contratada; replanteo del eje de la tubería, relacionado con el tramo a construir, lo que hizo conjuntamente con la Ingeniera Inspectora; limpieza y despeje de terreno para depositar el material producto de la excavación; levantamiento planimétrico; sondeo para localización del nivel freático, sin llegar a realizar actividad alguna relativa a la ejecución propiamente dicha de la obra contratada, significando que la realización de las actividades relacionadas con: pozo séptico, instalación de valla, instalación de tanque de agua, construcción de galpón para depósito de materiales y herramientas menores, limpieza y despeje de terreno para depositar piedra, arena y tierra, construcción de baños para el personal de ‘LA CONTRATISTA’, como se dijo, no fueron efectuadas con motivo del presente contrato, sino que lo fueron con ocasión de otra contratación identificada con el N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777. El incumplimiento de la obligación de reintegrar el anticipo, mediante amortizaciones del mismo, es implicatorio de que el monto de la Fianza de Anticipo no se redujo” (Destacado del Original).
Denunciaron que “(…) ante el incumplimiento de ‘LA DEUDORA’ AFIANZADA, y, siendo que la sociedad de comercio SEGUROS ALTAMIRA,.. C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación, para que aquélla ejecutare su obligación de reintegrar a cantidad anticipada como pago parcial de la obra, mediante la realización le actividades que, representadas en construcciones, pudieren ser valoradas en dinero y así se amortizara el anticipo, resulta lampante que la mencionada compañía de seguros, debe responder de manera solidaria y, como si se tratara de ‘LA DEUDORA’ principal, es decir que, al no dar ésta cumplimiento al reintegro ni antes, mediante valuaciones de obras, ni ahora cuando se le convoca a reintegrar el anticipo, la fiadora deviene deudora, por vía de la garantía que constituyó de esa manera, de la cantidad de ‘DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 5.831.222,13)’, que, de esa manera, fue expresada en el Contrato de y que equivale, actualmente, a la suma de DOS MILLONES
DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN
BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22)” (Destacado del Original).
Consideraron que “(…) en consecuencia, (…), la sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., debe reintegrar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 2.225.83,22) equivalente, en la actualidad, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22), que fue entregada como anticipo de pago de la obra, porque ‘LA DEUDORA’ no la reintegró en forma alguna y porque, dicha compañía de seguros, garantizó como fiadora solidaria y principal pagadora la obligación de reintegrar dicha suma” (Destacado del Original).
Con respecto al contrato de fianza del fiel cumplimiento expusieron que “(…) la sociedad de Comercio ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’, antes identificada, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda (29 del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha ocho (8) de junio de 2006, inserto bajo el N° 25, Tomo 109, de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, (…), se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, es decir de DYANCA, C.A, antes identificada, ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO . SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 445.166.244,43), equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 445.166,24), para garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA, es decir, por parte de la sociedad mercantil DYANCA, C.A., de ‘TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES’ contraídas, derivadas del Contrato de Obra celebrado con la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular pará el Ambiente, en fecha 30-06-2006, para la ejecución de la obra: ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO, TRAMO REF 1A68-IA9O, ESTADO ZULIA, tramo que fue identificado, posteriormente, así: ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V21-1-V21-2-ESTADO ZULIA’” (Destacado del Original).
Resaltaron que “[la] fianza, de referencia, comenzó su vigencia desde el día 30/06/2006, fecha de la firma del Contrato de Obra con extensión hasta la fecha de recepción definitiva, por parte del ente contratante, de la obra contratada o hasta cuando se considerare realizada” [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron que “(...) la fianza, en mención, fue constituida de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela, de fecha 31-07-1996,publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, Extraordinario, de fecha 16 de septiembre del 1996. La fiadora renunció, expresamente, a los beneficios a que se refieren los artículos 3; 1.834 y 1.836 del Código Civil” (Destacado del Original).
Agregaron que “Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la obra no es procedente la oferta que la fiadora pudiere pretender hacer de los bienes de ‘LA DEUDORA’, para que la República haga efectivo el cobro de la fianza” (Destacado del Original).
Manifestaron que “[en] fecha 08-07-2009, fue notificada la empresa ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’, carácter de fiadora y principal pagadora de ‘LA DEUDORA’, sobre los constitutivos del incumplimiento del contrato por parte de ésta” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Relataron que “[los] hechos que han quedado narrados dan cuenta de que la compañía ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’, debe pagar, también, a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 445.166.244,43), equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y
CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTE Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 445.166,24), por concepto del monto hasta cuanto garantizó el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que contrajo ‘LA DEUDORA’ derivadas del Contrato de Obra celebrado con la República (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
En razón a lo antes expuesto, “(…) la compañía ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’ debe, de manera solidaria con ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora, a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cantidad de DOS MILLARDOS SEISCIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs 2.670.997.466,56), equivalentes actualmente a DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 2670.997,47), por concepto de las dos fianzas que constituyó para garantizar: el reintegro del anticipo del valor de la obra contratada y por el fiel cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’ de las obligaciones que ésta contrajo en el contrato que suscribió para la ejecución de la obra a que, tantas veces, hemos hecho mención” (Destacado del Original).
En cuanto a los fundamentos jurídicos relativos a la reclamación contra la deudora (DYANCA, C.A.), alegaron que “(…) El contrato suscrito por ‘LA DEUDORA’ con la República, en el cual constan las obligaciones que asumieron los sujetos del negocio y las condiciones aceptadas por éstos, instrumento éste que, según la norma del artículo 1.159 del C.C., tiene fuerza de Ley entre los contratantes, razón por la cual aquélla no puede pretender quedar relevada del cumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que haya mediado el consentimiento de a otra parte, pues las reglas que integran la negociación, en caso de contravención por parte de dicha empresa, la convierten en ‘LA DEUDORA’ de la República y ésta queda facultada para interponer la demanda correspondiente para hacer valer los derechos que le asisten, deduciendo las acciones o pretensiones a que haya lugar” (Destacado del Original).
Que “[ese] mismo contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.160 del C.C. debió ser ejecutado de buena fe por ‘LA DEUDORA’, lo que no ocurrió en el presente caso, pues,(…), aquélla no dio cumplimiento, en forma alguna, a las obligaciones que contrajo: de reintegrar el anticipo que la República le hizo del valor total de la obra contratada; de iniciar la obra, objeto del contrato, dentro del lapso previsto; de terminar la obra en el tiempo establecido; de hacer todo lo que, como obligación que contrajo, se expresó en el contrato, significando que, de tal incumplimiento, se derivaron obligaciones consecuenciales que, según la norma invocada debe cumplir, por disponerlo así la Ley” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] el contrato administrativo principal de obra, se dejó establecido que dicha negociación fue celebrada en atención a las definiciones y reglas contenidas ‘LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION PARA LA EJECUCION DE OBRAS’ que se señalan en el DECRETO PRESIDENCIAL DE LA REPÚBLICA N° 1.417 DEL 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinaria de fecha 16-09-1996, vigente para la fecha de la contratación y que, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 1° de dicho Decreto, las normas que en éste se encuentran instituidas, gobiernan, con carácter de obligatoriedad, la contratación” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] ultimo aparte del artículo 53 del Decreto antes mencionado, contiene la condición de que el reintegro de la cantidad entregada por la administración a ‘LA DEUDORA’, como anticipo del valor total de la obra contratada, lo haría ésta por amortizaciones progresivas, representadas por la cantidad resultante de la deducción que hiciere el ente contratante, a cada valuación que presentare el ente contratante, del porcentaje que establezca la administración” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “‘LA DEUDORA’ por no haber, en su condición de contratista, realizado actividad que hubiere hecho posible la ejecución de la obra, tampoco presentó valuación alguna como se lo exigía el artículo 56 del Decreto de referencias y, en consecuencia, no fue posible realizar el cálculo de cantidad amortizable alguna de la cantidad que recibió en anticipo y, por tanto, nada amortizó al dinero que se le entregó por es[e] concepto, lo que quiere significar que quedó obligada a reintegrar la suma recibida, es decir, la cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS BOLIVAES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.225.831,22), equivalente en la actualidad, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[de] la misma manera, en el contrato de obra, que nos ocupa, conforme al artículo 18 del Decreto Presidencial N° 1.417, antes mencionado, se previó, como clausula penal, que la contratista, por cada día de atraso en la ejecución de la obra, pagaría la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECINUEVE TIMOS (Bs. 5.074.85,19), equivalente, actualmente, a la suma de CINCO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTÁ CÉNTIMOS (Bs. F. 5.074,90) diarios; lo que quiere significar que, por este concepto la administración pública estaría facultada para reclamar, de ‘LA DEUDORA’, la cantidad de UN MILLARDO CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.014.979.038,00), equivalentes, actualmente, a UN MILLON CATORCE MIL NOVECIENTOS SETENTA NUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.014.979,04), que corresponden a DOSCIENTOS (200) DIAS DE RETRASO en la ejecución de la obra, calculados desde el día 07-09-2008, exclusive, fecha del ACTA DE REINICIO, hasta el día 07-04-2009, exclusive, data ésta de la notificación de la suspensión de toda actividad que pretendiere adelantar en la obra contratada” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) en el presente caso, (…), la administración procedió unilateralmente a la rescisión del contrato, fundamentado en las causales previstas en los literales ‘a)’ y ‘f’ del artículo 116 del Decreto N° 1.417, tantas veces mencionado, referidas dichas causales a: la ejecución de los trabajos en desacuerdo con el contrato, lo que condujo a la imposibilidad de concluir la obra en el término establecido contractualmente, y a la comisión, por parte de ‘LA DEUDORA’ de errores graves y por haber incurrido en omisiones, también de carácter grave, en la ejecución de la obra, respectivamente, significando que los trabajos que se hubieren podido ejecutar, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato de obra” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[la] rescisión así fundamentada generó el derecho, para la República, de reclamar a ‘LA DEUDORA’, por concepto de indemnización conforme al encabezamiento del artículo 118 del antes mencionado Decreto, en relación con el literal ‘c’ del artículo 113 eiusdem, el dieciséis por ciento (16 %) del valor de la obra no ejecutada, pero considera[ron] necesario señalar que es el Decreto N° 6.708, de fecha 19-05-2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.112, de fecha 19-05-2009, en el literal ‘c’ del artículo 191, el concatenable con el artículo 118 arriba señalado, por representar un favorecimiento para la ex contratista, hoy ‘LA DEUDORA’, en cuanto al porcentaje que ésta deberá pagar a la República, por concepto de indemnización, porcentaje que se determinará, como lo dicen las normas invocadas así: Decreto 1.417 del 3107-1996, Gaceta Oficial N° 5.096, Extraordinario del 16-09- 1996: ‘Artículo 118: En los casos en que se acuerde la rescisión del Contrato por las causales indicadas en este Capítulo el Contratista pagará el Ente Contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada da en el literal ‘c’ del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista’. Y el artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas contenido en el Decreto N° 6.708, de fecha 19-05-2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.112, de fecha 19-05-2009, expresa, que la ‘indemnización’ que corresponde a la República en el supuesto del artículo 118 del Decreto 1.417, tantas veces mentado,‘c.. (omissis) se estimará así: 1... un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al Treinta por Ciento (30%) del monto original del contrato’” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[así] tenemos que, siendo el monto original del contrato la cantidad de CINCO MILLARDOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.. 5.074.895.186,46), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 5.074.895,19) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de CUATRO MILLARDOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.451.662.44426), equivalente hoy a la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F. 4.451.662,44), sin inclusión de dicho impuesto, la República está facultada para reclamar de ‘LA DEUDORA’ excontratista, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 445.166.244,43), equivalentes actualmente a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 445.166,25), por concepto de la indemnización a que se refiere el artículo 118 del Decreto N° 1.417 del 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096, Extraordinario del 16-09-1996, en relación con el numeral 1 del literal ‘c’ del artículo 191 del Decreto Nº 6.708, de fecha 19-05-2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.112, de fecha 19-05-2009, que contiene las normas integrantes del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por representar, la última cantidad mencionada, el diez por ciento (10%) del monto original del contrato de obra.
Que “[el] último aparte del artículo 74 del Decreto N° 1.417, a que nos hemos referido, así como el único aparte del artículo 118 eiusdem, facultan a la República para que, en caso de rescisión del contrato de obra, ejerza las acciones legales correspondientes, las cuales no están excluidas por las que son consecuencias de la rescisión misma” [Corchetes de la Corte].
Adujeron que “(…) entre las acciones legales que puede ejercer una persona en contra de otra que no ejecuta su obligación, con la exactitud como la convino en un contrato, está la reclamación de los daños y perjuicios que con el incumplimiento se causen, pues el artículo 1.264 del C.C establece: ‘Articulo 1.264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención (…)” (Destacado del Original).
Afirmaron que “[los] daños y perjuicios a que [se] refirie[ron] son consecuencia directa del incumplimiento del contrato, razón por la cual tiene pertinencia que tal pretensión se fundamente en la norma del artículo 1.160 del C.C., según la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe y que obligan, además de lo previsto en ellos, a cumplir todas las consecuencias que se derivan de ellos, como también es pertinente la fundamentación en la norma del artículo 1.271 del C.C., que determina la obligación del deudor de pagar daños y perjuicios en los casos de incumplimiento de las obligaciones y en caso de retardo en la ejecución de éstas” [Corchetes de esta Corte].
Consideraron que “[con] base a la normativa invocada y transcrita, [su] representada está facultada para reclamar a ‘LA DEUDORA’ los intereses que ésta debe al Fisco Nacional, sobre la base de la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 761.234,28), correspondiente al monto generado por concepto de cláusula penal, que deberán calcularse a partir del vencimiento de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, ‘utilizando una tasa igual promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (06) Bancos comerciales del país, con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario’, hasta el definitivo pago de la cantidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58; 90 y 119 del Decreto N° 1.417 de marras” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “(…) en el contrato a que [se] estamos refirie[ron], ‘LA DEUDORA’ contrajo una obligación de ‘hacer’ una obra, obligación que, al ser incumplida, produjo el efecto de constituir en mora a la excontratista, desde la fecha cuando se venció el plazo establecido para la terminación de la obra, todo de conformidad con el artículo 1.269 del C.C.” [Corchetes de esta Corte].
En consecuencia, “[de] conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.277 del C.C, el interés aplicable a la mora de ‘LA DEUDORA’ debe ser el interés legal previsto en el artículo 108 del C.Co., que establece, como porcentaje de interés por mora de las obligaciones mercantiles, el interés corriente en el mercado, lo que quiere significar que ‘LA DEUDORA’, por concepto de mora, debe a la República la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, que determine el monto de dichos intereses moratorios, generados desde el día 07/07/2009 (fecha del vencimiento del lapso de diez meses establecido en el contrato para la terminación de la obra), al interés legal, de carácter mercantil, corriente en el mercado, hasta el definitivo pago de es[e] concepto sobre la base de la cantidad total que adeuda a la República” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “(…) ‘LA DEUDORA’ debe pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cantidad, ya reconvertida, de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.432.231,74), según el Corte de Cuenta que, (…), cantidad que es equivalente a CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON CINCUENTA Y SEIS CENTESIMAS (52.803,56 U.T), más los intereses moratorios que se hayan generado y que se sigan generando hasta el definitivo pago de dicha cantidad, los cuales pedimos se calculen mediante experticia complementaria del fallo” (Destacado del Original).
Apuntaron que “’(…) LA DEUDORA” debe pagar también el monto que resulte de la indexación relativa a la suma debida, hasta cuando ésta sea pagada completamente y determinable por experticia complementaria del fallo” (Destacado del Original).
Destacaron que “(…) en los contratos de fianza distinguidos con los N° 06-FA-12358,8 (…), y 06-FC-12359, (…), celebrados entre ‘LA DEUDORA’ y la sociedad de comercio ‘SEGUROS ALTAMIRA, COMPAÑIA ANONIMA’, mediante el cual ésta se constituyó en fiadora de aquélla ante la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quedó expresado que las partes convinieron que la fianza constituida ‘PROCEDE DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, SEGÚN DECRETO N° 1.417 DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, DE FECHA 31 DE JULIO DE 1996, PUBLICADO EN GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA N°5.096 EXTRAORDINARIO, DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1996’” (Destacado del Original).
Manifestaron que “(…) en el presente caso ocurrió que, ‘SEGUROS ALTAMIRA, COMPAÑÍA ANONIMA’ (en lo adelante ‘LA FIADORA’), constituyó las fianzas que ha quedado determinadas, para garantizar el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones de reintegrar el anticipo que recibió y de las obligaciones relacionadas con el fiel cumplimiento de la construcción, hasta la terminación de la obra contratada y, en consecuencia, la República está facultada para reclamar, de la precitada compañía aseguradora, el pago de las cantidades que correspondan a los conceptos afianzados, por el incumplimiento observado en ‘LA DEUDORA’ (Destacado del Original).
En consecuencia de lo antes expuesto “(…) las fianzas, a que [se] referi[eron], están constituidas legalmente, porque versan sobre obligaciones válidas, como lo exige el artículo 1.805 del C.C” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “(…) las fianzas a que hic[ieron] referencia fueron constituidas por ‘LA FIADORA’, en ambos casos, obligándose solidariamente con el deudor y como principal pagadora y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 1.813 del C.A, por lo que, para pedir la ejecución de las fianzas, no será procedente la excusión de ‘LA DEUDORA’, pues dice la norma invocada: ‘Articulo 1.813.- No será necesario la excusión: 1º (omissis) 2º Cuando se haya agotado solidariamente con el deudor o como principal pagador’ (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “[la] fundamentación precedente nos conduce a que la demanda, que aquí interp[usieron] contra ‘LA DEUDORA’ principal, puede, en lo que competa, a la solidaridad, alcanzar a ‘LA FIADORA’, ya que el artículo 1.814 del C.C. dispone: ‘Artículo .1.814.- La demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente, sí no hubiere lugar a la excusión según el artículo precedente’” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “(…) los contratos de fianza celebrados por ‘LA FIADORA’, por haber sido celebrados entre dos comerciantes constituyen, desde el punto de vista subjetivo, actos de comercio, de conformidad con el artículo 3 del Código de Comercio (en lo adelante C.Co.) (…)” (Destacado del Original).
Expresaron que “[la] contratación celebrada por la administración con ‘LA DEUDORA’, también es un acto objetivo de comercio, desde luego que, según el C.Co., las construcciones de obras por empresas son así calificados, por el ordinal 5° del artículo 2 (…)” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[ante] es[a] situación, no [les] puede quedar dudas de que las obligaciones vinculadas a un contrato de obra, por estar relacionadas con la construcción de ésta, son de carácter mercantil y en el caso de que, en la contratación de la obra, aparezca como contratante la administración, el acto de la contratación será, también para ésta, un acto de comercio, aunque no tenga la condición de comerciante, lo que se corrobora con las disposiciones contenidas en los artículos 7 y 544 del C.Co. que reza: ‘Artículo 7.- La Nación, los Estados, el Distrito Federal, los Distritos y los Municipios no pueden asumir la cualidad de comerciantes, pero pueden ejecutar actos de comercio; y en cuanto a estos actos quedan sujetos a las leyes mercantiles’” [Corchetes de esta Corte]
Agregaron que “(…) de conformidad con lo dispuesto en los contratos de fianzas, en ejecución, ‘LA FIADORA’ constituyó dos garantías limitadas en la cuantía, pues: a) En el caso de la fianza, constituida para garantizar la obligación de reintegrar el anticipo entregado a ‘LA DEUDORA’, la mencionada compañía de seguros quedó obligada a pagar, como garante, ante el incumplimiento por parte de aquélla, la cantidad de: ‘DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS BOLÍVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.225.831.222,13)’, equivalente, en la actualidad, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.831,22),y, b) En el caso de la fianza, constituida para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones referentes a la ejecución de la obra, la precitada aseguradora quedó obligada, al producirse el incumplimiento de ‘LA DEUDORA’, a pagar la cantidad de: ‘CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTITRES CENTIMOS (Bs. 445.166.244,43)’, equivalente a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. F. 445.166,24)” (Destacado del Original).
En consecuencia, “’LA FIADORA’, debe pagar a la República la suma de las dos cantidades de las fianzas mencionadas, la cual asciende a la cantidad de DOS MILLARDOS SEISCIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.670.997.466,56), equivalentes actualmente a DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 2.670.997,47)” (Destacado del Original).
Sostuvieron que “(…) ‘LA FIADORA’ conoce la mora de ‘LA DEUDORA’ desde cuando aquélla fue notificada, es decir, desde el día 08-07-2009, fecha desde cuando, exclusive, comenzaron a correr los intereses de mora sobre la base de las cantidades afianzadas, a la rata (sic) de los intereses corrientes en el mercado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del C.Co., y cuyo monto se determinará, en forma definitiva, por experticia complementaria del fallo” (Destacado del Original).
Alegaron que “‘LA FIADORA’ deberá pagar la cantidad que resulte de la indexación de los conceptos demandados, monto que será determinado por experticia complementaria del fallo” (Destacado del Original).
Señalaron que “[en] el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una relación de naturaleza mercantil, resultando pertinente la invocación de la norma del artículo 1.099 del C.Co. que, en relación con el artículo 585 y ordinal 10 del artículo 588 del C.P.C. permite, con celeridad procesal, emplear las medidas cautelares como medios de prevención de daños futuros” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “(…) el ‘fumus boni iuris’ y el ‘perículum in mora’ están demostrados por los documentos que (…) acompaña[ron] con este libelo que son, entre otros: poder notariado que acredita [su] representación; Contrato de Obra de fecha 30-06- 2006; ACTA DE INICIO; ACTA DE REINICIO, de fecha 07-09-2008, contentiva del evidente acuerdo sobre la nueva denominación del tramo, implicatoria de la reducción de la meta física de la obra; contrato de fianza de anticipo, constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; contrato de fianza de fiel cumplimiento constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; Informes de los Inspectores de obra que dan cuenta de los motivos que condujeron a ‘EL MINISTERIO’, a ordenar la suspensión de los trabajos de la obra supra identificada; Oficio N° 00 0064 de fecha 01/03/2010, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se le notifica en fecha 03/03/2010, a la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA’, en su condición de garante, la rescisión del Contrato de Obra: que vinculaba a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA con su fiada; Corte de Cuenta de las obligaciones numerarias relativas a la ejecución del contrato de obra mencionado y Actas levantadas en reuniones celebradas con el representante de ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA’, y Actas, comprobatorias de que ni ésta ni ‘LA DEUDORA’, han manifestado propósito alguno de solucionar el asunto por vía conciliatoria extrajudicial, la situación que continúa igual a pesar de las gestiones extrajudiciales implementadas por la República” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[del] calculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por la ‘LA DEUDORA’, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los valores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por la inejecución de la obra contratada en el lapso previsto en el contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “(…) independientemente del grosero y reiterado incumplimiento del contrato de obra, por parte de ‘LA DEUDORA’, el riesgo de que la ejecución de la sentencia, que se dicte en el presente caso, resulte ilusoria, surge del hecho de que la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA’ (la fiadora) ha sido demandada, recientemente, por no dar cumplimiento a la obligación, como garante, en otros asuntos, en los cuales se han decretado medidas preventivas de embargo, que dan cuenta acerca del riesgo que corre la República de que en el presente asunto, quede ilusoria la ejecución del fallo” (Destacado del Original).
Indicaron que “[consideraron] necesario señalar que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos en los cuales los intereses discutidos corresponden a la esfera privada, en las causas en las cuales la parte actora es la República, ventilables en la jurisdicción contencioso administrativa, para la procedencia del decreto de medidas preventivas, no se requiere la concurrencia de los requisitos del ‘fumus boni iuris’ y del ‘periculum in mora’, sino que es suficiente que se actualice uno solo de ellos, pues es esa la conclusión que se obtiene del sentido que transmite el contenido del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Relataron que “(…) la facultad de esta honorable Corte, para dictar, aún de oficio, cualquier medida preventiva, en uso de la potestad cautelar que le confiere la Ley, es amplia. Tal alegato está corroborado .por lo dispuesto en el único aparte del artículo 4 de la novísima L.O.J.C.A (…)” (Destacado del Original).
Consideraron que “[por] todo lo expuesto, ciudadanos Magistrados, es que, fundamentados en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; artículo 4, en su único aparte y 104 de la L.O.J.C.A.; 1.099 del C.Co. y artículos 585; 587 y 588, ordinal 10 y 601 del C.P. C., SOLICITA[RON] que se DECRETEN medidas preventivas de de embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas— bienes que señalaremos durante la ejecución de dichas cautelares” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, “[solicitaron] se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes inmuebles de las codemandadas que, en su oportunidad, señalar[rían]” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo “[solicitaron] muy respetuosamente, que esta honorable Corte, determine en el decreto correspondiente, EL MONTO DEL EMBARGO A EJECUTARSE” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, [solicitaron] muy respetuosamente, de la Corte que, en uso de la potestad que le confiere el único aparte del artículo 4 de la L.O.J.C.A. y de conformidad con el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se sirva, a los fines de la funcionalidad de la práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de Comercio ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’, que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar y que se le remita, a dicha Superintendencia, copia certificada del presente libelo, del auto de admisión de la demanda, así como también de los decretos que se libren con motivo de las medidas solicitadas” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA COMPETENCIA
En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato de obra conjuntamente con solicitudes de medidas preventivas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, interpuesta por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, contra las Sociedades Mercantiles DYANCA C.A. y SEGUROS ALTAMIRA C.A, antes identificadas, para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional, lo establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en los términos siguientes:
“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(...omissis...)
2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios, u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 UT), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad”.
Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas demandas interpuestas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, Estados o Municipios) tengan participación decisiva; ii) Que la demanda incoada tenga una cuantía superior a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) e inferior a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ningún otro Tribunal por razón de su especialidad.
Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la demanda fue interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito señalado; en segundo lugar, la cuantía de la presente demanda es por la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Doscientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 3.432.231,74), lo que equivale para el momento de la interposición de la presente demanda a Cincuenta y Dos Mil Ochocientas Tres Unidades Tributarias con Cincuenta y Seis Centésimas Unidades Tributarias (52.803,56 U.T), esto es, superior a las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) e inferior a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y por último, el conocimiento del presente asunto no corresponde a otro Tribunal, en consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda. Así se declara
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Aceptada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el caso de autos, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a pronunciarse con respecto a la solicitud de las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar contra las Sociedades Mercantiles DYANCA C.A. y SEGUROS ALTAMIRA C.A.
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.
En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el Articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
Ahora bien, con relación a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.
En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Destacado de esta Corte).
De manera que, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.).
Bajo esta línea argumentativa, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.
De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela vs. Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.).
- De la solicitud de medida preventiva de embargo contra DYANCA y SEGUROS ALTAMIRA C.A.
Así las cosas, en cuanto al requisito -fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho- se observa que a juicio de los apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el mismo se encuentra satisfecho “(…) con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por SEGUROS ALTAMIRA, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de ‘DYANCA C.A’, y con el contrato de obra suscrito entre ésta y [su] representada, LA REPÚBLICA” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así y, en virtud de la revisión del expediente este Tribunal Colegiado observa que la demandante consignó los siguientes documentos:
1.- Copia del Contrato de Obra, de fecha 30 de junio de 2006, identificado con el Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, celebrado entre el Ministerio del Ambiente hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y “DYANCA C.A”, denominado “Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF IA68-IA90, Estado Zulia” (Vid. Folio 46).
2.-Copia del Acta de Inicio correspondiente a la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF IA68-IA90, Estado Zulia” (Vid. Folio 47).
3.-Copia de la Valuación elaborada por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, correspondiente al anticipo acordado en el supra señalado contrato de obra, que alcanzó la suma de Dos Millardos Doscientos Veinticinco Millones Ochocientos Treinta y Un Mil Doscientos Veintidós Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 2.225.831.222,13), equivalente actualmente a la suma de Dos Millones Doscientos Veinticinco Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Veinte y Dos Céntimos (Bs. F. 2.225.831,22) (Vid. Folio 48).
4.- Copia de la Orden de pago Nro. 2543, de fecha 28 de julio de 2006, a favor de DYANCA C.A., en virtud del Contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, obra Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF IA68-IA90, Estado Zulia” (Vid. Folio 49).
5.-Copia del Recibo de pago, de fecha 8 de junio de 2006, mediante el cual se dejó constancia que el representante legal de DYANCA C.A recibió la cantidad de Bolívares Dos Mil Doscientos Veinticinco Millones Ochocientos Treinta y Un Mil Doscientos Veintidós con 13/100 (Bs. 2.225.831.222,13) por concepto del 50 % anticipo del contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, obra Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF IA68-IA90, Estado Zulia” (Vid. Folio 50).
6.- Copia del Acta de reinicio, de fecha 7 de septiembre de 2008, en la cual se evidencia que la obra a ser ejecutada, con base al contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, quedó determinada como “Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia” (Vid. Folio 52).
7.- Copia del Informe justificativo de fecha 23 de marzo de 2009, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente recomendó dar inicio a los trámites legales conducentes para rescindir unilateralmente el contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, perteneciente a la empresa DYANCA C.A, ello debido a que la Coordinación Minamb Iclam presentó un informe técnico de fecha 17 de noviembre de 2008, donde indicó las violaciones de ley realizadas por la empresa DYANCA C.A, pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presentó los procedimientos constructivo detallado de trabajo, no presentó los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (análisis de riesgos en Operaciones), Aretes (análisis de riesgos en trabajos especiales), certificación y normas de Lopcymat. Tampoco contaba la contratista con personal técnico especializado, para ejecutar una obra de esa magnitud; la empresa contratista no instaló ni un solo tubo de las características contratadas (Vid. Folio 53 y 54).
8.-Copia del Memorando Nro. INA-006-2009, de fecha 7 de abril de 2009, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, notificó a DYANCA C.A. la orden de suspensión de manera inmediata de toda actividad de la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia”, debido al incumplimiento injustificado, por parte de la Contratista de las obligaciones señaladas en el contrato (Vid. Folio 55).
9.- Copia de la Resolución Nº 00006, de fecha 15 de enero de 2010, librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual rescindió unilateralmente el contrato “Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia”, celebrada por el referido Ministerio y DYANCA C.A (Vid. Folio 56, 57, 58).
10.- Copia del Oficio Nro. 00 0065, de fecha 1º de marzo de 2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, dirigido a la ciudadana Trinidad de Jesús Gollarza Vivas, representante legal de la empresa DYANCA C.A., mediante el cual se le notificó rescisión unilateral del Contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, para la ejecución de la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia” (Vid. Folio 59).
11.- Copia del Contrato de fianza de anticipo, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda (2ª) del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2006, inserto bajo el Nº 24, Tomo 109 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría; mediante la cual SEGUROS ALTAMIRA C.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de DYANCA C.A., hasta por la cantidad de de Dos Mil Doscientos Veinticinco Millones Ochocientos Treinta y Un Mil Doscientos Veintidós Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 2.225.831.222,13), equivalente en la actualidad, a la suma de Dos Millones Doscientos Veinticinco Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Veintidós Céntimos (Bs. F. 2.225.831,22, para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela el reintegro del anticipo que por dicha cantidad se le haría, como en efecto le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a DYANCA C.A., tal como fue previsto en el Contrato de Obra Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, para la ejecución de la obra “Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia” (Vid. Folio 60, 61, 62, 63).
12.-Copia de la Comunicación Nº 001003 de fecha 8 de julio de 2009, mediante las cuales se notificó a la fiadora (SEGUROS ALTAMIRA C.A.) de los incumplimientos de DYANCA en cuanto al supra referido contrato de obras (Vid. Folio 64).
13.- Copia del Oficio Nro. 00 0064 del 1º de marzo de 2010, mediante las cuales se notificó a la fiadora (SEGUROS ALTAMIRA C.A.), de la resolución contentiva de la rescisión del contrato de obra supra mencionado (Vid. Folio 65 y 66).
14.- Copia del Contrato de fianza de fiel cumplimiento, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda (2ª) del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2006, inserto bajo el Nº 25, Tomo 109, de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría; donde se evidencia que SEGUROS ALTAMIRA C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de DYANCA C.A., hasta por la cantidad de Cuatro cientos Cuarenta y Cinco Millones Ciento Sesenta y Seis Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 445.166.244,43), equivalente a Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares Fuertes con Veinticuatro céntimos (Bs. F. 445.166, 24), para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de DYANCA C.A., de todas y cada una de las obligaciones contraídas, derivadas del contra de obra celebrado con la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 30 de junio de 2006, para la ejecución de la obra: Sistema de Cloacas de Maracaibo –Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo REF V21-1-V21-2. Estado Zulia” (Vid. Folio 67, 68, 69, 70).
15.- Copia del Corte de Cuenta, emanado de la Dirección de Ingeniería Ambiental de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG.-06-OBR-06-ZU-2778, en el cual se determinó que el saldo a favor del referido Ministerio, era de Tres Millones Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Doscientos Treinta y Uno Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 3.432.231,74)
De los documentos señalados, prima facie se observa que la demandante celebró con la empresa DYANCA C.A., un contrato de obra de fecha 30 de junio de 2006, identificado con el Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, relacionado con la ejecución de la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO –ZONA NORTE- INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA68-1-IA90 ESTADO ZULIA”, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en Estado Zulia”, para lo cual se estableció un plazo de diez (10) meses , a partir de la firma del referido contrato.
En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, preliminarmente se observa que el contratista se obligó además de ejecutar la obra SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO –ZONA NORTE- INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA68-1-IA90 ESTADO ZULIA”, a presentar una “Fianza de Anticipo”, una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, fianzas estas que la contratista constituyó con la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, indemnizaría a la hoy demandante por incumplimiento por falta imputable a el afianzado DYANCA. C.A.
Asimismo, esta Instancia Jurisdiccional observa prima facie que a decir de la demandante que DYANCA C.A “(…) incumplió el contrato de obra que nos ocupa, pues: su actividad se limitó al desarrollo de los trabajos preliminares, sin que los trabajos propios para la ejecución de la obra contratada se cumplieran ni desarrollaran porque carecía de un cronograma actualizado de trabajos y de procedimiento o método constructivo de trabajo; tampoco presentó ni estableció procedimientos de seguridad como son los AROS (Análisis de Riesgos en Trabajos Especiales), ni certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y sin contar con personal técnico especializado para la ejecución de la obra y no instaló la tubería de 96’’ de diámetro”. Tales argumentos constan en el informe justificativo de fecha 23 de marzo de 2009, emanado por la Coordinación conformada por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y del Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (MINANB-ICLAM), suscrito por el Ingeniero BENEDICTO RIVERA (Vid. Folio 53 y 54).
Igualmente, se aprecia prevenidamente que la demandante a través del Oficio Nro. 000064 de fecha 1º de marzo de 2010, notificó a la Afianzadora -SEGUROS ALTAMIRA C.A-que se procedió a rescindir unilateralmente el supra mencionado contrato Nro. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2778, de conformidad con lo establecido en los literales “a)” y “f)”, respectivamente, del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31/07/1996, en concordancia con lo establecido en lo numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 25/03/2008 y, en el artículo 127 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas.
Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A. se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la República Bolivariana de Venezuela, aquí demandante gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la República Bolivariana de Venezuela frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- de cloacas, para la conducción de aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia, que incide directamente en la salubridad de la región. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris requerido para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la representación de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, visto que se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado decreta la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de DYANCA C.A., antes identificada de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de Siete Millones Ochocientos Noventa y Cuatro Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Noventa y Dos Céntimos ( Bs. F. 7.894.132,922), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Tres Millones Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Doscientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 3.432.231,74), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales, lo cual equivale a Un Millón Veintinueve Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Cincuenta y Dos céntimos (Bs. F. 1.029.669,52).
Igualmente, este Órgano jurisdiccional acuerda la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., antes identificada, de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de Seis Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Cuatro con Dieciocho Céntimos (Bs. F. 6.143.294,181), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Dos Millones Seiscientos Setenta Mil Novecientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 2.670.997,47), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales, lo cual equivale a Ochocientos Un Mil Doscientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes, con Veinticuatro Céntimos (Bs. F. 801.299,24)
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.481, en fecha 5 de agosto de 2010, se concede a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias. Así se declara.
Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de las medidas otorgadas y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; para lo cual se deberá abrir un cuaderno separado, a los fines que parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.
Con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, esta Corte ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-De la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar contra DYANCA C.A. y SEGUROS ALTAMIRA
En cuanto a la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar contra las Sociedades Mercantiles DYANCA C.A. y SEGUROS ALTAMIRA C.A., esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.
De allí, que la medida requerida sea entendida como una “limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica”. (CALVO VACA, Emilio.: Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.).
Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó:
“(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble” (Destacado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)”.
Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante de autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no indicó sobre cuál o cuáles bienes pretende sea ejecutada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y dicha falta de determinación impide a esta Corte la posibilidad de –en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar.
En atención a lo expuesto, y siendo que en el caso de autos el requisito adicional –tal y como fuere denominado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- no se ha determinado, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no poderse determinar el bien inmueble sobre el cual se pretende su ejecución (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela vs. Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.). Así se decide.
VI
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo y medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar interpuesta por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.058 y 3007, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE contra la Sociedad Mercantil DYANCA C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia en fecha 25 de noviembre de 1996, bajo el Nro. 28, Tomo 91-A como deudora principal que resulta por el incumplimiento de un contrato de obra y contra la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1992, bajo el Nro. 80, Tomo 43-A-Pro, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nro. 107, de fecha 25 de enero de 1993, como persona jurídica constituida en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Sociedad de Comercio DYANCA, C.A.
2.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil DYANCA C.A., por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs. F. 7.894.132,922), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., por consolidarse ésta como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa contratista, por la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BS. F. 6.143.294,181), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar contra DYANCA .C.A.
5.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de enajenar y gravar contra SEGUROS ALTAMIRA C.A.
6.- CONCEDE a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A, sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
7.- Se ORDENA, que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se libren los Oficios y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas.
8.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AW42-X-2010-000016
ERG/006
En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.
La Secretaria.
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