EXPEDIENTE N° AP42-N-2001-024434 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 27 de enero de 2001, la abogada Beatriz Santaella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.687, actuando en su carácter de apoderada judicial del CONSORCIO GRUPO CAPITAL, C.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14 de junio de 1994, bajo el Nº 25, Tomo 17-A, y del ciudadano JUAN CARLOS FURIATI PÉREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 7.362.397, quien actuó en su propio nombre con el carácter de Director del Banco Capital, C.A., sociedad inscrita en el Registro Mercantil de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 22 de diciembre de 1980, bajo el N 19, Tomo 1-I, interpuso demanda de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200, ambas de fecha 13 de diciembre de 2000, publicadas en la Gaceta Oficial N° 37.009 del 14 de ese mismo mes y año, emanadas de la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, las cuales, en su orden, resolvieron la intervención del Banco Capital, C.A. y la adjudicación de los activos y pasivos de la referida entidad bancaria, mediante subasta pública, a los bancos, otras instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo. El 1º de febrero de 2001, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se ordenó solicitar al Ministro de Finanzas (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas) los antecedentes administrativos del caso. El 7 de febrero de 2001, los abogados Hildegard Rondón de Sansó, Beatrice Sansó de Ramírez y Héctor Turuhpial Cariello, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.927, 31.948 y 31.299, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Consorcio Grupo Capital, C.A., y de los ciudadanos VICENTE FURIATI MANGANELLI, JUAN CARLOS FURIATI PÉREZ y VICENTE HUMBERTO FURIATI PÉREZ, consignaron escrito de reforma del libelo y solicitaron medida de suspensión de efectos. En fechas 13 y 15 de febrero de 2001, se dejó constancia en las actuaciones de la notificación practicada al Ministerio de Finanzas. Por auto del 20 de febrero de 2001, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz y se ordenó remitirle el expediente a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Por auto del 14 de marzo de 2001, se recibió el Oficio N° SBIF-CJ-AE-1715, emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos solicitados. En esa misma fecha, el abogado Héctor Turuhpial Cariello, apoderado judicial de la parte recurrente, consignó “escrito complementario de la solicitud de suspensión de efectos” de los actos impugnados. El 20 de marzo de 2001, el ciudadano Rino De Marchena Egui, titular de la cédula de identidad N° 3.806.313, actuando en su carácter de “interventor del Consorcio Grupo Capital, C.A., según consta en la Resolución de la Superintendencia de Bancos y otras Institución Financieras Nº 020-01 de fecha 25 de enero de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.310, en fecha 30 de enero de 2001”, y asistido por el abogado Julio Herrera González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.096, consignó escrito mediante el cual solicitó, “en nombre de [su] representada”, que se “declare DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad de fecha 27 de enero de 2001, su reforma de fecha 7 de febrero de 2001 y del ‘escrito complementario de la solicitud de suspensión de los efectos’, presentado en fecha 14 de marzo de 2001”, al considerar que los abogados que fungieron como representantes del Consorcio Grupo Capital C.A. adquirieron de forma ilegítima sus atribuciones. Mediante diligencia de esa misma fecha, el ciudadano Rino De Marchena Egui, previamente identificado, impugnó los instrumentos poder otorgados a los abogados que hasta ese momento habían actuado en representación del Consorcio Grupo Capital, C.A. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, manifestó que revocaba “de manera expresa los poderes que en nombre de [su] representada le fueron otorgados a los abogados José Andrés Octavio, Alí Domínguez Sánchez, José Alejandro Silva Febres, Andrés F. González Uribe, José Andrés Octavio Leal, Beatriz Santaella, Marta Lya Martini Bricefio, María Josefma Scleza Pérez (…) Hildegard Rondón de Sansó, Héctor Turuhpial Cariello y Beatrice Sansó de Ramírez” (Corchetes de la Corte). En fecha 22 de marzo de 2001, el abogado Víctor Rafael Hernández Mendible, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.622, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera, consignó escrito mediante el cual solicitó que se declare inadmisible el recurso contencioso-administrativo de nulidad por falta de legitimación activa y que se homologue el desistimiento solicitado por el ciudadano Rino De Marchena Egui, actuando en su carácter de interventor del Consorcio Grupo Capital, C.A. El 27 de marzo de 2001, los abogados Beatrice Sansó de Ramírez y Héctor Turuhpial, en representación de los ciudadanos Vicente Furiati Manganelli, Juan Carlos Furiatti y Vicente Humberto Furiatti Pérez, y de la empresa Consorcio Grupo Capital C.A., pidieron que se declare improcedente la solicitud de desistimiento presentada en la causa. Por decisión Nº 2001-572 de fecha 17 de abril de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer de la acción interpuesta y homologó el desistimiento solicitado por el ciudadano Rino de Marchena Egui, en nombre del Consorcio Grupo Capital C.A. Asimismo, declaró que el ciudadano Vicente Furiati Manganelli no tenía legitimación activa para interponer el presente recurso de nulidad, pero que los ciudadanos Juan Carlos Furiati Pérez y Vicente Humberto Furiati Pérez “sí tienen legitimidad para actuar en nombre propio”. Finalmente, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada. En fecha 3 de mayo de 2001, el abogado Víctor Hernández Mendible, antes identificado, solicitó la ampliación del fallo de admisión. El 24 de abril de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó librar boletas de notificación a los ciudadanos Juan Carlos Furiati Pérez, Vicente Humberto Furiati Pérez, Vicente Furiati Manganelli. Igualmente, acordó la notificación por carteles del ciudadano Rino de Marchena Egui. Finalmente, ordenó se expedida oficio a los fines de notificar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en lo adelante SUDEBAN). El 3 de mayo de 2001, el abogado Víctor Hernández Mendible, antes identificado, ratificó la solicitud de ampliación presentada el día 3 del mismo mes y año. En fecha 8 de mayo de 2001, se dejó constancia de la notificación practicada en la persona del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 30 de mayo de 2001, se dejó constancia de la notificación efectuada a los ciudadanos Vicente Furiati Manganelli, Juan Carlos Furiati y Vicente Humberto Furiati Pérez. En fecha 27 de junio de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el expediente a la Magistrada ponente a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de ampliación. Por decisión Nº 2001-1579 del 17 de julio de 2001, se declaró improcedente la solicitud de ampliación solicitada por el abogado Víctor Hernández Mendible, antes identificado. En fecha 19 de julio de 2001, el abogado Hector Turuhpial Cariello, antes identificado, solicitó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República. Asimismo, pidió la expedición del cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 31 de julio de 2001, se consignó oficio de notificación dirigido al Ministerio de Finanzas, a los fines de comunicarle de la decisión que negó la ampliación solicitada por el abogado Víctor Hernández Mendible, en su condición de representante judicial de la Junta de Regulación Financiera. En fecha 2 de agosto de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 14 de agosto de 2001, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera fijó el tercer día de despacho siguiente para dar continuación al procedimiento. En fecha 3 de octubre de 2001, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, ésta última de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la entonces Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel previsto en el artículo 125 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al día de despacho siguiente a que constaran en autos las notificaciones acordadas. El 11 de octubre de 2001, se libraron los Oficios de notificación correspondientes. En fecha 1º de noviembre de 2001, se consignó el recibo de la notificación dirigida al ciudadano Fiscal General de la República. En fecha 4 de diciembre de 2001, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 16 de enero de 2002, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 125 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justica. El día 29 de enero de 2002, el abogado Diego La Vegas Afelba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 60.433, actuando con la condición de apoderado judicial de los ciudadanos Juan Carlos Furiati Pérez y Vicente Humberto Furiati Pérez, solicitó la entrega del cartel de emplazamiento. En fecha 31 de enero de 2001, el prenombrado abogado consignó el cartel librado en la causa, debidamente publicado. En fecha 27 de febrero de 2002, se dio inicio al lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 5 de marzo de 2002, el abogado Víctor Rafael Hernández Mendible, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de promoción de pruebas. El 7 de marzo de 2002, el abogado Hector Turuhpial Cariello, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas. El 19 de marzo de 2002, el abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible, antes identificado, solicitó la “NULIDAD de la actuación realizada por el abogado que ilegítimamente se atribuye la representación de los recurrentes”. En fecha 2 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas de informes promovidas en los Capítulos II, III y V del escrito presentado por el abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible, y desestimó el mérito favorable de los autos y la prueba de informes indicadas en los Capítulos I y IV del mencionado escrito de promoción, respectivamente. Asimismo, y en virtud de las admisiones acordadas, ordenó oficiar a los ciudadanos Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV) y al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines que remitan la información contenida en las pruebas de informes En la misma fecha, el referido Juzgado se pronunció sobre el escrito de promoción presentado por el abogado Héctor Turuhpial Cariello y declaró “inadmisibles las pruebas promovidas por el ciudadano Vicente Furiati Manganelli, actuando con el carácter de Presidente del Consorcio Grupo Capital, C.A.”. Seguidamente, el citado Tribunal admitió las pruebas indicadas en los Capítulos I (Informes), II (Exhibición de Documentos), III (Testigo Experto), IV (Testimonial) y señaló que el mérito favorable de los autos, indicado en el capítulo V, no constituía materia de pronunciamiento. En aras de evacuar cada una de las pruebas admitidas, ordenó en esta misma fecha se libraran los oficios y boletas de notificación respectivos, e indicó los días de despacho en los que se habrían de cumplir con las exhibiciones, la designación de experto y la declaración testimonial correspondientes. En fecha 3 de abril de 2002, el abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible, antes identificado, presentó diligencia donde manifestó que “(…) Con fundamento en los artículos 92 y 128 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia apelo del auto de 2 de abril de 2002, que niega la admisión de la prueba de informes, solicitada al interventor del Banco Capital” (Corchetes de esta Corte). En fecha 4 de abril de 2002, día fijado para tomar la declaración del testigo experto promovido, se dejó constancia que el mismo no asistió al acto en cuestión, motivo por el cual fue declarado desierto. En fecha 4 de abril de 2002, el abogado Hector Turuhpial Cariello solicitó se fijara una nueva oportunidad para la declaración del testigo experto. En fecha 10 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la apelación presentada por el abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible contra el auto de admisión de pruebas. El día 16 de abril de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se ratificó la ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz a los fines que emitiera su pronunciamiento con relación acerca de la apelación interpuesta. El 25 de abril de 2002, el abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible presentó escrito de consideraciones sobre la apelación ejercida. Por auto del 31 de octubre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reasignó la ponencia del caso al Magistrado César Hernández, dado que la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz se encontraba ausente temporalmente, de forma justificada. En la misma fecha, la Corte Primera declaró con lugar la apelación ejercida por el prenombrado abogado, revocó el auto apelado y ordenó al Juzgado de Sustanciación que admita la prueba de informe promovida. El 5 de noviembre de 2002, se libró boleta y oficio de notificación dirigidos a la Sociedad Mercantil Consorcio Grupo Capital, C.A. y Presidente de la Junta de Regulación Financiera, respectivamente. En fecha 12 de noviembre de 2002, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Junta de Regulación Financiera. En fecha 27 de noviembre de 2002, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Consorcio Grupo Capital, en la persona de su apoderado judicial, abogado Héctor Turuhpial Cariello. En fecha 28 de noviembre de 2002, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a objeto de continuar el trámite de la causa. En fecha 10 de diciembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó oficiar al ciudadano Rino de Marchena Egui, titular de la cédula de identidad número 3.806.313, en su condición de interventor del Banco Capital, a los fines que remitiera la información solicitada en la prueba de informes del abogado Víctor Rafael Hernández-Mendible. El 12 de diciembre de 2002, se libró el Oficio Nº 601-JS-2002, dirigido al ciudadano Rino de Marchena Egui. En fecha 13 de marzo de 2003, el alguacil de la Corte Primera consignó sin recibo el oficio Nº 601-JS-2002, debido a que no había sido indicada la dirección procesal pertinente. En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo del lapso de evacuación de pruebas transcurrido hasta esa oportunidad. En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 02 de abril de 2002, exclusive hasta el día 10 de abril de 2002, inclusive, transcurrieron en este tribunal cuatro (04) días de despacho correspondientes a los días 03, 04, 09 y 10 de abril de 2002; y que desde el día 05 de diciembre de 2002, exclusive, fecha en la cual se le dio entrada al expediente hasta el día 22 de enero de 2003, inclusive, transcurrieron en este Tribunal once (11) días de despacho, correspondientes a los días 10, 12, 17, 18 y 19 de diciembre de 2002, 09, 14, 15, 16, 21 y 22 de enero de 2003 (…)” En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación declaró “que la presente causa se encuentra paralizada”, y en virtud de ello, ordenó notificar, mediante boleta, a los ciudadanos Juan Carlos Furiati Pérez, Vicente Humberto Furiati Pérez y a la empresa Consorcio Grupo Capital, C.A.; y mediante oficio, a la Junta de Regulación Financiera, en la persona de su apoderado judicial, y a la ciudadana Procuradora General de la República. Finalmente, de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó “la reapertura del lapso de evacuación de pruebas, el cual comenzará al día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y vencidos que sean los términos” previstos en el derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El 18 de marzo de 2003, se libraron las boletas y Oficios de notificación respectivos. En fecha 27 de marzo de 2003, se dejó constancia de la notificación efectuada a la Junta de Regulación Financiera, en las oficinas del Ministerio de Finanzas. El día 2 de abril de 2003, se consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República. En fecha 23 de abril de 2003, se dejó constancia de la notificación efectuada a la empresa Consorcio Grupo Capital y a los ciudadanos Juan Carlos Furiati Pérez y Vicente Humberto Furiati Pérez, ésta última practicada en la persona del abogado Hector Turuhpial Cariello. El 20 de mayo de 2003, se libraron los oficios de notificación relacionados con la evacuación de las pruebas admitidas en fecha 2 de abril y 10 de diciembre de 2002. El día 10 de junio de 2003, se dejó constancia de la notificación efectuada al Juzgado Superior (Distribuidor) Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien se ordenó comisionar para practicar la declaración testimonial promovida por la representación judicial de los ciudadanos actores, admitida el 2 de abril de 2002. El 18 de junio de 2003, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, en razón de la prueba de exhibición (Capítulo II, Punto 1) admitida en el proceso. En fecha 25 de junio de 2003, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas a los ciudadanos Presidente del Fondo de Garantías y Protección Bancaria (FOGADE), Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Presidente del Banco Central de Venezuela y el ciudadano Ministro de Finanzas, a quienes se acordó notificar para cumplir con lo ordenado en la admisión de pruebas. En fecha 1º de julio de 2003, se consignó la notificación practicada a la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal C.A., con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte actora y admitida en el procedimiento. El 2 de julio de 2003, se recibió Oficio Nº Cjaaa-c-2003-06-345 de fecha 27 de junio de 2003, emanado del Banco Central de Venezuela, adjunto al cual remitió la información solicitada por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera, de acuerdo a la prueba de informes que promovió la representación judicial de la Junta de Regulación Financiera. En fecha 9 de julio de 2003, se consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, para la evacuación de la exhibición documental indicada en el Capítulo II, punto 2, del escrito de promoción probatoria de la parte actora. El 16 de julio de 2003, se recibió Oficio Nº PRE-1986 de fecha 15 de julio de 2003, emanado del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), anexo al cual remitió la información que fuese requerida a este Organismo con ocasión a la prueba de informes de la parte actora. En fecha 17 de julio de 2003, se dejó constancia de la notificación efectuada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cumplimiento del auto de admisión de pruebas. En fecha 22 de julio de 2003, se recibió Oficio Nº SBIF-CJ-AE-07423, emanada de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual enviaron la documentación solicitada en la fase de admisión probatoria por la representación judicial de la Junta de Regulación Financiera. En la misma fecha, el alguacil de ese Órgano Jurisdiccional consignó sin recibo los oficios Nros. 440-JS-2003 y 441-JS-2003, dirigidos a la sociedad mercantil SH6, C.A., en cumplimiento del auto de admisión de pruebas, dado que no existía en el expediente la dirección procesal para realizar la notificación correspondiente. En fecha 29 de julio de 2003, se recibió comunicación suscrita por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A. (antiguo Unibanca), mediante la cual dan respuesta y remiten los particulares requeridos en el procedimiento, de acuerdo a la solicitud de informes que presentó la parte actora. En fecha 31 de julio de 2003, se declaró desierto el acto de exhibición de documento, en atención a la falta de comparecencia de quienes fueron llamados a intervenir. En fecha 5 de agosto de 2003, siendo la oportunidad para el acto de exhibición, se declaró desierto el mismo, dado que no asistió persona alguna. El día 13 de agosto de 2003, se recibió información remitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con ocasión al contenido de la prueba de informes promovida por la parte actora. El día 30 de septiembre de 2003, se recibió el oficio Nº GJT/2003/4929, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), anexo al cual remitieron la información solicitada por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera. Por auto del 31 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la creación de este Órgano Jurisdicción y acordó el abocamiento de la presente causa. En este mismo acto y en virtud de la paralización verificada en la causa, ordenó la notificación mediante boleta de los ciudadanos Vicente Furiati Manganelli, Juan Carlos Furiati Pérez y Vicente Humberto Furiati Pérez. Asimismo, ordenó notificar mediante oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Presidente de la Junta de Regulación Financiera, advirtiendo que una vez constada en autos la última de las notificaciones acordadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 ejusdem, aplicables supletoriamente por remisión del primer párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que vencido dicho lapso, se computarían los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento continuaría la causa en el estado en que se encontraba. El 31 de enero de 2006, se libraron la boleta y los oficios de notificación correspondientes. En fecha 14 de febrero de 2006, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Fiscal General de la República. En la misma fecha, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el recibo de notificación correspondiente al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El día 21 de febrero de 2006, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 7 de marzo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación sin recibo dirigida a los ciudadanos Vicente Furiati Manganelli, Juan Carlos Furiati Pérez y Vicente Humberto Furiati Pérez, en atención al cambio de domicilio de los prenombrados ciudadanos. En fecha 13 de junio de 2006, la abogada Mary del Valle Landaeta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.280, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó oficio poder que certifica su representación. En fecha 27 de julio de 2006, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Junta de Regulación Financiera. En fecha 5 de junio de 2007, el abogado Diego Lavegas Afelba, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Juan Carlos Furiati y Vicente Humberto Furiati, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del presente juicio. Asimismo consignó copia del acta de defunción del ciudadano Vicente Furiati Manganelli, y solicitó la notificación del ciudadano Ministro de Finanzas, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 12 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la documentación consignada y acordó notificar al Presidente de la Junta de Regulación Financiera, en la persona del Ministro de Finanzas. El día 20 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la citación mediante edicto de los herederos conocidos del ciudadano Vicente Furiati Manganelli. En fecha 26 de junio de 2007, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Ministro de Finanzas. En fecha 11 de julio de 2007, el abogado Diego Lavegas, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual retiró el edicto librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 14 de agosto de 2007, el prenombrado abogado solicitó al Juzgado de Sustanciación, “en atención al principio constitucional de la justicia gratuita, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exima a [sus] representados de la obligación de publicar el edicto (…) toda vez que para dar cumplimiento a dicha carga, [sus] representados tendrían que incurrir en un gasto excesivamente oneroso (…). En el supuesto negado que [se] considere improcedente el anterior pedimento, (…) que la norma contenida en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil sea flexibilizada a fin de que se reduzca el número de publicaciones allí mencionadas o que los diarios de circulación nacional mencionados en el edicto sean sustituidos por otros en los cuales la publicación sea menos onerosa” (Corchetes de la Corte). En fecha 20 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación instó “al apoderado judicial de los accionantes a señalar los dos (2) diarios de circulación nacional que a su juicio (…) hagan menos costosa” la publicación de los edictos. En fecha 16 de abril de 2008, el abogado Diego Lavegas señaló los diarios “El Nuevo País” y “El Nacional” en cumplimiento del mandato ordenado en el anterior. En fecha 22 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la publicación de los edictos dictados en fecha 20 de junio de 2007 en los diarios “El Nuevo País” y “El Nacional” En fecha 5 de mayo de 2008, el abogado Diego Lavegas retiró el edicto librado por ese Juzgado. El día 9 de julio de 2008, el abogado Diego Lavegas consignó ejemplares de los diarios “El Nacional” y “El nuevo País” donde aparecen publicados el edicto librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 17 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos los ejemplares consignados. En fecha 6 de octubre de 2008, el abogado Diego Lavegas, antes identificado, solicitó la reanudación de la presente causa. En fecha 25 de noviembre de 2008, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En fecha 15 de diciembre de 2008, esta Corte fijó el tercer día de despacho siguiente para iniciar la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 18 de febrero de 2009, se acordó la fecha del acto de informes en forma oral para el 31 de marzo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 8, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 16 de marzo de 2010, el abogado Diego Lavegas solicitó a esta Corte difiera la audiencia de informes fijada para el día 31 de marzo de 2010. En fecha 18 de marzo de 2010, esta Corte aplazó el acto de informes en forma oral para el día 8 de abril de 2010. En fecha 8 de abril de 2010, fecha fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia que la parte recurrida no se presentó y que comparecieron los abogados Héctor Turuhpial Cariello y Diego Lavegas, en representación de la parte recurrente. Por otra parte, se dejó constancia que compareció la representación del Ministerio Público y que la parte recurrente consignó escrito de conclusiones. En fecha 12 de abril de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito de Opinión Fiscal. En fecha 12 de abril de 2010, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa. El día 7 de junio de 2010, se dijo “vistos.” En fecha 8 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 18 de enero de 2011, la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) solicitó el pronunciamiento definitivo en la presente causa. I DE LA DEMANDA DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la parte recurrente, por medio del escrito de reforma consignado el 7 de febrero de 2001, fundamentaron la presente demanda de nulidad en los siguientes términos: Que el 30 de diciembre de 1999, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras inspeccionó el patrimonio financiero del Banco Capital, C.A., cuestionando que éste haya pactado una cartera de créditos por medio de pagarés a la orden que poseían una tasa de interés del 6%. Que el órgano administrativo estimó como perjudicial a los depositantes la iniciativa tomada por el Banco, toda vez que “entre el interés vigente en el mercado, que era del 30%, y el interés preferencial” establecido en los pagarés, existía una diferencia sensible. Por esa razón, la Superintendencia “exigió al Banco Capital que cubriera la diferencia” para contener los riesgos susceptibles de afectar la cartera de crédito. Que además del mandato anterior, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó al Banco Capital C.A., “aportara una suma no menor de novecientos millones de bolívares (Bs. 900.000.000,oo) para proteger el resto de la cartera de crédito que operaba a la tasa del mercado”. Adicionalmente, “exigió el ajuste de dos mil trescientos cincuenta y cinco millones ochocientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 2.355.885.004,oo) en la cartera de inversiones representada en bonos globales, por considerar que la cifra con la cual estaban representados dichos bonos no se correspondía con la devaluación que los mismos habían sufrido”. Que lo anterior constituye “el origen de las actuaciones de SUDEBAN en contra del Banco Capital”. Que la “la reacción” del Banco Capital C.A. ante las medidas antes mencionadas, “fue la de interponer un recurso de reconsideración”. Que “entre la fecha de interposición del recurso y la correspondiente a la decisión que afirmara el acto recurrido de SUDEBAN, se produjo un proceso que afectó en general el sistema bancario, constituido por los retiros de altas sumas de dinero de los depósitos mantenidos en las entidades financieras por organismos del Estado”. Que en el caso particular del Banco Capital C.A., las instituciones públicas alcanzaron a retirar la cantidad de once millardos de bolívares (Bs. 11.000.000.000), hoy expresados en once millones de bolívares fuertes (Bs.F 11.000.000). Que la situación antes descrita afectó “tajantemente” el patrimonio financiero del Banco y fue dicha pérdida “la que obligó (…) a ocurrir ante el Banco Central de Venezuela para cubrir con su encaje, las exigencias de los depositantes”. Que en ese momento “el Banco Capital recibió la proposición de un grupo de entidades financieras, contentiva de un plan de compra de sus activos y pasivos. Es muy significativo que las entidades financieras que hicieron la proposición, fueron los mismos bancos a los cuales los organismos públicos que habían efectuado el retiro, ordenaron trasladar sus fondos”. Que el Banco Capital “aceptó la proposición y la sometió a la aprobación” de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el día 9 de agosto de 2000. Señalan que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “manifestó verbalmente, aún cuando nunca lo hizo por escrito, que la proposición debía ejecutarse y participó en muchas de las actividades que la ejecución de tal proposición implicaba, pudiendo estimarse que operaba como un director del proceso que se estaba desarrollando”. Que la proposición de los bancos, denominada “plan de recuperación”, implicaba “la presencia de un personal designado por los bancos proponentes”, ante los que el “cuadro ejecutivo” del Banco Capital C.A. quedaba “subordinado”, y la transferencia “de los activos del Banco (…) a un fideicomiso que debería constituirse en una institución financiera seleccionada por los bancos participantes, los cuales, en la oportunidad de ejecutarse el fideicomiso, adquirirían un porcentaje del mismo, representado por activos inmobiliarios o agencias del Banco, así como los pasivos (depósitos), proporcionalmente al porcentaje adquirido de dicho fideicomiso”. Reseñan que el 15 de diciembre de 2000 “y con pleno conocimiento de ello por la SUDEBAN”, finalizó el pase de los “activos (…) al fideicomiso; pero se dá (sic) la insólita situación de que la intervención del Banco había sido decretada ya con anterioridad”, en tanto que la Resolución contentiva de este acto fue publicada en Gaceta Oficial el 14 de diciembre de 2000. (Negritas del texto). A su decir, la orden de intervención “en su parte sustancial y dispositiva no hace otra cosa que reproducir las bases de la proposición y de ordenar la ejecución de los actos de constitución del fideicomiso y de asignación de los activos que ya habían sido ejecutados por el Banco. La única diferencia radica en que los acuerdos con los bancos interesados se realizaron consensualmente; en tanto que el acto de intervención ordena que se realice la ejecución de los activos mediante subasta pública” (Negrillas del escrito). Que “[e]n realidad el acto no hace otra cosa que ordenar se realice lo que ya estaba efectuado. En efecto, la subasta pública nunca llegó a realizarse de hecho, por cuanto su objetivo que consistía en la traslación confiscatoria de los activos y pasivos de la institución al mejor postor, se había consumado al cumplirse la previsión del plan de reestructuración, consistente en la translación fiduciaria de tales bienes”. Una vez que desarrollan lo anterior, los apoderados judiciales de la parte actora pasan a citar cada uno de los oficios y órdenes que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispuso al Banco Capital, C.A., antes de efectuar la intervención contenida en los actos objeto de impugnación. Posterior a ello, alegan que dichos actos adolecen de nulidad absoluta por las siguientes razones: 1.- La auto designación de la Junta de Regulación Financiera como interventora del Banco Capital, C.A. Manifiesta la representación judicial que los actos impugnados en la acción de autos se encuentran suscritos por la Junta de Regulación Financiera, “cuya conformación está prevista normativamente por el artículo 2 de la Ley de Regulación Financiera”. Que la Junta que intervino el Banco Capital, C.A., “se autodesignó interventora del Banco [por medio del] dispositivo Nº 2 de la resolución Nº 001-1200 del 13/12/2000 (sic), [donde] se indica que la Junta de Regulación Financiera (‘resuelve’) ‘designar como interventores a los miembros de [esa] Junta de Regulación Financiera, a los cuales se les confiere las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley y los estatutos confieren a la Asamblea, a la Junta Directiva, al Presidente y demás órganos del ente intervenido.’” (Corchetes de esta Corte). Sostienen que lo anterior derivó en un “extraño caso de un órgano (Junta de Regulación Financiera) con dos personalidades diferentes, ya que por una parte, opera como su nombre lo indica, esto es, como Junta de Regulación, que es un organismo creado por la Ley de Regulación Financiera (…) para regir el sistema de bancos de instituciones financiera y el sistema nacional de ahorro y préstamo hasta tanto se modifique la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por otra parte, cada uno de sus miembros deberán actuar como interventores del Banco Capital, C.A.”. Que “la figura utilizada por la Junta de Regulación Financiera, resulta particularmente contradictoria por múltiples razones (…) desde el punto de vista práctica no se entiende cómo podría cumplir sus funciones de interventor la Junta de Regulación Financiera, cuando sus integrantes, muchos de ellos de rango constitucional, no están llamados por las normas que lo regulan y que crear su jerarquía a realizar pequeñas funciones de control. En realidad, tales órganos que son entidades fundamentales del Estado, tienen en consonancia con ello asignadas tareas esenciales en la esfera pública”. Que no existe razón alguna “para justificar la designación que la Junta hiciera de si (sic) misma como interventora”. 2.- Naturaleza Jurídica de la medida administrativa de intervención. Falso Supuesto de derecho. Alegan los apoderados judiciales que ninguna norma de la legislación venezolana ha “reconocido carácter expropiatorio, ablatorio o de transferencia patrimonial a la intervención, como lo hizo equivocada y arbitrariamente la Junta de Regulación Financiera con el Banco Capital, C.A.”. Que el Banco Capital, C.A. “es la primera y única institución financiera en Venezuela que sin haber recibido auxilio financiero; sin haberse demostrado por el órgano administrativo supervisor la existencia de pasivos líquidos y exigibles no honrados frente a sus depositantes o pérdidas patrimoniales; sin haber sufrido corridas o retiros masivos y sin haberse detectado por el órgano supervisor operaciones ilícitas, es sometida a una ‘intervención-liquidatoria’ y omitiendo cualquier intervención rehabilitatoria, ordenando la transferencia de su acervo social a postores con quienes el BANCO CAPITAL, C.A. previamente había pactado (…)”. Que ninguna ley del ordenamiento jurídico aplicable al sector financiero “consagra la noción de intervención como un acto ablatorio o confiscatorio a favor del Estado o a favor de terceros, o como uno que incidiera sobre la titularidad de los elementos patrimoniales de la Institución”. Que la intervención trata en primer término de una “medida preventiva” que implica “un régimen de administración controlada (sic)”, el cual “eventual y excepcionalmente, puede ir acompañado de un acto ablatorio de la detentación accionarial originaria sólo en el caso de haberse producido además el otorgamiento de auxilio financiero por parte del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)” (Subrayado del escrito). Que “la noción de intervención no puede ser definida como un acto ablatorio y mucho menos confiscatorio a favor del Estado o de terceros interesados (…) sino como una medida preventiva caracterizada por un régimen de administración controlada sin traspaso patrimonial, cuya duración sea limitada en el tiempo al más corto plazo posible, según expresa disposición del artículo 255 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. Por ello, insisten que “la intervención pautada en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no incide en la titularidad de los elementos patrimoniales de la institución financiera sobre la cual se declare, sino en las condiciones de ejercicio de los derechos que corresponden a los accionistas y administradores de la institución (…)” (Negrillas de la cita). Que “[s]ólo en aquellos casos en que la institución intervenida hubiere recibido auxilio de FOGADE, o tuviere pérdidas patrimoniales consolidadas, previo informe presentado a la SUDEBAN o a la Junta por el interventor, se acordaba bajo el texto de dicha Ley, la liquidación de (…) algunos activos de la institución para solventar la pérdida patrimonial de capital, pero sin llegar nunca a la liquidación total del activo social, salvo los casos de expresa y previa declaratoria de liquidación, conforme al artículo 206 de la Ley General de Bancos (sic)”. Expresó que la Junta de Regulación Financiera emitió dos “actos coligados de liquidación mediante ‘subasta pública de la totalidad del acervo social del Banco Capital, C.A.’”, que por tal razón se encuentran viciados de nulidad absoluta por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el referido Organismo fundamentó la decisión en los artículos 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 3 de la Ley de Regulación Financiera, cuando es el caso que omitió “toda instrucción inherente al acto de intervención y decretó la liquidación del Banco mediante la orden de venta en subasta pública de la totalidad de sus activos y pasivos o, lo que es lo mismo, de la totalidad del acervo social de la institución, y se autodesignó ella misma interventora, para lo cual no tiene competencia (…)” (Negrillas del original). Que “bajo la calificación puramente nominal y formal de intervención, realizada en las Resolución 001 y 002 y la referencia puramente ritual a las normas que prevén la intervención en la Ley de Bancos y en la Ley de Regulación Financiera, la Junta de Regulación Financiera enmascaró la liquidación administrativa del Banco (…)”. Por las razones anteriores, argumentan que “las resoluciones se fundamentaron en el falso supuesto de considerar que las dos normas permitían un régimen liquidatorio, resultando los actos administrativos así dictados, plenamente subsumibles en la previsión de nulidad absoluta del numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. 3.- Falso Supuesto de Derecho. Alegan los abogados accionantes que son “dos presupuestos [los que] deben configurarse previamente a la declaratoria administrativa de intervención, según lo exige el propio artículo 254: 1.- insuficiencia o inoperancia de las medidas preventivas que hubieran sido impuestas y 2. Una pérdida patrimonial consolidada o actual que no hubiere sido oportunamente repuesta por sus accionistas”. Señalan que en el acto administrativo contenido en la Resolución 001-1200, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó ajustes en el patrimonio del Banco Capital, C.A., pero luego “pasa a calificar” tal requerimiento como “cifra negativa”, por lo que dicho Organismo consideró que se configuraba el supuesto previsto en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, estimó que el capital de la referida entidad bancaria se redujo en más de un cincuenta por ciento (50%). Que el Banco Capital, C.A. “fue intervenido sin que se hubiera producido pérdidas de capital y mientras se ejecutaba un plan de reestructuración conocido por la SUDEBAN desde el 9 de agosto, y posteriormente aprobada su idoneidad técnica por la Junta de Regulación Financiera al ejecutar el fideicomiso que formaba parte del plan de reestructuración propuesto por el Banco (…)”. Que la Junta de Regulación Financiera incurrió “en un doble falso supuesto: De derecho, al desnaturalizar la orientación y alcance de la intervención pautada en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y; considerando los requerimientos de provisión para futuras contingencias como las pérdidas reales y actuales no repuestas, que los artículos 169 y el 254 ‘ejusdem’ exigen para que pueda dictarse una intervención, incurrió en un flagrante y grosero falso supuesto de hecho” (Resaltado de la cita). Que además, la resolución impugnada basa su motivación en un balance financiero efectuado el 31 de enero de 2000, ignorando “la situación patrimonial real de Banco Capital, C.A., a la fecha en que se dicta (…)”. En tal sentido, afirman que “los ajustes y provisiones solicitados se refieren a situaciones financieras cuya ocurrencia es incierta, mientras que el presupuesto expreso normativo en cuestión de los artículos 169 y 254 ‘ejusdem’ se refiere a la existencia real y ya acaecida de la pérdida, es decir, a una situación financiera cierta y determinada”. 4.- Falso Supuesto de Hecho. La representación accionante denunció el vicio del falso supuesto de hecho sosteniendo que lo activos y pasivos que ordenó liquidar la Junta de Regulación Financiera por medio de la Resolución 002-2000 del 13 de diciembre de 2000, que dispuso el régimen de intervención, ya no pertenecían al Banco Capital, C.A., en virtud del Plan de Reestructuración que estableció el fideicomiso en otra entidad bancaria. Por ello, “la intervención tuvo por motivación la circunstancia fáctica o el hecho de considerar equivocadamente la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera que el BANCO CAPITAL, C.A. era propietario de activos y pasivos subastables públicamente, para cumplir con el cometido que a su juicio había justificado la intervención, cuando ello resulta totalmente falso por cuanto para la fecha de la intervención, dichos activos y pasivos habían sido transferidos a un fideicomiso y en consecuencia, habían salido ya del patrimonio del Banco Capital, C.A.”. La representación de la parte actora manifiesta que la Junta de Regulación Financiera incurrió en desviación de poder pues -según alegaron- no cumplió con la subasta pública ordenada en la Resolución Nº 002-1200, sino que procedió a ejecutar el fideicomiso suscrito por el Banco Capital, C.A., lo cual se desprende del Acta levantada por la referida Junta en fecha 17 de diciembre de 2000. En razón de lo anterior, señalan que las “Resolución coligadas 001 y 002 (…) se fundamentaron en el falso supuesto de hecho de considerar la Junta que los bienes que debían subastarse eran del Banco Capital, C.A., falsa apreciación que vicia la causa de los actos impugnados y los vuelve de ilegal ejecución, subsumiéndolos en el supuesto de nulidad absoluta previsto en el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, al no cumplir con la finalidad del artículo 38 [de la Ley de Regulación Financiera] incurrió en el vicio de desviación de poder” (Resaltado de texto) (Corchetes de este fallo). 5.- Desviación de Poder Seguidamente, denuncian los abogados de la recurrente que el órgano demandado incurrió en desviación de poder, por haberse acordado simultáneamente la intervención y liquidación del Banco Capital, C.A. Que en el presente caso ha ocurrido una “desviación del poder interventor” que el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera otorgan a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Junta de Regulación Financiera, respectivamente, por cuanto utilizaron “la figura de la intervención para decretar la subasta pública de la totalidad del acervo del BANCO CAPITAL, C.A., forzando de esta forma su necesaria liquidación”, siendo que “ni la naturaleza normativa de la intervención y ninguna norma específica facultan al ente encargado de pronunciarla, o al interventor para subastar la totalidad del activo de la institución intervenida”. Que adicionalmente, la medida de intervención acordada en los actos impugnados configura –según afirman- una decisión sancionatoria, pues en algunos de sus considerandos se expuso que dicha intervención obedeció a los reiterados incumplimientos “a la normativa legal vigente”, “lo cual no deja lugar a dudas respecto al carácter sancionatorio con el que fue pronunciada esta intervención-liquidatoria”. Sobre ese punto, sostienen que “no existe en el ordenamiento jurídico venezolano ninguna norma que permita a la Superintendencia o a la Junta de Regulación Financiera, dictar la medida de intervención con el argumento o motivo del incumplimiento de instrucciones u órdenes, o dándole un carácter sancionatorio como se le dio a esta intervención-liquidatoria” (Negrillas de la cita). Que “conforme a la Ley (sic) que rige sus funciones, la Junta de Regulación Financiera, ante conductas que considere incumplimiento a las normas y directrices, debe dictar, previo el procedimiento administrativo a que hubiere lugar, alguna de las tres medidas enunciadas en el artículo 42, pero no puede imponer una intervención como lo hizo en el presente caso, desviando así el poder cautelar que le atribuye dicha norma, y violando además el principio de proporcionalidad y razonabilidad impuesto a toda autoridad administrativa por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que tampoco el articulado de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone a la figura de la intervención como medida sancionatoria derivada de incumplimientos a las órdenes dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por lo anterior, “al obviar o desconocer la Junta de Regulación Financiera toda la ‘escala’ o secuencia de eventuales sanciones administrativas que las normas precitadas establecen expresamente ante el supuesto concreto de incumplimiento de normas e instrucciones, y dictar la medida extrema y dañosa de intervención sancionatoria-liquidatoria objeto de la presente impugnación, desvió el poder sancionatorio que dichas normas le atribuían a un distinto a aquel por el cual se le dió (sic) ese poder”. 6.- “Desviación de Procedimiento” Asevera la parte actora que la Junta de Regulación Financiera incurrió en “desviación de procedimiento”, por cuanto el “objetivo” de la intervención fue confiscar los activos y pasivos del Banco Capital, C.A. Que “de la narración del ‘iter’ de formación de los actos de intervención, resulta claro que existió desde el primer momento un manifiesto deseo de destruir al Banco, a través de las medidas que contra el mismo se asumieron”. Que al Banco Capital, C.A. “se le castigó por haber establecido garantías por debajo del supuesto interés del mercado, por cuanto consideró el organismo supervisor que este último era del 30%, cuando está demostrado que el monto real de los intereses era el 17%. De allí que, el castigo, si había lugar a aplicarlo, no podía sino haber sido por la diferencia de 17 menos 7, es decir 10, y no la diferencia 30 menos 7, que es 17”. Que además de lo anterior, “la existencia de garantías hipotecarias y de primer grado sobre la casi totalidad de los créditos, variable esta silenciada por la SUDEBAN en sus informes, hacía prácticamente inexistente el riesgo, y determinaba una clasificación tanto de las carteras de créditos como del nivel de riesgo diametralmente opuesta a la realizada por la SUDEBAN y que sirviera como fundamento a la intervención” (Negrillas del texto). Que la diferencia arrojada en la base de cálculo, de acuerdo con lo anterior, habría resultado en un monto “de provisión sustancialmente menor” al establecido por SUDEBAN en sus órdenes para la cartera de créditos. Asimismo, señalan que la Resolución Nº 009-1197 del 28 de noviembre de 1997, dictada por la junta de Regulación Financiera, permitía “expresamente y sin sanción” la “adquisición de carteras de créditos con pagarés a tasas preferenciales, con lo que la orden impartida por la SUDEBAN en el informe de inspección al 31 de enero de 2000, consistente en el mandato dirigido al BANCO de modificar la tasa peferencial (sic) pactada en sus pagarés, resulta abusivo y nuevamente configurar de una desviación de poder” (Negrillas del escrito). Que “la falta de la respuesta oportuna al recurso de reconsideración y previamente a la suspensión de efectos que había sido solicitada, y al mismo tiempo, resulta igualmente significativo de un procedimiento torcido” (Resaltado de la cita). Que también, “el haber dictado verbalmente la orden de que se procediese a desistir de las acciones y al mismo tiempo abstenerse de dejar constancia escrita es otro elemento determinante; pero el hecho más revelador de la conducta torcida de la Superintendencia de Bancos es haber solicitado a la Junta de Emergencia Financiera la intervención del Banco, mientras venía reconociendo y colaborando en la ejecución de un plan de reestructuración del Banco presentado por sus administradores, haciéndoles creer que permitiría la culminación del mismo” (Resaltado del original). 7.- Imposibilidad legal de ejecución Señala la representación judicial impugnante que los actos recurridos están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que resultan de imposible e ilegal en razón que los activos cuya liquidación se ordenó ya no pertenecían al Banco Capital, C.A., quien los había transferido en fideicomiso, afectándose así “bienes del fiduciario que trajo como consecuencia “la confiscación del precio a que tenía derecho el Banco Capital, C.A., por la adjudicación definitiva de sus activos y pasivos, mediante la ejecución del fideicomiso previsto en el Plan de Reestructuración que fuera presentado a la SUDEBAN en fecha 9 de agosto de 2000”. Que la imposibilidad de ejecutar los actos también se evidencia de la orden impartida al Banco Capital, C.A., para modificar las tasas preferenciales de los títulos valores, pues resulta contradictorio al artículo 14 de la Resolución 009-1197, en la cual se permitía la adquisición o tenencia de carteras de títulos valores con tasas preferenciales. 8.- Falsedad de las determinaciones contables. Sostiene la recurrente que las determinaciones contables en que se fundamentó la Junta de Regulación Financiera para dictar la intervención “son absolutamente falsas y en nada reflejan la situación patrimonial real del Banco Capital, C.A., a la fecha de la intervención”. Explican las proyecciones financieras que el órgano regulador desglosó en los actos administrativos recurridos, a través de los rubros “Requerimientos de provisión para contingencias de cartera de crédito”, “Requerimientos de provisión por contingencias cartera de inversiones” y “Rentabilidad”, para luego señalar que “todas y cada una de las determinaciones y calificaciones contables realizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sirvieron de fundamento a la intervención, y que aparecen como motivación fundamental en las Resoluciones 001-1200 y 002-1200 impugnadas, son absolutamente falsas y en nada reflejan la situación patrimonial real del Banco Capital, C.A., a la fecha de la intervención” (Negritas del original). Que de verificarse la falsedad de las determinaciones económicas que realizó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “existe adicionalmente a todos los vicios expuestos, un vicio de falso supuesto de hecho que preconiza la nulidad absoluta de las resoluciones impugnadas” (Destacado de la cita). A continuación, pasan a explicar las diversas determinaciones contables que realizó SUDEBAN y que, a su decir, son falsas y demuestran las irregularidades denunciadas: 8.1.- Falsedad de las pérdidas patrimoniales por disminución del capital social. Sobre este punto, señalaron que la constitución de provisiones ordenada por SUDEBAN no conlleva a una intervención si es incumplida, pues de acuerdo con el sentido del artículo 161, numeral 14, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dicha medida obedece a la necesidad de evitar que operaciones realizadas por las entidades financieras no comporten contingencias o pérdidas eventuales en el patrimonio de las susodichas entidades, de manera que no requiere la existencia de un perjuicio grave en tiempo presente, como sí lo exige la orden de intervención según el artículo 169 eiusdem. Que “la noción de pérdida de patrimonial empleada en el (…) artículo 169 se encuentra indispensablemente asociada a la existencia de un daño patrimonial, para que pueda ejercerse la facultad atribuida y; por otra parte, pretender que sólo el hecho de no haber constituido las provisiones ordenadas, justifica la utilización de la facultad prevista en el artículo 169, sin haber antes demostrado la existencia de una pérdida patrimonial, vinculada a la contingencia no provisionada (sic), es una desviación del alcance de la citada disposición, situación esta (sic) groseramente presente en el caso de Banco Capital, C.A.” (Subrayado de la cita). Que la Resolución Número 001-1200 del 13 de diciembre de 2000 “destaca como fundamento de la aplicación del artículo 169, la existencia de una presunta pérdida patrimonial, cuyo origen, de acuerdo con lo expresado en el acto, lo constituye no haber efectuado unas provisiones ordenadas por la Superintendencia”. Por ello, sostienen que “para el órgano administrativo la existencia de una posible contingencia justific[ó], tomando como referencia el monto de las provisiones ordenadas, establecer una pérdida patrimonial, cuyas características difieren del supuesto previsto en el artículo 169, que consiste (…) en la existencia de un daño en el patrimonio, no en la probabilidad de que pueda ocurrir (…)”. Por lo anterior, afirman que existió “una tergiversación del contenido de la norma, que es el presupuesto de una desviación del poder (…)”. 8.2.- Errada calificación de la cartera de créditos donde se exigieron las provisiones “luego consideradas como pérdida”. Acotan los abogados de la parte actora que SUDEBAN justificó el monto de las provisiones ordenadas para cubrir contingencias en la “cartera de pagarés a la orden”, luego de un análisis efectuado a tres aspectos: i) “la tasa preferencial de la cartera de pagarés”; ii) “la mala situación financiera de los obligados cambiarios”; iii) “la deficiente documentación de los expedientes de créditos”. Con relación al primero de los elementos indicados, señala la representación judicial accionante que la circunstancia de “haber sido pactados los pagarés a la tasa preferencial, ello no supone ninguna pérdida ‘per se’ y además se encuentra permitido expresamente por la SUDEBAN”, según la previsiones que a ese respecto estableció la Resolución 009-1197 del 28 de noviembre de 1997. Que la operación desarrollada por SUDEBAN para calcular “la provisión específica para cada deudor de los pagarés a la orden”, está fundamentada “en el falso supuesto de hecho de considerar (…) que las denominadas tasas activas promedio del mercado financiero o tasas activas nominales oficiadas por el Banco Central de Venezuela, se corresponden o representan la tasa real promedio del mercado; cuando lo cierto es que las mismas no se ajustan a las condiciones reales del mercado, por cuanto existe una brecha o margen significativo entre aquella tasa referencial, y la tasa efectiva cobrada a los clientes”. Que la Resolución 009-1197 del 28 de noviembre de 1997 incorporaba para la determinación de las provisiones reales con la tasa preferencial, “la tasa efectiva del mercado y no la tasa nominal referencial”; teniendo ello en consideración -explica la representación actora-, los pagarés “cuestionados por la SUDEBAN y el supuesto e hipotético riesgo determinado por ella no existirían, en tanto entre la tasa pactada y la tasa promedio del mercado financiero nunca existió una diferencia de más de un veinticinco por ciento (…). En consecuencia, los pagarés no estaban pactados realmente a tasa preferencial y los requerimientos de provisión exigidos por la SUDEBAN para cubrir el riesgo representado por esa tasa resultaban totalmente infundados”. En relación con el segundo punto que analizó SUDEBAN para ordenar la constitución de provisiones, aduce la parte actora que “resulta falso que la condición financiera de los deudores supusiera riesgo para la recuperación del crédito, en tanto la mayor parte de los créditos estaban garantizados con garantías de primer orden, que la SUDEBAN desconoció” (Negritas del texto). Por ello –señala la parte actora- “en el supuesto negado de que fuera cierto que la SUDEBAN comprobó la mala situación financiera de los deudores cautelares, el riesgo de la empresa no constituía riesgo del crédito en tanto éstos estaban bien garantizados (…)”. Con respecto al último fundamento tomado en consideración por el organismo estatal de control bancario, aducen quienes recurren “la falsedad de la afirmación de que los expedientes de créditos estaban incompletos”. En tal sentido, agregan que “los expedientes de todos y cada uno de los deudores cambiarios, contenían toda la información necesaria requerida por la SUDEBAN, y por lo tanto, no podían legítimamente servir de base para una clasificación como la resultada” (Destacado del escrito). En relación a este punto, cabe señalar que la SUDEBAN determinó mediante Informe de Inspección al 31 de Enero de 2000 que las empresas emisoras de los pagarés a la orden presentaban una difícil situación financiera, evidenciada por diferentes factores, tales como: pérdidas operativas sucesivas, déficit patrimonial acumulado, escasa capacidad patrimonial y generación de recursos que le permitiera un flujo de caja positivo para cumplir con las obligaciones contraídas con el Banco Capital (folio 132 del expediente administrativo). 8.3.- Falsedad sobre la cartera de inversiones al calificarla en bonos globales y falsedad en relación con la “desvalorización” y pérdida hecha por la SUDEBAN. Argumenta la parte demandante que dentro de la Resolución 001-1200 se expresó como motivo de la intervención “la falta de aprovisionamiento por la cantidad señalada, que incluye el cálculo de una supuesta ‘desvalorización’ por una (sic) monto de Bs. 3.794.415.516 al 30 de junio de 1999, y la cual surge para la SUDEBAN ‘…al comparar el valor de registro en libros con respecto a su valor razonable de mercado, de acuerdo con lo establecido en el manual de contabilidad para Bancos…’, sin que el órgano supervisor determine la norma o previsión concreta de dicho manual, con fundamento en la cual se estimó la pretendida desvalorización”. Que la desvalorización estimada por SUDEBAN “no existe, no puede ser interpretada como sinónimo de pérdidas y puede ser contabilizada bajo la metodología considerada más adecuada por el Banco, según lo permiten las propias normas de la SUDEBAN (…)”. Que “los bonos globales no representan riesgo alguno, dado que son emitidos por la República y por ella garantizados”. Que “no puede equipararse la ‘desvalorización a pérdida, en tanto la operación no había sido liquidada para el 31 de enero de 1999 ni para el 3 de mayo de 2000’, fecha en la cual se notificó al Banco Capital, C.A., el resultado del informe de inspección con corte a aquella fecha, y se hizo una comparación para el momento entre el valor en libros con el valor razonable de mercado” (Resaltado del original). Con apoyo de los razonamientos antes expuestos, la parte actora solicita que se declare: 1) “La nulidad absoluta de las Resoluciones 001-1200 y 002-1200 dictadas por la Junta de Regulación Financiera en fecha 13 de diciembre de 2000, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.099, del 14 de diciembre del mismo y la extinción del régimen de intervención”; 2) “La validez de la ejecución del fideicomiso efectuada en fecha 17 de diciembre de 2000 y mediante la cual se traspasó a los bancos e instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo participantes en la ejecución del contrato (…), los derechos que se derivan del fondo fiduciario constituido (…)”; 3) “La restitución en sus funciones de la totalidad de los miembros de los órganos de dirección societaria del Banco Capital, C.A.”, en virtud de la nulidad acordada a las Resoluciones impugnadas; 4) “[L]a no aplicación a los recurrentes de la inhabilitación prevista en el artículo 9, numeral 4 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”; 5) La orden “a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que de conformidad con lo previsto ene l (sic) numeral 12 del artículo 161 y el artículo 164 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, [practique] una nueva inspección en el Banco Capital, C.A., interpretando y aplicando correctamente las normas especiales correspondientes (…)” (Corchetes de la Corte). II INFORMES DE LA RECURRENTE En fecha 8 de abril de 2010, el abogado Diego Lavegas, en representación del Grupo Capital C.A., presentó escrito de informes en los siguientes términos: Que los actos administrativos impugnados contienen una intervención “inédita en el ordenamiento Jurídico Venezolano y ninguna relación guarda con intervenciones posteriores. El BANCO CAPITAL fue intervenido sin haber sufrido retiro masivo de depósitos, sin haber recibido auxilios financieros o créditos del Estado Venezolano, y lo más importante, sin haber sufrido las pérdidas que contablemente se la tribuyeron (sic) por una cadena del falsos supuestos de hecho y de derecho que condujeron (…) al despedazamiento y repartición de su acervo patrimonial y social y a la descalificación de sus miembros accionarios y directivos (…)” Acto seguido, la representación de la recurrente procede a reproducir las consideraciones y los vicios ya expuestos en el escrito libelar, los cuales a su juicio justifican la nulidad de las resoluciones impugnadas. Que “para la fecha de producirse la intervención-liquidación del BANCO CAPITAL, C.A. (…), la para entonces vigente y aplicable Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 19/11/93 (sic) y la Ley de Regulación Financiera de 22/10/1999 (sic) consagraban la medida administrativa de intervención como una medida caracterizada y restringida la imposición de un régimen de administración controlada sumario y breve, dentro de cuyo ejercicio podía efectivamente sobrevenir un acto de traspaso accionario a favor de FOGADE y por tanto de disposición de los activos y pasivos de la institución intervenida, solo (sic) en el caso de haberse producido, además, el otorgamiento de auxilio financiero por parte de FOGADE según lo estatuido en el artículo 231 y siguientes de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Subrayado de la cita). Que el Banco Capital, C.A., no se encontraba en ninguno de los 3 supuestos regulados en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para justificar la intervención “y en particular nunca recibió auxilio financiero ni crédito del Estado bajo ninguna modalidad que cause o justificare una subrogación accionaria o garantía a disposición del Estado (…)”. Que la intervención prevista en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993 “no puede ser interpretada ni extendida o transformada en un acto ablatorio y mucho menos confiscatorio (…), sino como una medida que no incide en la titularidad de los elementos patrimoniales de la institución financiera a la cual se imponga (…) salvo que se hubiere alguno de los tres supuestos taxativos (…) como justificativos de una situación sobrevenida y acumulada pero diferenciada de la intervención per se, que legitimara la disponibilidad de activos de una institución financiera intervenida a cargo del Estado Venezolano por órgano de FOGADE o de la JRF (sic)” (Destacado de la cita). Que desde el momento en que la Junta de Regulación Financiera “le asignó un contenido ‘liquidatorio’ a la intervención del BANCO CAPITAL dictando los actos administrativos (…) diciendo fundamentarse en el citado artículo 254 y en el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, desnaturalizando y degradando los supuestos legales (…) de la medida (…) de intervención (…), convirtiendo la medida en una liquidación fáctica, no declarada expresamente y que ni siquiera encuadra en los supuestos del artículo 260, y aplicando equivocadamente el procedimiento de subasta establecido en el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera, incurrió en un flagrante falso supuesto de derecho y por supuesto también en el vicio de incompetencia al haber obrado en exceso del dictum normativo y de la habilitación que le fuere conferida como órgano administrativo”. Que la Junta de Regulación Financiera “también omitió el cumplimiento de un requisito substancial y esencial en el procedimiento especial de subasta, que diciendo aplicar el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera, impuso al BANCO CAPITAL, equiparable por su trascendencia a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para la conformación de la voluntad administrativa habilitada para proponer, decidir y ejecutar la subasta” (Subrayado del escrito). Que “la habilitación activa para la adopción de un régimen especial de subasta no puede nacer motu proprio o unilateralmente de la propia Junta de Regulación Financiera”, dado que el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera “no lo establece opcionalmente, sino que requiere indispensablemente ser dictada por FOGADE, actuación esencial que nunca existió en el presente caso”, en razón de lo cual denuncian el vicio de ausencia del procedimiento legalmente establecido. Que “al dictar como contenido de la medida administrativa de intervención impuesta al BANCO CAPITAL una liquidación fáctica o de hecho de la totalidad de su acervo social, la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA desvió el poder cautelar interventor extraordinario y excepcional que le asignaba el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera (…)” (Mayúsculas de la cita). Que la Junta de Regulación Financiera “podía efectivamente declarar la intervención configurados estrictamente los presupuestos para ello y conforme lo dispuesto en el artículo 161, numeral 5, en concordancia con el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pero no podía liquidar de hecho como parte del plan de intervención como equivocada y arbitrariamente lo hizo mediante la Resolución 002-1200 (…)” (Resaltado de la cita). Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “de manera inaudita, convirtió la expectativa contingencial que justificaba la provisión, en una ‘pérdida’ actual de capital, que a su juicio ‘coloca al Banco Capital, C.A.’ en situación de insolvencia, y concretamente en el supuesto establecido en el artículo 169 de la LGBIF (sic) de 1993 (…)”. Que “[n]inguna de las provisiones o ajustes que la SUDEBAN determinó como presuntamente necesarios y ordenó realizar pueden ser sumados, netados o equiparados sinonímicamente a la noción de ‘pérdida’ actual de capital, como presupuesto exigido por los artículos 169 y 254 de la LGIBF (sic) de 1993”. Que “la existencia de una posible, hipotética y futura contingencia en una operación financiera o de intermediación específica, en tanto se trata por su propia naturaleza contingencial, de un acontecimiento que puede ocurrir o no, no es el presupuesto de la facultad y de la medida administrativa de intervención consagrada en el artículo 254, la cual sólo procede subsidiariamente según la LGBIF (sic) de 1993, cuando hubieren sido ineficaces las medidas administrativas contempladas en el Título II, Capítulo IV, entre ellas las adoptadas ante una pérdida de capital del 50% o más según el artículo 169; pero nunca ante requerimientos de provisión por pérdidas no acaecidas (…)”. Por lo anterior, argumenta que tanto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como la Junta de Regulación Financiera incurrieron en desviación de poder y falso supuesto de derecho, debido a que convirtieron una eventual contingencia financiera en pérdida, “en (…) daño patrimonial actual y cuantificable cierto que existe el artículo 169 para la procedencia de las medidas allí establecidas (…)”. Reitera que los 3 puntos de análisis que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras examinó a los fines de determinar la constitución de provisiones, presentan un estudio erróneo que apareja el vicio de falso supuesto de hecho, según lo explicado dentro del escrito recursivo. Señala que “la SUDEBAN incurrió en un flagrante y grosero falso supuesto de hecho en la calificación del riesgo y la desvalorización de los bonos globales y por tanto del monto del ajusta y de la amortización”. (Resaltado de la cita). Que “en la adquisición y mantenimiento o conservación hasta su vencimiento de los Bonos Globales 2027 que integraban su Cartera de Inversiones, el BANCO CAPITAL, estuvo y estaba para el momento de la intervención, plena y absolutamente cubierto contra el riesgo de variación de precios en el mercado – presupuesto precisamente que sirvió de fundamento a la SUDEBAN para imponer la reposición del capital, ajuste patrimoniales y amortización por pérdidas que llevaron a la intervención- y de insolvencia del deudor, mediante la celebración de contratos estandarizados de derivativos crediticios o financieros, que fueron traspasando cualquier riesgo por variación de precios (…)” (Subrayado del texto). Que la Resolución 001-1200 incurrió en un falso supuesto de derecho al establecer el incumplimiento del índice patrimonial “como un presupuesto de intervención administrativa”, pues ni la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993 “ni ninguna norma que complementariamente desarrollan la aplicación de la institución de la intervención” preceptúa “el incumplimiento de los índices de patrimonio” como requisito para proceder a dicha medida, “dado que esta relación de porcentajes fluctúa constantemente en atención a la dinámica de intermediación de las instituciones financieras”. III INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 12 de abril de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de Opinión Fiscal en el cual expuso lo siguiente: Que la Resolución Nº 001-1200 del 13 de diciembre de 2000, “trata de una medida de intervención impuesta al Banco Capital, C.A. (…), la designación de la Junta de Regulación Financiera (…)” y el establecimiento del régimen operacional a seguir. Que la naturaleza jurídica de la medida de intervención puede evidenciarse a través del criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “en sentencia del año 2003 (caso: MERCANTIL MAXTRON HOLDING INC”, la cual pasa a reproducir parcialmente. Que “(…) aplicando la cita jurisprudencial al caso de análisis el Ministerio Público desestima el alegato referente a que cuando la administración dictó el acto de intervención, se convirtió en un acto ablatorio, o confiscatorio, en su lugar esta institución estima que la medida de intervención administrativa constituye el ejercicio de una potestad reglada cuya oportunidad y alcance prefijan las normas especiales, el contenido de las facultades que la Administración confiere al interventor es discrecional, pudiendo acordarse actuaciones heterogéneas por parte del poder público frente a la empresa o institución intervenida” (Corchetes de esta Corte). Que “[l]a medida de intervención constituye una actuación administrativa de índole cautelar que cuando se impone a un banco o institución financiera tiene por finalidad la preservación de un interés público concreto, como lo es la estabilidad del sistema financiero y los intereses patrimoniales de los depositantes”. Que la subasta acordada en la Resolución Nº 002-1200 de fecha 13 de diciembre de 2000 se fundamenta en el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera. Que la denuncia relativa a que se emanaron “dos actos coligados de liquidación” debe ser desestimada, por cuanto “mediante Resolución Nº 04-01 de fecha 8 de octubre de 2001, la Junta de Regulación Financiera ordenó la liquidación del Banco Capital, C.A. (…)”. Que en el contenido de las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200 de fecha 13 de diciembre de 2000 puede observarse “que la Superintendencia recurrida en ejercicio de su actividad de supervisión venía observando una cantidad de situaciones que en su criterio conducían al deterioro del patrimonio de la Institución intervenida, sin que [los] correctivos detuvieran el déficit falta de liquidez presentado (…).” (Corchetes de esta Corte). Que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras “(…) acordó la adjudicación de los activos y pasivos del Banco Capital C.A., mediante subasta pública dirigida a aquellos Bancos e Instituciones Financieras interesado conforme a los criterios establecidos en la referida Resolución.” Que en razón de lo anterior, el Ministerio Público considera “que en el presente caso el Ente recurrido (…), efectuó el procedimiento previsto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para efectuar la intervención, subsumiendo su pérdida de patrimonio y su falta de liquidez en los referidos supuestos, procediendo a dictar la medida contenida en la Resolución recurrida, debiendo desestimarse el vicio de falso supuesto invocado por la parte recurrente.” Que “(…) en el presente caso no están dadas las circunstancias requeridas para llegar a la conclusión de que existe o existió una intencionalidad de parte de la Junta de Regulación Financiera que demuestre que actúo (sic) en una franca desviación de poder, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia pacífica, han insistido en puntualizar que la prueba de este vicio es lo que realmente lo coloca en le (sic) grupo de vicios muy difíciles de apreciar dentro de una situación jurídico-administrativa (…) y en el presente caso [esa] representación Fiscal no [la] observa.” (Corchetes de esta Corte). Por las razones anteriores, el Ministerio Público solicitó que la demanda de nulidad bajo análisis sea declarada sin lugar. IV PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO 1. Pruebas de la parte accionante. 1.1. Junto al escrito libelar presentado el 27 de enero de 2001. A) En copia simple, comunicación de fecha 25 de enero de 2000, emanada del Presidente del Banco Capital, C.A., y dirigida al Superintendente de SUDEBAN, en el que se da respuesta al Oficio Nº SBIF/GI10/0383 del 21 de enero de 2000, donde se ordenó a la Institución Financiera una amortización por Bs. 2.259.000.000 (folios 76 al 77). B) En copia simple, comunicación con fecha 8 de febrero de 2000, redactada por la Consultora Jurídica del Banco Capital, C.A., en la que se dirige al Superintendente de SUDEBAN con el objeto de someter a su consideración “el planteamiento realizado por [esa] Institución en la reunión celebrada el día 03 de febrero del año en curso”, donde se discutió “la provisión contable por la sub aplicación (sic) de la tasa de interés activa sobre una porción de [su] cartera de créditos” (folios 78 al 79) [Corchetes de esta Corte]. C) En copia simple, Oficio Nº SBIF-GI10-3107, de fecha de 3 mayo de 2000, dictado por el Superintendente de SUDEBAN, donde informan al Banco Capital, C.A., los resultados “obtenidos en la visita de inspección general efectuada a ese Banco con fecha de corte al 31 de enero del 2000” (folios 80 al 109). D) En copia simple, comunicación de fecha 6 de abril de 2000, remitida a SUDEBAN por el Banco Capital, C.A., en donde ésta institución participa al organismo las diversas propuestas relacionadas con el “proceso de reestructuración” que para entonces incentivaba el banco (folios 110 al 114). E) En copia simple, escrito de recurso de reconsideración presentado (fecha ilegible) ante SUDEBAN por la Consultora Jurídica del Banco Capital, C.A., en el que solicitan la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000, dictado por el Organismo de control del sector bancario (folios 115 al 139). F) En copia simple, acta de audiencia celebrada el 8 de junio de 2000 entre el Superintendente de SUDEBAN y los directivos del Banco Capital, C.A., a los fines de analizar la permanencia de las medidas administrativas acordadas por el organismo el 3 de mayo de 2000 (folios 140 al 143). G) En copia simple, escrito elaborado por la Consultoría Jurídica del Banco Capital, C.A., remitido a SUDEBAN (sello y fecha de recibo ilegible), con ocasión a la audiencia indicada ut supra, donde exponen una serie de circunstancias relacionadas con el estado patrimonial del banco y la ausencia de justificaciones para mantener las medidas administrativas (folios 144 al 167). H) En copia simple, comunicación de fecha 25 de junio de 1999, proveniente del Banco Capital, C.A., y destinada al Superintendente de SUDEBAN, donde dan respuesta a un oficio emanado de ese ente administrativo, solicitando información relacionada con las operaciones financieras del banco. Se desprende de este documento el sello de recibido de SUDEBAN con fecha 30 de junio de 1999 (folios 168 al 169). I) En copia simple, comunicación de fecha 3 de julio de 2000, suscrita por los ciudadanos Vincente Furiati Pérez y Carlos Gill Ramírez, el primero en representación del Banco Capital, C.A., y el segundo de la empresa SH6, C.A., donde informan a SUDEBAN “un acuerdo con la finalidad de fortalecer la liquidez del Banco (…) y de esta forma cumplir con los requerimientos de ley”. Esta comunicación no posee sello de recibido por parte de la Institución de supervisión bancaria (folio 170). J) En copia simple, y con fecha de recibo y sello ilegibles, comunicación firmada por el ciudadano Carlos Gill Ramírez el día 27 de septiembre de 2000, en donde se dirige al entonces Ministro de Finanzas con el fin de notificarle acerca del “Plan de Reestructuración del Banco Capital (sic) con participación” del Banco Hipotecario Venezolano, el cual fue “presentado para su aprobación (…) en fecha 9 de agosto del 2000” (folio 171). K) En copia simple, Oficio Nº SBIF-CJ-DAF-7480 del 4 de octubre de 2000, en donde el Superintendente de SUDEBAN informa al Banco Capital, C.A., que el recurso de reconsideración que presentaron contra el oficio SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000 había sido declarado “sin lugar” (rectius: Parcialmente con lugar) (Folios 172 al 204). L) En copia simple, comunicación del 9 de agosto de 2000, emanada del Banco Capital, C.A., en la que ésta institución financiera participa a SUDEBAN acerca del “plan de reestructuración” que intentó llevar a cabo. Dicha comunicación cuenta con sello y fecha de recibido del organismo, reflejándose la fecha 9 de agosto de 2000 (folios 205 al 207). M) En copia simple, comunicación del 5 de diciembre de 2000, con sello y fecha de recibo ilegibles, donde el Banco Capital, C.A., manifiesta a SUDEBAN que de acuerdo “a las reuniones de trabajo sostenidas hasta la fecha”, iba a proceder “a transferir los activos de esta Institución Financiera a los vehículos especialmente creados para tal efecto, esto es, al Fondo de Reestructuración y a los Fideicomisos de Administración que custodiarán dichos activos hasta el perfeccionamiento de la operación” (folios 208 al 209). N) En copia simple, contrato de fideicomiso autenticado el día 7 de noviembre de 2000, donde figuran como “fideicomitentes” el Banco Capital, C.A., y el Banco Hipotecario Venezolano, C.A., y como “fiduciario” el Banco Unión, C.A. (folios 210 al 225). O) En copia simple, addendum autenticado el 15 de diciembre de 2000, donde se modifican parcialmente las cláusulas del contrato de fideicomiso señalado en el párrafo precedente (folios 226 al 242). P) En copia simple, Gaceta Oficial donde constan las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 del 13 de diciembre de 2000, donde la Junta de Regulación Financiera acordó –en ese orden- la intervención y el establecimiento del régimen especial de subasta del Banco Capital, C.A. (folios 273 al 275). Q) En copia simple, aviso de periódico del 16 de diciembre de 2000, por medio del cual la Junta de Regulación Financiera informó que la subasta de los bienes pertenecientes al Banco Capital, C.A., se llevaría a cabo el día 17 de ese mismo mes y año (folio 276). R) En copia simple, acta levantada el día 17 de diciembre de 2000, con motivo de la subasta pública realizada sobre los bienes del Banco Capital, C.A. (folios 247 al 254). 1.2. En el lapso de pruebas. A) Prueba de Informes relacionada con los siguientes documentos: a) Copia de la solicitud de opinión que realizó la Junta de Regulación Financiera al Banco Central de Venezuela respecto a la intervención del Banco Capital, C.A. b) Copia del Plan de Intervención elaborado por los miembros de la Junta de Regulación Financiera. c) Copia de la solicitud del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) dirigida a la Junta de Regulación Financiera antes de la subasta practicada de conformidad con lo ordenado en la Resolución 002-1200, donde se estableció el régimen especial de intervención para el Banco Capital, C.A. d) Copia del avalúo practicado u ordenado practicar por la Junta de Regulación Financiera, a los bienes subastados del Banco Capital, C.A., a los efectos de dicho acto. e) Copia del documento constitutivo del fideicomiso definitivo suscrito luego de la subasta realizada en el Salón Herradura del Banco Central de Venezuela, al cual fueron incorporados los activos aportados por el Banco Capital, C.A., fideicomiso éste que se enuncia en la Resolución Nº 002-1200. f) Copia de la solicitud e informe dirigidos y suministrados a la Junta de Regulación Financiera a los efectos de la adopción del régimen especial de subasta pública que se siguió con los activos y pasivos del Banco Capital, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley de Regulación Financiera. g) Informe del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria donde se exprese si este organismo otorgó auxilio financiero, anticipo, crédito o financiamiento de cualquier naturaleza al Banco Capital, C.A. h) Copia certificada del contrato de Fideicomiso debidamente autenticado en fecha 07 de septiembre de 2000 por el Banco Capital, C.A., con esa entidad actuando como fiduciaria, y una reforma o addendum a dicho fideicomiso en fecha 15 de diciembre de 2000, mediante los cuales el Banco Capital, C.A., convino en el traspaso de sus activos, pasivos y activos aportados por otras personas naturales o jurídicas a Unibanca Banco Universal, C.A., en su condición de fiduciaria, dando cumplimiento al Plan de Reestructuración que dicha entidad presentó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 9 de agosto de 2000. i) Copia del Balance General del fideicomiso descrito anteriormente, con detalle de todos sus activos y pasivos, así como del valor asignado o reconocido por el fiduciario Unibanca a los bienes fideicometidos, al 17 de diciembre de 2000. j) Inventario actual de los bienes fideicometidos, activos y pasivos que conforman el fideicomiso suscrito con el Banco Capital, C.A., e identificación de la entidad o institución financiera adjudicataria. k) Original del Memorándum de Entendimiento suscrito entre las instituciones financieras que participaron en la subasta del 17 de diciembre de 2000. l) Copia certificada del Oficio Nº SBIF/G15/642 del 6 de septiembre de 2000, mediante el cual el entonces Superintendente de Bancos manifiesta haber recibido el Plan de Reestructuración presentado por el Banco Capital, C.A. el 9 de agosto de 2000. m) Copia Certificada de los siguientes oficios: i) Nº SBIF-GI10-11553 del 30 de diciembre de 1999, mediante el cual SUDEBAN informó al Banco Capital, C.A., los resultados preliminares de la visita de inspección que para ese momento se practicaba en el Banco, específicamente en el área de cartera de créditos; ii) Nº SBIF-GI10-3107 de fecha 03 de mayo de 2000 dictado igualmente por la SUDEBAN donde se ratifican las cifras que se habían determinado al 30 de diciembre de 1999; iii) Nº SBIF-GI10-4774 del 30 de junio de 2000, mediante el cual la SUDEBAN informa a la Junta de Regulación Financiera sobre las supuestas insuficiencias de provisión y ajustes patrimoniales que presenta y requiere el Banco Capital, C.A. n) Relación de Instituciones Financieras del sistema financiero venezolano que para el 13 de diciembre de 2000 cumplían los índices patrimoniales mínimos exigidos por SUDEBAN, y detalle de las instituciones financieras que no cumplían con dichos índices. o) Copia certificada del análisis realizado por SUDEBAN de la situación financiera de las empresas emisoras de los pagarés que permitió concluir a dicho organismo que los pagarés fueron emitidos en algunos casos por empresas sin capacidad de pago. p) Informe sobre las instituciones del sistema financiero venezolano que adquirieron instrumentos de reestructuración de deuda o pagarés a la orden intermediados y endosados por la sociedad mercantil Inversiones Westfalia, C.A. q) Copia certificada del expediente administrativo llevado por SUDEBAN en el caso del Banco Capital, C.A. r) Informe sobre la metodología contable o jurídica o fundamento contable o jurídico utilizado por SUDEBAN para concluir en la equiparación o sinonimia entre los términos “pérdida” y “provisión” utilizado como términos equivalentes en el Visto Nº 6 de la Resolución Nº 001-1200. s) Informe sobre la adquisición por parte de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, sobre la composición de su Junta Directiva; adquisición de activos y pasivos del Banco Capital, C.A., en el acto de subasta de 17 de diciembre de 2000. t) Copia certificada del informe presentado a SUDEBAN por el contador público Nelson Antonio Ramos Quintero, actuando como socio encargado de la auditoría externa del Banco Capital, C.A., para el semestre finalizado el 30 de junio de 2000, ante el requerimiento formulado por el oficio Nº SBIF-CJ-DPA-1901 de fecha 20 de marzo de 2001. u) Copia simple de la comunicación dirigida a SUDEBAN por el ciudadano José Reinaldo Furiati Pérez, en su condición de Presidente del Banco Capital, C.A., en respuesta al oficio Nº SBIF/G15/8820 de fecha 20 de noviembre de 2000, en la cual se explica la procedencia de aceptar los estados financieros auditados correspondientes al cierre del mes de junio de 2000. De las anteriores solicitudes, los literales “a”, “b”, “c”, “d” y “e” se dirigían a la Junta de Regulación Financiera; los literales “f” y “g” a FOGADE; los literales “h”, “i”, “j” y “k” al Banco Universal, UNIBANCA; y, finalmente, todos los restantes literales contenían solicitudes destinadas a SUDEBAN. En relación con lo anterior, consta en las actas que el 2 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió la prueba de informes promovida por la parte accionante y acordó librar los oficios correspondientes a los fines de su evacuación. En ese sentido, el 16 de julio de 2003 se recibió Oficio Nº PRE-1986 de fecha 15 de julio de 2003, emanado del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), anexo al cual remitió la información requerida por la parte actora (literales f y g antes reseñados). En dicha comunicación, el entonces Presidente de la Institución manifestó que el organismo “no le prestó auxilio financiero, anticipo, crédito o financiamiento de cualquier naturaleza al Banco Capital, C.A., ni efectuó solicitud e informes dirigidos y suministrados a la Junta de Regulación Financiera a los efectos de la adopción del régimen especial de subasta pública de los activos y pasivos del Banco” (folios 763 y 764). Posteriormente, el 29 de julio de 2003, se recibió comunicación suscrita por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A. (antiguo Banco Unibanca), mediante la cual dan respuesta y remiten los instrumentos requeridos en el procedimiento, de acuerdo a la solicitud de informes que presentó la parte actora. Así, remitieron: i) copia certificada del contrato de fideicomiso de fecha 7 de diciembre de 2000 (folios 961 al 969); ii) copia certificada del instrumento contentivo del addendum de dicho fideicomiso (folios 970 al 979); iii) Balance General del fideicomiso con detalle de pasivos y activos, al día treinta y uno (31) de diciembre de 2000 (folios 980 al 984); iv) Balance General del Fideicomiso e Inventario de la cuenta de inmuebles y otros activos, al cierre de la mensualidad correspondiente a junio de 2003 (folios 985 al 988); v) Copia del Memorándum de entendimiento suscrito entre las instituciones financieras que participaron en la Subasta el 17 de diciembre de 2000 (folios 989 al 992). Más adelante, el día 13 de agosto de 2003, se recibió la información solicitada a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignado los documentos indicados en la prueba de informes de la parte accionante (folios 1011 al 3417). Finalmente, la Junta de Regulación Financiera presentó la información solicitada el 13 de agosto de 2003 (folios 3420 al 3980). B) Prueba de “exhibición”. Además de la prueba de informes, la representación judicial de la parte recurrente solicitó, por medio de la prueba “exhibición”, la presentación de los siguientes instrumentos: a) Dirigido a Unibanca (hoy Banesco, Banco Universal, C.A.), la consignación del documento “autenticado que fuera suscrito por todas las instituciones financieras que participaron en la supuesta subasta de 17 de diciembre de 2000, convocada por la Junta de Regulación Financiera”. b) Dirigido a SUDEBAN, “el Plan de Reestructuración presentado al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 09 de agosto de 2000 y carta del contratado por el BANCO CAPITAL, C.A., CARLOS GILL RAMÍREZ y mediante la cual presente dicho Plan al Ministro de Finanzas”. c) Dirigido a la sociedad mercantil “SH6, C.A., para que exhiba el original recibido de la comunicación dirigida por la Consultoría Jurídica del BANCO CAPITAL, C.A., a la empresa SH6, C.A., representada por el ciudadano CARLOS GILL RAMÍREZ y OMAR PERNÍA, y contratada para la elaboración y ejecución del Plan de Reestructuración del BANCO que se presentará el 09 de agosto de 2000 a la SUDEBAN”. En el auto de admisión emanado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 2 de abril de 2002, se admitió la solicitud de “exhibición” presentada por los apoderados judiciales del Banco Capital, C.A., y se libraron los oficios pertinentes a los fines de notificar a las autoridades y empresas correspondientes. Ahora bien, esta Corte observa en relación con la sociedad empresarial Unibanca, hoy Banesco, Banco Universal, C.A., que si bien la representación legal de ésta no asistió a la oportunidad fijada en la causa a los fines de exhibir la documentación solicitada, consta anexo a la respuesta que remitió con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte actora, la consignación de copia certificada del instrumento -autenticado- suscrito por las instituciones financieras que participaron en la subasta del 17 de diciembre de 2000, lo que satisface la petición de exhibición de los abogados de la parte accionante en cuanto a la antigua empresa Unibanca. En relación con SUDEBAN, no consta en las actas su comparecencia al acto de exhibición de documentos programado en el procedimiento, y por esa razón, a tenor de lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como ciertos las datos señalados en las copias simples del Plan de Reestructuración (folios 621 y 622) que presentó el abogado accionante en la oportunidad de promover pruebas. Así se establece. Respecto a la exhibición solicitada a la empresa SH6, C.A., consta en las actas que su notificación no pudo ser realizada (folios 951 y 952), por lo cual, la Corte se abstiene de otorgar valor probatorio a los documentos indicados por la representación judicial de la parte accionante, por cuanto no es posible determinar si el documento se encuentra en poder de la sociedad mercantil emplazada, tal como lo señala el artículo 436 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide. C) Experticia Testimonial. La representación judicial de la parte accionante promovió adicionalmente, como testigo experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano Tomás Mariano Adrián Hernández, para exponer sobre “una serie de circunstancias y hechos técnicamente complejos vinculados a la situación patrimonial del Banco Capital, C.A. y a las determinaciones jurídicas y contables formuladas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución 001-1200 respecto a la situación patrimonial del BANCO, de las cuales conocer: con el objeto de demostrar que la situación fáctica contable y patrimonial del BANCO CAPITAL, C.A., era totalmente distinta a la declarada por SUDEBAN como causal de intervención”. Respecto a lo anterior, consta en el expediente que la prueba descrita previamente fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera, y que se pautó para el día 4 de abril de 2002 la oportunidad en que el testigo experto habría de declarar lo conducente. Luego, en la fecha fijada para la declaración, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la incomparecencia del testigo y de la parte recurrente, procediendo a declarar desierto el acto de deposición, ante lo cual, el abogado Hector Turuhpial Cariello solicitó se fijara una nueva oportunidad; sin embargo, no se desprende de las actuaciones que tal solicitud haya sido concedida y que el testigo promovido haya prestado su declaración en el procedimiento. Por tal razón, este Tribunal se abstiene de analizar esta prueba. Así se decide. D) Prueba Testimonial. De conformidad con el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial recurrente promovió como testigo al ciudadano Jaime Machado. Dicha prueba testimonial fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera, y para su evacuación, acordó comisionar al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sobre ese particular, al folio 732 riela declaración del Alguacil de la Corte Primera donde deja constancia que practicó la notificación del Juzgado Distribuidor Quinto del Municipio del Área Metropolitana de Caracas. No obstante lo anterior, no se desprende de las actas que al testigo promovido efectivamente se le haya prestado la deposición correspondiente, por lo cual se excluye el examen de esta prueba. Así se decide. E) Pruebas Documentales. Finalmente, la representación judicial accionante promovió las siguientes documentales: a) Copia simple de la comunicación dirigida por el ciudadano José Reinaldo Furiati Pérez, en su condición de Presidente del Banco Capital, C.A., en respuesta al oficio Nº SBIF/G15/8820 de fecha 20 de noviembre de 2000, donde se explica -a decir de la recurrente- la procedencia de aceptar los Estados Financieros auditados correspondientes al cierre del mes de junio de 2000, y en la que se hace constar la existencia de las confirmaciones de los Bonos “VenGlobales Global 2027” (folio 623). b) Copia simple de comunicación dirigida por el Banco Occidental de Descuento al ciudadano Carlos Gill Ramírez, empleado contratado del Banco Capital, C.A., para la implementación del Plan de Reestructuración y representante del Banco Hipotecario Venezolano, en fecha 26 de septiembre de 2000, en la cual, enterado del Plan de Reestructuración presentado a la SUDEBAN por el Banco Capital, C.A., manifiesta su intención de participar en la implementación de la adjudicación de activos y pasivos de dicha institución (folio 624) c) Copia simple de comunicación dirigida por la Consultoría Jurídica del Banco Capital, C.A., a la empresa SH6, C.A., representada por el ciudadano Carlos Gill Ramírez y Omar Pernía, y contratada para la elaboración y ejecución del Plan de Reestructuración del Banco que se presentaría a la SUDEBAN el 9 de agosto de 2000, detallando la composición de los activos y pasivos de la institución. 2. Pruebas de la parte recurrida. 2.1. En el lapso de pruebas A) Prueba de informes. a) El apoderado de la Junta de Regulación Financiera solicitó se oficiara a SUDEBAN a fin de que informara lo siguiente: “¿Cuál era el índice de patrimonio mínimo requerido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a los bancos comerciales, entre 1º de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2000? ¿Cuál era el índice de patrimonio por debajo de los porcentajes mínimos requeridos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a los bancos comerciales, entre 1º de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2000? ¿Cuál era el índice de patrimonio por debajo de los porcentajes mínimos requeridos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a los bancos comerciales, entre 1º de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2000? ¿Qué (sic) informe sobre los montos adeudados por el Banco Capital C.A. a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por concepto de mora en el pago de las multas impuestas, como consecuencia del incumplimiento de las reiteradas instrucciones dictadas por dicho ente regulador?”. En tal sentido, al folio 767 del expediente consta el Oficio Nº SBIF-CJ-AE-07423 del 16 de julio de 2003, en el que SUDEBAN remite la información solicitada en los términos antes reseñados. b) Solicitó igualmente la representación judicial de la Junta de Regulación Financiera, que se oficiara al Banco Central de Venezuela con la finalidad de que remita información relacionada con “la situación deficitaria mantenida por el Banco Capital C.A. en la cuenta de encaje legal del Banco Central de la República, durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2000 y el 13 de diciembre de 2000”. Al respecto, el 2 de julio de 2003 se recibió Oficio Nº Cjaaa-c-2003-06-345 de fecha 27 de junio de 2003, emanado del Banco Central de Venezuela, en cuyos anexos remitió la información solicitada en la prueba de informes que promovió la representación judicial de la Junta de Regulación Financiera (folios 751 al 755). c) También requirió se oficie al ciudadano designado como interventor del Banco Capital, C.A., Rino de Marchena de Egui, a fin de que informara los siguientes particulares: “¿Cuál era el patrimonio del Banco Capital C.A. para la fecha 28 de febrero de 2001. ¿Cuál era porcentualmente el patrimonio del Banco Capital, C.A., respecto a su capital social, para el día 28 de febrero de 2001? ¿Qué reflejaban los resultados operativos del Banco Capital, C.A., para el día 28 de febrero de 2001?”. En relación con lo anterior, no consta en autos la notificación realizada al ciudadano antes mencionado, razón por la cual, tampoco se observa documentación alguna que informe sobre las interrogantes formuladas por la representación judicial de la Junta de Regulación Financiera. d) Finalmente, el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera solicitó se emplace a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que presentara información relacionada con lo siguiente: “¿Cuáles son los montos adeudados al 13 de diciembre de 2000, por el Banco Capital, C.A. al Seniat, por los conceptos de multa impuesta por dicho organismo, como consecuencia del pago extemporáneo del impuesto sobre la renta? ¿Cuáles son los montos adeudados al 13 de diciembre de 2000, por el Banco Capital, C.A. al Seniat, por concepto de reparo por diferencias en el pago del impuesto al consumo santuario y ventas al mayor? ¿Cuáles son los montos adeudados al 13 de diciembre de 2000, por el Banco capital, C.A., al Seniat, por concepto de reparos por diferencias en el pago del impuesto sobre la renta, por gastos no comprobados?” Al respecto, consta en autos que el día 30 de septiembre de 2003, se recibió el oficio Nº GJT/2003/4929, emanado del entonces Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), anexo al cual remitió la información solicitada por abogado de la Junta de Regulación Financiera. V ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS 1) Resolución 001-1200 del 13 de diciembre de 2000 (Gaceta Oficial Nº 316.643 del 14 de diciembre de 2000). “Visto que, el Banco Capital, C. A., Institución Financiera inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 22 de diciembre 1980, bajo el N° 19, Tomo 1-1, fue objeto de un conjunto de medidas preventivas dictadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de procurar fortalecer patrimonialmente el Banco y superar distintas fallas o deficiencias patrimoniales que atentan contra su viabilidad operativa-financiera. Visto que, el Banco Capital, C. A., mantiene en la actualidad índices de patrimonio por debajo de los porcentajes mínimos requeridos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Visto que la referida Institución Financiera presenta incumplimientos recurrentes a las instrucciones y disposiciones emanadas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras que pretendían prever el proceso de deterioro de su patrimonio. Visto que, desde el mes de mayo del año en curso, el Banco Capital C.A., presenta graves problemas de liquidez, manifestados en una recurrente posición deficitaria en la cuenta de encaje legal en el Banco Central de Venezuela. Visto que, mediante Oficio No. SBIF-GI10-3107 de fecha 3 de mayo de 2000, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras remitió al Banco Capital, C. A., el informe contentivo de los resultados obtenidos en la visita de inspección realizada con fecha de corte 31 de enero de 2000, donde se le indica al Banco que de la evaluación efectuada a sus principales activos, se determinó la existencia de insuficiencias de provisión por la cantidad de Once Mil Quinientos Setenta y Cuatro Millones Quinientos Noventa y Dos Mil Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 11.574.592.085,00); y ajustes patrimoniales por la cantidad de Dos Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Millones Ochocientos Ochenta y Cinco Mil Cuatro Bolívares (Ss. 2.355.885.004,00) los cuales en su conjunto totalizaron la cifra de Trece Mil Novecientos Treinta Millones Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 13.930.477.089,00), que ubica el patrimonio ajustado del Banco Capital, C. A., al 31 de enero de 2000, en la cifra negativa de Siete Mil Ochenta y Ocho Millones Quinientos Setenta y Siete Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 7.088.567.244,00), y coloca al Banco Capital, C. A., en el supuesto previsto en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Visto que, las pérdidas determinadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras absorben en un doscientos tres por cientos (203%) el patrimonio del Banco Capital, C. A., razón por la cual, se le instruyó en el citado oficio reponer inmediatamente las pérdidas en un plazo de noventa (90) días continuos, así como reponer capital social por la cantidad de Dos Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 2.500.000.000, 00), y adecuar sus índices patrimoniales a los requerimientos exigidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines que al 30 de junio de 2000, se ubicaran en los porcentajes mínimos requeridos en la Resolución No. 198 de fecha 17 de junio de 1999, y dichas instrucciones no han sido cumplidas por el Banco Capital, C. A., hasta el 30 de octubre de 2000. Visto que, aunados a los problemas de solvencia, rentabilidad y adecuación patrimonial, que venía presentando reiteradamente el Banco Capital, C. A., se agregó durante el mes de mayo de 2000, un serio problema de liquidez, lo cual no pudo ser solventado por esa Institución Financiera mediante la generación de recursos líquidos propios para cubrir sus obligaciones, razón por la cual, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras mediante oficios Nos. SBIF-GI10-3731, SBIF-GII0-4022 y SBIF-GII0-4415 de fechas 24 y 31 de mayo y 15 de junio de 2000 respectivamente, instruyó al Banco solventar sus problemas de liquidez y déficit de encaje legal en el Banco Central de Venezuela, imponiéndole las medidas administrativas contempladas en el artículo 167 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, entre las cuales se encuentran la liquidación de parte de su posición de activos más líquidos, así como prohibición de realizar nuevas inversiones y operaciones de fideicomiso. Visto que, mediante Oficio No. SBIF-GI10-4774 de fecha 30 de junio de 2000, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras informó a la Junta de Regulación Financiera, de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que el Banco Capital, C. A., presentaba graves problemas de liquidez, manifestados en un recurrente déficit de encaje legal en el Banco Central de Venezuela, así como solvencia, debido a que en la última visita de inspección general practicada a ese Banco con fecha de corte 31 de enero de 2000, se determinó la necesidad de aplicar ajustes y provisiones por valuación de sus activos por la cantidad de Trece Mil Novecientos Treinta Millones Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 13.930.477.089,00), monto éste que absorbió en su totalidad el patrimonio de la institución al mes de enero del presente año, ubicando la situación patrimonial del Banco Capital, C. A., en la cifra negativa de Siete Mil Ochenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Siete Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 7.088.567.244,00). Visto que, a través de la Resolución N° 280.00 de fecha 4 de octubre de 2000, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras decidió el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Capital, C. A., en fecha 26 de mayo de 2000, en contra del Oficio No. SBIF-GI10-3107 de mayo del presente año, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el referido recurso y se ratificó la instrucción de constituir provisiones para contingencias de cartera de créditos y de efectuar el ajuste por desvalorización de cartera de Bonos Globales con cargo a la cuenta de 360.00 ‘Resultados acumulados’ y abono a la cuenta de 186.00 ‘Partidas por aplicar’. Visto que, una vez analizados los argumentos expuestos por el Banco Capital, C. A., en la audiencia celebrada en fecha 8 de junio de 2000 y en el escrito del 12 de junio de ese mismo año, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras mediante Resolución Nº 312-00 de fecha 10 de noviembre del año en curso, ratifica la instrucción efectuada en el oficio SBIF-GI10-3107 de fecha 3 de mayo de 2000, relativa a la imposición de la medida prevista en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en virtud del cual el Banco Capital, C. A., debía aumentar su capital social en la cantidad de Dos Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 2.500.000.000,00); y cubrir el déficit patrimonial presentado por la cantidad de Siete Mil Ochenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Siete Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (7.088.567.244,00). Visto que, los ajustes y provisiones determinados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras durante la visita de inspección general realizada con fecha de corte al 31 de enero de 2000 y ratificados a través de las Resoluciones Nros. 280.00 y 312.00 de fechas 4 de octubre y 10 noviembre de 2000 respectivamente, los cuales no han sido registrados en libros por ese Banco hasta el 31 de octubre de 2000, alcanzan la cantidad de Trece Mil Quinientos Noventa Millones Ochocientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Veinte y Nueve Bolívares (13.590.859.729,00), monto que absorbe en su totalidad el patrimonio del Banco a esa fecha, ubicando su situación patrimonial a esa fecha en la cifra negativa de Cinco Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Diecinueve Bolívares (Bs. 5.434.356.819,00), con lo cual el Banco queda incurso en el supuesto previsto en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Visto que, el Banco Capital, C. A., no ha dado cumplimiento a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, durante el segundó semestre de 1999 y en el transcurso del primer semestre de 2000. Visto que, a pesar de la aplicación de estas medidas no se detuvo el proceso de deterioro patrimonial de esa Institución Financiera, lo cual pone en peligro los intereses de los depositantes y acreedores en general. Visto que, el problema de liquidez y solvencia podría verse agravado extraordinariamente si sucediese el retiro masivo de recursos del público. Visto que, esta Junta de Regulación Financiera, a los fines de salvaguardar los intereses de los depositantes y acreedores, así como resguardar la confianza en el sistema bancario, solicitó del Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, opinión acerca de la aplicación de la medida de intervención prevista en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Visto que, esa Junta considera que el Banco Capital, C. A., se encuentra suficientemente informado con respecto a que sus reiterados incumplimientos a la normativa legal vigente, acarrearía la medida de intervención y dada la urgencia y necesidades de la medida, de intervención; y, dada la urgencia y necesidad de la medida, procediendo de conformidad con la atribución prevista en el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera. RESUELVE 1.- Intervenir el Banco Capital, C. A. 2.- Designar como Interventores a los Miembros de esta Junta de Regulación Financiera a los cuales se les confieren las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia incluyendo todas las atribuciones que la ley y los Estatutos confieren a la Asamblea, a la Junta Directiva, al Presidente, y a los demás órganos del ente intervenido. 3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Junta de Regulación Financiera en el lapso más breve posible establecerá el régimen a seguir. Contra la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Regulación Financiera en concordancia con lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se podrá interponer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguiente a la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. 2) Resolución 002-1200 del 13 de diciembre de 2000 (Gaceta Oficial Nº 316.643 del 14 de diciembre de 2000). “Visto que, mediante Resolución Nº 001-1200 de fecha 13 de diciembre de 2000, esta Junta de Regulación Financiera resolvió intervenir el Banco Capital, C.A. Visto que, el Banco Capital, C.A. es una institución financiera regional con una cuota inferior al 1% del activo del sistema bancario venezolano. Visto que, es indispensable preservar la confianza de los depositantes respecto a la recuperación inmediata de sus depósitos en esa Institución. Visto que, es deseable la participación de la banca privada en los procesos dirigidos a la protección y preservación del sistema financiero. Visto que, el mecanismo de subasta pública de los activos y pasivos del Banco Capital, C.A., es el método más idóneo para darle transparencia a la operación de venta de dichos activos y pasivos. Visto que, es indispensable para la distribución de pasivos y activos del Banco Capital, C.A. entre las instituciones que participen para la adquisición de los mismos, hacerlo en la forma más inmediata posible. Visto que, por las razones antes señaladas, los interventores consideraron indispensable, dentro del plan de intervención del Banco Capital, C.A., la aplicación de un régimen especial para la subasta de los activos y pasivos del referido Banco, tal y como lo prevé el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera. Visto que, el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera establece que corresponde a la Junta de Regulación Financiera aprobar los planes de intervención. Visto que, en esta misma fecha, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, la Junta de Regulación Financiera aprobó el régimen a aplicársele al Banco Capital, C.A. y por ende, establecer un procedimiento especial para la subasta de los activos y pasivos de la referida institución financiera. Vistos los hechos antes expuestos, esta Junta de Regulación Financiera a tenor de lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera: RESUELVE 1. Realizar la adjudicación de los activos y pasivos del Banco Capital, C.A., mediante subasta pública dirigida exclusivamente a los Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo interesados. 2. Realizar la subasta pública antes indicada, con arreglo a los siguientes criterios: 2.1. La subasta de los activos y pasivos derivados de los depositantes del Banco Capital, C.A., se publicará en un (1) diario de circulación nacional. 2.2. El acto de subasta pública se efectuará el día calendario siguiente a la publicación del aviso al que se refiere el punto anterior, en presencia de un Notario Público, quien levantará el acta respectiva. 2.3. En todos los casos, el precio base de la venta de los pasivos no podrá ser menor de un cuarenta y cinco por ciento (45%) por encima del valor de los pasivos; y el de los activos, no podrá ser inferior al avalúo respectivo. 2.4. Los activos serán incorporados a un fideicomiso ‘ad hoc’, correrá a cargo del fiduciario que los Bancos adquirentes seleccionen. (…Omissis…)”. VI CONSIDERACIONES DEL FALLO Previo al pronunciamiento que corresponda efectuar sobre el mérito del asunto, la Corte estima necesario señalar preliminarmente que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material según Aviso Oficial publicado en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año), los órganos que conforman este marco jurisdiccional sufrieron diversas variaciones en la materia que natural y constitucionalmente le corresponde, es decir, los procesos contenciosos administrativos (Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); entre dichas transformaciones, cabe resaltar -para lo que aquí interesa- el cambio en la denominación de estos Tribunales y la modificación de competencias que previo y hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen legislativo venían detentando tales órganos. En particular, la ley citada regula a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (Artículo 11), cuya actividad judicial hoy día y provisoriamente ejercen las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se de cumplimiento efectivo a las normas que regulan la estructura orgánica establecida en la ley, contempladas en los artículos 11 al 22 del título II eiusdem. En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (en uso de las funciones que provisoriamente detenta) observa que dentro del marco de competencias atribuido por la ley en comentarios a los referidos Juzgados Nacionales, se encuentra el conocimiento de las demandas de nulidad ejercidas contra los actos administrativos –sean de alcance general o particular- dictados “por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Artículo 24, numeral 5). En el caso de autos, la Corte evidencia que la autoridad administrativa cuya decisión es recurrida por medio de la presente demanda de nulidad, no se encuentra dentro de las previsiones legales a las cuales hace referencia la disposición normativa citada para excluir la competencia de los Juzgados Nacionales, esto es, no forma parte de las altas autoridades de la Administración Pública Nacional o de los demás organismos de rango constitucional (Artículo 23, numeral 5), ni tampoco se corresponde con una institución administrativa proveniente del ámbito estadal o municipal (Artículo 25, numeral 3). Pero por otro lado, cabe traer a colación lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Ley de Regulación Financiera del año 2000 (Gaceta Oficial Nº 312.301 del 12 de enero de 2000) y el artículo 300 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras del año 1993 (Gaceta Oficial Nº 4649 Extraordinario del 19 de noviembre de 1993), ambas vigentes para el tiempo en que se interpuso la presente acción, en cuyo texto expresamente se señalaba la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las impugnaciones intentadas contra los pronunciamientos emitidos por la Sudeban o la Junta de Regulación Financiera De esa manera, los preceptos normativos traídos en referencia establecían la competencia para el conocimiento de las impugnaciones incoadas contra los actos provenientes de la Junta de Regulación Financiera a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; luego, a raíz de la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y le confirió las mismas competencias que el ordenamiento jurídico asignaba a la Corte Primera, entre las cuales se comprende, obviamente, la regulación prevista en los instrumentos legales antes citados. En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reafirma la competencia para proceder a conocer y decidir el asunto de autos (declarada en un principio por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el día 17 de abril de 2001), en tanto que, de acuerdo con el régimen legal actual en materia contencioso administrativo, y el régimen antiguo en materia de regulación financiera (con las modificaciones incorporadas en virtud de la creación de esta Corte), este Tribunal detenta la competencia para decidir la presente demanda de nulidad. Así se declara. Una vez efectuada la acotación preliminar anterior, procede esta Corte al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar la totalidad de las denuncias formuladas dentro del escrito recursivo. 1.- La auto designación de la Junta de Regulación Financiera como interventora del Banco Capital, C.A. Como primer fundamento de la pretensión de nulidad, la parte actora hace referencia a la ilegalidad de la actuación mostrada por la Junta de Regulación Financiera dentro de la Resolución impugnada Nº 001-1200 del 13 diciembre de 2000, cuando “se autodesignó interventora” del Banco Capital, C.A., a la par que se confirió “las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley y los estatutos confieren a la Asamblea, a la Junta Directiva, al Presidente y demás órganos del ente intervenido.’” (Corchetes de esta Corte). En su criterio, lo anterior devino en un “un órgano (Junta de Regulación Financiera) con dos personalidades diferentes, ya que por una parte, opera como su nombre lo indica, esto es, como Junta de Regulación, que es un organismo creado por la Ley de Regulación Financiera (…) y por otra parte, cada uno de sus miembros deberán actuar como interventores del Banco Capital, C.A.”. Alegan que la supuesta “figura utilizada por la Junta de Regulación Financiera”, al designarse simultáneamente como interventores, es contradictoria con las características de la institución y las funciones que ejercen quienes pasan a ejecutar las tareas de interventor. Planteada en esos términos la denuncia que será objeto de análisis, esta Corte, a los fines de resolver la cuestión suscitada, estima necesario hacer referencia a los artículos 2 y 3 de la Ley de Regulación Financiera del 2000 (texto legal especial que derogó parcialmente la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 1993), vigente para el momento en que se dictó la intervención del Banco Capital, C.A., y por ende aplicable al caso de autos, a saber: “Artículo 2. Hasta tanto se modifique la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el sistema de Bancos y otras Instituciones Financieras y el sistema de entidades de ahorro y préstamo serán regidos por una Junta de Regulación Financiera integrada por cinco miembros: el Ministro de Finanzas quien la presidirá, el Presidente del Banco Central de Venezuela , el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), quien actuará como Director Ejecutivo de la Junta (…)”. Artículo 3. Durante la vigencia de esta Ley, la Junta prevista en el artículo anterior ejercerá las atribuciones del Consejo Superior de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Igualmente, asumirá las funciones atribuidas a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en el artículo 161 numerales 4, 5 y 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Adicionalmente, la Junta de Regulación Financiera tendrá las siguientes atribuciones: a) Dictar las políticas generales en materia financiera, en las áreas de su competencia. (…Omissis…) c) Designar y remover a los administradores o directores de las instituciones financieras que hayan pasado al control del Estado, así como los interventores y liquidadores de las instituciones, cuya intervención y liquidación haya sido acordada por la Junta de Regulación Financiera, solicitar la información que estime pertinente, así como aprobar los planes de intervención, rehabilitación y liquidación de los bancos e instituciones financieras”. De acuerdo con el contenido preceptivo antes citado parcialmente, la Ley de Regulación Financiera establecía, por un lado, la forma en que se integraba la junta en cuestión (órgano que como consecuencia de la ley pasó a tener la vigilancia sobre el “el sistema de Bancos y otras Instituciones Financieras y el sistema de entidades de ahorro y préstamo” hasta la modificación de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ocurrida en 2001), conformada por los miembros que el artículo 2 menciona, y por el otro, la gama de atribuciones que dicha entidad poseía de acuerdo con el artículo 3, entre las cuales se destaca las enunciadas en los literales “a” y “c” de dicha disposición. El primer ordinal, como se observa, coloca en cabeza de la Junta de Regulación Financiera la decisión de los criterios u operaciones generales que regirán sobre las políticas financieras que sean su área de competencia. De esa manera, todo el ámbito financiero especial que de acuerdo con el ordenamiento jurídico bajo estudio se encuentre sujeto al control, mediación y vigilancia de la Junta de Regulación Financiera, queda circunscrito a las políticas que implemente dicha Junta. El segundo cardinal aludido, por otra parte, establece que la Junta de Regulación Financiera será quien designará a los interventores de las entidades objeto de la intervención administrativa, de manera que corresponde a dicha institución, por medio de sus miembros, escoger el personal que tendrá o se encargará de ejercer las labores, dirección, control y estudios de viabilidad respectivos que se realizarían sobre los bancos o instituciones financieras que hayan sido objeto de la medida de intervención. Pues bien, atendiendo al tenor de los dispositivos antes transcritos y al resto del contenido normativo aparecido en la ley especial, la Corte no encuentra que de los mismos se evidencie o pueda evidenciarse una proscripción dirigida a quienes integran la Junta de Regulación Financiera, de poder designarse (simultáneamente en el ejercicio de su función de control del complejo sistema bancario) como miembros o autoridades interventoras de las instituciones financieras de que se trate. Ciertamente, no existe en el texto legal disposición que niegue tal facultad (o por lo menos de donde pueda desprenderse esa imposibilidad); al contrario, la amplitud de la atribución encomendada al organismo de control financiero, en los términos recogidos en la ley, por el hecho de que sólo establece como función de la Junta la designación y remoción de los interventores, sin disponer otras limitaciones que las derivadas de los vínculos familiares con los miembros de la Junta, permite a esta Corte entender que la imposibilidad a que alude la parte recurrente es inexistente, más cuando a dicha Junta se le ha otorgado la potestad de dirección general sobre las áreas de su competencia, que incluía, por expresa disposición de la Ley de Regulación Financiera, la intervención de bancos. Por otra parte, cabe destacar que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras del año 1993, aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, en la regulación relacionada con los sujetos que no pueden ser nombrados interventores, contemplada en el artículo 239, prohíbe o excluye la posibilidad de que se designen personas vinculadas con la dirección de la entidad bancaria o con los miembros de la Junta de Regulación Financiera, pero no veda ni directa ni indirectamente a los miembros que compongan ésta, lo que significa, a juicio de esta Corte, que la Ley no desautoriza la posibilidad de asignarles tal función, pues en caso contrario, expresamente lo hubiese prohibido como lo hizo con los casos aludidos. Aunado a lo anterior, este Tribunal no entiende cómo las funciones -de control y planificación- que corresponden a los interventores no pueden ser ejercidas o podrían interferir con las labores que cada uno de los miembros de la Junta de Regulación Financiera desarrollan en ejecución de sus atribuciones, en tanto que, a la luz de las funciones que en virtud de la ley bajo análisis correspondían a dicho organismo, ésta tenía bajo su potestad la decisión de liquidar o rehabilitar la unidad comercial intervenida (de conformidad con los informes, recomendaciones, planificaciones y en general, con los resultados de los análisis técnico-financieros que se elaborarían a tales efectos sobre la institución, en aras de poder evidenciar residuos de viabilidad económica o una conclusión en contrario), y por ello, no resulta irrazonable suponer y admitir que esta Junta bien pudiera encargarse de los asuntos que se otorgaban a los interventores, dado que, a fin de cuentas, el desempeño de aquellos era monitoreado y concluido por la Junta de Regulación Financiera. Por tanto, siendo que la Junta de Regulación Financiera (de acuerdo con el texto normativo que la regulaba) era la que en definitiva poseía la atribución de decidir el destino posterior al acto de intervención, previo el análisis correspondiente de los informes recogidos sobre dichos aspectos; entonces, ¿por qué negar que pueda ejercer las funciones de control y administración que se otorgan a los interventores? En otras palabras, para este Órgano Jurisdiccional no resulta incompatible el ejercicio simultáneo de ambas posiciones, dada la relación funcional existente en el objetivo de ambas figuras (por un lado, la gerencial provisional sobre la institución intervenida, que corresponde al interventor, y por el otro, la decisión que se dicte de acuerdo a la apreciación de dichos interventores, que proviene de la Junta de Regulación Financiera), asignado por la norma. Con fundamento en las consideraciones explanadas anteriormente, visto que la Ley de Regulación Financiera y la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras aplicables al caso de autos no impiden la designación de la Junta de Regulación Financiera como interventores de las sociedad mercantiles que sean objeto de este mecanismo extraordinario, y visto que la Corte no estima que existan contradicciones en el ejercicio simultáneo de ambas posiciones, se desestima la cuestión de ilegalidad analizada en ese sentido hasta esta oportunidad. Así se decide. 2.- Naturaleza Jurídica de la medida administrativa de intervención. Falso Supuesto de derecho. Señala la representación de la parte actora, en su escrito recursivo, que la resolución que acordó la intervención del Banco Capital, C.A. se configuró en un acto “expropiatorio” o “ablatorio” contrario a la naturaleza jurídica de la figura de intervención Que el Banco Capital, C.A., “es la primera y única institución financiera en Venezuela que (…) es sometida a una ‘intervención-liquidatoria’ (…) omitiendo cualquier intervención rehabilitatoria (…)”. Que el carácter de la intervención radica en una “medida preventiva” donde “eventual y excepcionalmente, puede ir acompañado de un acto ablatorio (…)” (Subrayado del escrito). Que en el caso de autos existieron dos “actos coligados de liquidación mediante ‘subasta pública de la totalidad del acervo social del Banco Capital, C.A.’”, y por tal razón, se encuentran viciados de nulidad absoluta al incurrir en falso supuesto de derecho, pues -a su decir- se efectuó una interpretación errónea sobre los artículos 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 3 de la Ley de Regulación Financiera, siendo el caso que se omitió “toda instrucción inherente al acto de intervención y decretó la liquidación del Banco mediante la orden de venta en subasta pública de la totalidad de sus activos y pasivos o, lo que es lo mismo, de la totalidad del acervo social de la institución, y se autodesignó ella misma interventora, para lo cual no tiene competencia (…)” (Negrillas del original). Afirman que “bajo la calificación puramente nominal y formal de intervención, realizada en las Resolución 001 y 002 y la referencia puramente ritual a las normas que prevén la intervención en la Ley de Bancos y en la Ley de Regulación Financiera, la Junta de Regulación Financiera enmascaró la liquidación administrativa del Banco (…)”. Por lo anterior, sostienen que “las resoluciones se fundamentaron en el falso supuesto de considerar que las dos normas permitían un régimen liquidatorio, resultando los actos administrativos así dictados, plenamente subsumibles en la previsión de nulidad absoluta del numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. La representación fiscal argumentó en su escrito de opinión, basándose en un criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que la medida de intervención constituye la materialización de “una potestad reglada cuya oportunidad y alcance prefijan las normas especiales, el contenido de las facultades que la Administración confiere al interventor es discrecional, pudiendo acordarse actuaciones heterogéneas por parte del poder público frente a la empresa o institución intervenida” (Corchetes de esta Corte). Señala además que “[l]a medida de intervención constituye una actuación administrativa de índole cautelar que cuando se impone a un banco o institución financiera tiene por finalidad la preservación de un interés público concreto, como lo es la estabilidad del sistema financiero y los intereses patrimoniales de los depositantes”. Finalmente, que la denuncia referida a los “dos actos coligados de liquidación” debe ser desestimada, por cuanto “mediante Resolución Nº 04-01 de fecha 8 de octubre de 2001, la Junta de Regulación Financiera ordenó la liquidación del Banco Capital, C.A. (…)”. Explanados los argumentos anteriores, y visto que la denuncia bajo análisis se refiere al vicio de falso supuesto de derecho, la Corte debe reiterar la posición jurisprudencial existente en torno a esta irregularidad, conforme a la cual, ella se manifiesta desde dos dimensiones: de hecho y de derecho. En el primer caso, el acto de juzgamiento emitido por la Administración se encuentra sustentado en un basamento fáctico incorrecto, por errores en la valoración de las circunstancias de hecho involucradas en el asunto considerado; en el segundo caso, la autoridad subsume un supuesto normativo del ordenamiento jurídico que resulta inaplicable al caso concreto, o que simplemente para el momento de la decisión es inexistente. Atienden pues, a una decisión que carece de causa fáctica o jurídica que la soporte, y por ende, conlleva al desentendimiento de la potestad ejercida entre la Administración en el caso concreto, o bien con los hechos realmente ocurridos, o bien con el derecho que la Ley recoge en el ordenamiento jurídico como base de la potestad ejercida. En reciente decisión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo con relación al vicio de falso supuesto: “En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencias Nº 00610 y 00777 publicadas en fechas 15 de mayo y 9 de julio de 2008, respectivamente)” (Sentencia Nº 666 del 8 de julio de 2010). Siguiendo el orden de ideas enmarcado en el precepto jurisprudencial citado, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la siguiente decisión: “En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario (...) En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. (…Omissis…) …el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene” (Sentencia Nº 2010-952 del 14 de julio de 2010). Ciñéndose al marco conceptual establecido en líneas previas, este Tribunal procede al análisis de la denuncia esgrimida por la parte recurrente, y a tal efecto primeramente considera necesario señalar que el desideratum de esta delación alude al supuesto desconocimiento por parte de la Junta de Regulación Financiera, de la naturaleza preventiva que caracteriza a las medidas de intervención administrativa sobre bancos y demás entidades financieras, pues, según afirma la parte recurrente, en lugar de haber estudiado la posibilidad de rehabilitar a la entidad bancaria luego de su intervención, las resoluciones impugnadas en el presente caso acordaron (por medio de la subasta pública prescrita) con prescindencia de ese análisis preventivo la liquidación del Banco Capital, C.A., lo que en consecuencia torna ilegales dichos actos administrativos en tanto decidieron –sin cobertura normativa- una “intervención-liquidatoria”. Ahora bien, precisado lo anterior, observa esta Corte que la medida de intervención dictada al Banco Capital, C.A., se originó por una serie de deficiencias financieras que a juicio de SUDEBAN justificaban su posesión inmediata, a los fines de salvaguardar el interés de los ahorristas y demás sujetos relacionados con el banco. En la misma fecha del decreto de intervención, SUDEBAN publicó una segunda resolución donde señaló los parámetros en que se desarrollaría el régimen de la intervención, de acuerdo a lo acordado en ese sentido por los miembros de la Junta de Regulación Financiera. Así, en un primer acto (Resolución 001-1200 del 13 de diciembre de 2000), la SUDEBAN expuso los motivos de la intervención, indicando, entre otras cosas, el grave desbalance económico que presentaba el patrimonio de la entidad, rondando pérdidas por el orden del 203% del capital correspondiente. En el segundo acto (Resolución Mº 002-1200 del 13 de diciembre de 2000), la SUDEBAN dispuso el régimen de la intervención, adoptando el mecanismo de transferencia de activos y pasivos por medio de subasta pública como el “método más idóneo” e “indispensable” para la capitalización y revitalización del banco. En ese contexto, es importante reiterar la posición jurisprudencial que existe en relación a la finalidad de la medida de intervención administrativa, la cual busca (de acuerdo al régimen que se determine para ello) colocar a la institución en condiciones suficientes de desarrollar su actividad financiera. Es decir, de lo que se trata con este mecanismo extraordinario es de procurar la revitalización de la institución, fin para el cual es necesaria la remoción de la administración existente. Por tanto, a la luz de lo anterior, puede notarse que los fines que persigue la intervención son –principalmente- la tutela adecuada los intereses de los usuarios que reciben los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención (preferentemente de los ahorradores o depositantes) y que las entidades cuenten con niveles de patrimonio apropiado para salvaguardar su solvencia. En seguimiento de tales fines, la Junta de Regulación Financiera, al tomar la posesión o administración del banco y una vez que ha examinado sus condiciones, queda habilitada para acordar el régimen que a su juicio sea propicio para la recuperación de la entidad, teniendo la facultad de disponer –entre otras medidas- la continuación o paralización de sus actividades financieras, la cancelación de operaciones que lucen riesgosas o que generen pérdidas a la institución, la transferencia de bienes y depósitos del público para la disminución de las pérdidas y pasivos existentes en la sociedad financiera, y en general, cualquier medida que considere necesaria a los fines de rescatar al banco y proteger el interés de los ahorristas y demás afectados. Se debe advertir a propósito de las facultades que detenta el organismo de control bancario una vez que decreta el mecanismo extraordinario de intervención administrativa, que ésta medida especial y el régimen que para ella subyace son expresiones del control reforzado estatal asignado al ente que representa al Estado en la supervisión de las operaciones bancarias, el cual se orienta a preservar fines relevantes no sólo para el adecuado desempeño de la actividad bancaria de una institución financiera, o de un sector económico específico, sino para también lograr la estabilidad macroeconómica del país. La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad interventora a la Superintendencia Bancaria, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados de las instituciones. Ciertamente, los altos fines encomendados soportan la concesión de facultades que se ha reseñado en los párrafos precedentes pues, a través de la Junta de Regulación Financiera, el Estado desarrolla la función constitucional de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen las actividades financieras y en consecuencia, manejen o capten dinero proveniente del colectivo. Desde esa óptica, los parámetros que adopta la SUDEBAN (o para el caso concreto, la Junta de Regulación Financiera) dentro del régimen de intervención, tendentes a recuperar y equilibrar el sistema e intereses económicos mermados, buscan asegurar que los recursos que ahorradores y depositantes han dejado en manos de las entidades sujetas a intervención, tengan protección y respaldo ante el estado de deterioro económico que padece la institución y que hace necesario la adopción de medidas de resguardo urgentes y eficaces en procura de impedir los perjuicios a los involucrados. Con ello indudablemente no se vulnera precepto alguno de la Carta Magna; muy por el contrario, se traducen y materializan los fundamentos básicos del Estado Social de Derecho, que debe proteger los bienes y derechos de los nacionales (Arts. 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Como consecuencia de los razonamientos antes desarrollados, no evidencia esta Corte reprobación alguna al régimen de intervención (que no liquidación) y la medida de subasta pública que en ese sentido acordó la Junta de Regulación Financiera en los actos administrativos impugnados, a los fines de disminuir el deterioro económico que aparentemente padecía la institución y que obligaba, para proteger preferentemente a los ahorristas, la transferencia de los activos a otras instituciones interesadas. Tal modo de proceder, a juicio de esta Corte, no supuso o no significó la liquidación del banco, sino que obedeció precisamente a la posibilidad de proporcionarle la base apropiada para mantener a flote su actividad, de forma que pudiera reducir el desbalance acumulado para el momento de la intervención y se permitiera, sin dificultades de por medio, la futura recuperación y funcionamiento óptimo del Banco Capital, C.A., aunado al hecho de que la Junta de Regulación Financiera, en su rol de interventor, gozaba de los más amplios poderes de administración y disposición sobre la institución, las cuales detenta todo interventor con la finalidad de intentar salvaguardar el patrimonio del ente intervenido y que se encuentran consagradas en la legislación bancaria. Por tanto, no juzga esta Corte que ambas resoluciones hayan constituido –como lo asevera la representación judicial de los accionantes- una suerte de “intervención-liquidatoria” “nunca antes vista en Venezuela”, en tanto que ambos actos contienen órdenes con clara cobertura constitucional, que se ajustan a la finalidad del mecanismo de intervención y así, a la satisfacción del interés público que las legitiman. Por lo demás, se impone destacar que la subasta pública de activos a la que fue objeto el Banco Capital, C.A., estaba expresamente contemplada en la Ley de Regulación Financiera del año 2000, específicamente, en su artículo 29, cuyo texto establece: “La enajenación total o parcial de bienes propiedad (…) de las instituciones financieras que sean objeto de medidas de intervención, rehabilitación, liquidación, estatización, otorgamiento de auxilio o asistencia financiera, o respecto de los cuales se hayan establecido mecanismos de transferencia de depósitos (…), se efectuará a través de las siguientes operaciones: 1. Venta del bien en subasta pública, según el procedimiento de esta Ley” (Resaltado de esta sentencia). Como se observa de la normativa parcialmente reproducida, la Ley de Regulación Financiera permitía la venta a través de subasta pública de los bienes propiedad de los bancos “que sean objeto de medidas de intervención”, tal como sucedió en el caso del Banco Capital, C.A., de manera que resulta infundada la afirmación que dentro del escrito recursivo manifestó la representación judicial de esa institución, cuando señalaron que la utilización de la subasta en realidad revelaba la liquidación del banco y que la intervención era meramente “nominal”. Así pues, el ordenamiento jurídico expresamente habilitó el empleo del mecanismo de la subasta pública para aquellas instituciones bancarias que hayan sido objeto de intervención, derivándose, por esa razón, que la medida implementada por la Junta de Regulación Financiera en el caso concreto del Banco Capital, C.A., no escondía ninguna liquidación (como lo afirmó la representación judicial de la accionante), sino que se trataba de una de tantas vías que podían adoptarse para cumplir con los objetivos que son propios de la fase de intervención, es decir, el intento de rehabilitación del banco y la protección del ahorro colectivo. En ese orden de ideas, resulta importante destacar que el Banco Capital, C.A., fue objeto de un régimen especial de subasta fijado por la Junta de Regulación Financiera en la Resolución Nº 002-1200 del 13 de diciembre de 2000, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del texto legal en estudio, que autorizaba a la Junta “la aplicación de un régimen especial para la subasta”, distinto al régimen general que fijaba la ley. Finalmente, se debe advertir para reforzar la inexistencia de la alegada “intervención-liquidatoria” que indicó la representación judicial de los recurrentes, que en la Gaceta Oficial Nº 37.337 del 3 de diciembre de 2001, la Junta de Regulación Financiera conformada por los entonces Ministro de Finanzas, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Presidente del Banco Central de Venezuela y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicó la Resolución Nº 004-1001 del 8 de octubre de 2001, donde dispuso la revocatoria de la “autorización de funcionamiento para operar” y la consecuente medida de liquidación administrativa del Banco Capital C.A., señalando las múltiples razones de carácter técnico y económico que justificaban la cesación inmediata de esta entidad financiera. Así, en dicho acto administrativo se afirmó, entre otras cosas, lo siguiente: “Visto que, dentro del plan de intervención y a los fines de proteger y preservar el sistema financiero y la confianza de depositantes respecto a la recuperación de sus depósitos, en fecha 17 de diciembre de ese mismo año [2000] se realizó un proceso de subasta, donde las instituciones financieras participantes adquirieron activos y pasivos del banco. Visto que, de acuerdo con el informe de gestión presentado por el Interventor del Banco Capital, C.A. al 28 de febrero de 2001, la situación económica financiera del Banco es la siguiente: 1. Refleja un déficit acumulado de Cinco Mil Ochocientos Noventa y Cuatro Millones Ciento Noventa y siete mil novecientos treinta y tres bolívares (Bs. 5.894.197.933,00), el cual se compensa en parte con aportes patrimoniales no capitalizados y reservas de capital que suman la cantidad de Cuatro Mil Veinticinco Millones Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares (Bs. 4.025.244,261). No obstante, su patrimonio se ubica en la cantidad de Seiscientos Treinta y Un Millones Cuarenta y Seis Mil Trescientos Veintiocho Bolívares (Bs. 631.046.328,00), indicativo de la pérdida del setenta y cuatro coma setenta y seis por ciento (74,76%) de su capital social. 2. El total activo del Banco Capital, C.A., por el orden de Un Mil Setecientos Dieciocho Millones Trescientos Sesenta y Tres Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho Bolívares (Bs. 1.718.363.658.00) reflejado en el balance general al 28 de febrero de 2001, está conformado fundamentalmente por disponibilidades en bancos por un monto de Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Millones Ciento Once Mil Doscientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 1.448.111.232,00), que representan el ochenta y cuatro coma veintisiete por ciento (84,27%) del total activo. Por otra parte, su cartera de créditos se ubica en la cantidad de Dos Mil Quinientos Noventa y Tres Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Ciento Seis Bolívares (Bs. 2.593.296.106,00), la cual, según el informe de gestión presentado por el Interventor de este Banco, es de difícil recuperación y está totalmente provisionada. 3. El total pasivo Banco se ubica en la cantidad de Un Mil Ochenta y Siete Millones Trescientos Diecisiete Mil Trescientas Treinta Bolívares (Bs. 1.087.317.330,00), donde noventa y seis coma ochenta y siete por ciento (96,87%) está representado por otras obligaciones, cuyo monto asciende a la cantidad de Un Mil Cincuenta y Tres Millones Noventa Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares (Bs. 1.053.090.134,00). 4. Los resultados operativos del Banco Capital, C.A. al 28 de febrero de 2001, reflejan una pérdida de Cincuenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 58.000.000,00) aproximadamente, por cuanto no tiene activos productivos que generen suficientes ingresos que soporten su estructura de costos. Por otra parte, el Instituto no posee una Infraestructura tecnológica que le permita operar eficientemente en el sistema bancario nacional. Visto que, una vez analizada la situación patrimonial del Banco Capital, C.A. al 28 de febrero de 2001, y la recomendación del Interventor, la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras considerando que la situación económico-financiera y patrimonial del banco, así como se limitada capacidad operativa y de expansión y su incapacidad para hacerle frente a los requerimientos de solvencia y liquidez, le han impedido, tanto antes como después de la intervención, continuar como empresa en marcha, estima que existen razones técnicas, financieras y legales para aplicar a precitado banco la medida de liquidación prevista en el artículo 260 de la Ley Genera de Bancas y otras Instituciones Financieras. Visto que, de acuerdo con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras el Banco Central de Venezuela otorgó su opinión favorable. En consecuencia de lo anterior, esta Junta de Regulación Financiera, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 260 y el numeral 4 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera RESUELVE 1.- Revocar la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial otorgada al Banco Capital, C.A. 2.- Acordar la medida de liquidación administrativa al Banco Capital, C.A. 3. Designar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) como liquidador del Banco Capital, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera en concordancia con el artículo 262 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”. Se desprende del acto reseñado, que luego de ser intervenida la institución bancaria y cumplida como fue la subasta pública acordada por la Junta de Regulación Financiera, continuaban existiendo serias deficiencias financieras además que se generaron problemas operativos que imposibilitaban la recuperación del banco y su funcionamiento adecuado y sólido, en razón de lo cual debía procederse a su liquidación administrativa por cuanto no existían formas para continuar con su actividad. Por tanto, no es cierto lo manifestado en el recurso referido a que en el mismo momento en que se ordenó la intervención se decretó la liquidación del Banco Capital, C.A., pues, como se desprende de la Resolución administrativa antes transcrita, la Junta de Regulación Financiera, luego de intervenir y tomar posesión de la entidad, continuó evaluando sus balances financieros y la posibilidad de rehabilitación correspondiente, tal como lo demandaba para aquel entonces (al igual que hoy) la legislación bancaria, de manera que las actuaciones que desarrolló la Junta de Regulación Financiera se ajustaron al ordenamiento jurídico. Por los razonamientos anteriormente esbozados, esta Corte desecha la denuncia de falso supuesto resuelta hasta esta oportunidad, en tanto que esta Corte no verificó la existencia de la alegada “intervención-liquidatoria” que afirmó la representación judicial de la institución financiera recurrente. Así se declara. 3.- Alegado Falso Supuesto de Derecho. Alegan los abogados accionantes que son “dos presupuestos [los que] deben configurarse previamente a la declaratoria administrativa de intervención, según lo exige el propio artículo 254: 1.- insuficiencia o inoperancia de las medidas preventivas que hubieran sido impuestas y 2. Una pérdida patrimonial consolidada o actual que no hubiere sido oportunamente repuesta por sus accionistas”. Señalan que en el acto administrativo contenido en la Resolución 001-1200, se advierte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó requerimiento de provisiones y ajustes en el patrimonio del Banco Capital, C.A., pero luego “pasa a calificar” tal requerimiento como “cifra negativa”, por lo que dicho organismo consideró que se configuraba el supuesto previsto en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, estimó que el capital de la referida entidad bancaria se redujo en más de un cincuenta por ciento (50%). A su decir, los requerimientos de provisiones para carteras de créditos no pueden ser consideradas como pérdida de capital en el sentido del artículo 169 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por esa razón, sostienen que el Banco Capital, C.A. “fue intervenido sin que se hubieran producido pérdidas de capital y mientras se ejecutaba un plan de reestructuración conocido por la SUDEBAN desde el 9 de agosto, y posteriormente aprobada su idoneidad técnica por la Junta de Regulación Financiera al ejecutar el fideicomiso que formaba parte del plan de reestructuración propuesto por el Banco (…)”. Que la Junta de Regulación Financiera incurrió “en un doble falso supuesto: De derecho, al desnaturalizar la orientación y alcance de la intervención pautada en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y considerando los requerimientos de provisión para futuras contingencias como las pérdidas reales y actuales no repuestas, que los artículos 169 y el 254 ‘ejusdem’ exigen para que pueda dictarse una intervención, incurrió en un flagrante y grosero falso supuesto de hecho” (Resaltado de la cita). Que además, la resolución impugnada basa su motivación en un balance financiero efectuado el 31 de enero de 2000, ignorando “la situación patrimonial real de Banco Capital, C.A., a la fecha en que se dicta (…)”. En tal sentido, afirman que “los ajustes y provisiones solicitados se refieren a situaciones financieras cuya ocurrencia es incierta, mientras que el presupuesto expreso normativo en cuestión de los artículos 169 y 254 ‘ejusdem’ se refiere a la existencia real y ya acaecida de la pérdida, es decir, a una situación financiera cierta y determinada”. Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, esta Corte observa que riela al folio 163 del expediente administrativo Oficio de fecha 15 de junio de 2000, mediante el cual la SUDEBAN informa al Banco Capital que éste no había solventado los problemas de déficit de encaje legal y que continuaba manteniendo un déficit que había alcanzado hasta esa fecha la cifra de Bs. 9.047.138.000, indicándole los perjuicios a los depositantes y acreedores en vista del deterioro de sus niveles de liquidez. Aunado a lo anterior, es preciso tomar en cuenta la información suministrada por la SUDEBAN en la cual se reflejan los índices patrimoniales mínimos de las instituciones financieras durante el año 2000 la cual corre inserta a los folios 1045 al 1189,. En dichos cuadros demostrativos, esta Corte ha podido constatar que el Banco Capital presentó un déficit patrimonial desde el mes de enero hasta el mes de agosto de 2000, de los cual se puede verificar la deficitaria situación patrimonial que arrastró la entidad bancaria durante un período de ocho (8) meses en un mismo año. No obstante lo anterior, se observa igualmente del cuadro de créditos descrito en el informe con fecha de cierre 31 de enero de 2000, inserto al folio 145 del expediente administrativo, que el Banco Capital C.A. había constituido provisiones por montos que eran muy inferiores a aquellos establecidos por SUDEBAN, en virtud de su reclasificación bajo la categoría C, D y E, lo que implicaba no sólo la necesidad de constituir una provisión más elevada sino la evidente situación de irrecuperabilidad del crédito y por tanto su pérdida, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Resolución 009-1197, en la cual se fijan los porcentajes esperados de pérdidas para esa categoría de créditos. A mayor abundamiento, en el Oficio Nº 7528 del 5 de octubre de 2000 que riela al folio 3425 del expediente judicial, se observa que la Superintendencia determinó que el Banco Capital C.A., presentaba una posición deficitaria en el encaje legal. De la misma manera, se reiteró en dicho oficio las diferentes comunicaciones emanadas por la SUDEBAN a los fines de adecuar de que esa institución financiera se adecuara a los índices de capital requerido. Por su parte, la representación judicial de la institución financiera recurrente, en la oportunidad de la promoción de pruebas, requirió de la Junta de Regulación Financiera o el Ministerio de Finanzas una copia del documento constitutivo del fideicomiso definitivo de la subasta realizada en el Salón Herrera del Banco Central de Venezuela a los fines de demostrar –según sus dichos- la suficiencia patrimonial de los activos de dicha institución bancaria. Con respecto a esta prueba, advierte esta Corte que el documento no consta en el expediente. No obstante, la parte recurrente pudo en todo caso haberla consignado en la oportunidad correspondiente, a sabiendas de se trata de un documento suscrito por ella. Ahora bien, precisado lo anterior, se tiene que el Banco en cuestión había destinado una importante suma de su patrimonio a la constitución de provisiones con motivo de créditos a empresas cuya solvencia y capacidad de pago era –según SUDEBAN- de dudosa credibilidad. Dichas circunstancias, lógicamente colocaban a la entidad financiera en una situación de inoperancia (que superaba el 200% de su patrimonio), pues su patrimonio estaba comprometido a la constitución de provisiones y no era capaz, por consiguiente, de responder ante una situación de riesgo que pudiera presentarse en su actividad bancaria. En virtud de las consideraciones anteriores, se hace forzoso para esta instancia jurisdiccional desestimar el alegato proferido por la parte recurrente en relación al falso supuesto de derecho denunciado, visto que como ha quedado demostrado de las diferentes instrucciones y de los informes sobre la situación patrimonial del Banco aportadas por SUDEBAN, éste presentaba una situación de riesgo patrimonial que afectaba inevitable y peligrosamente su actividad colocando en evidente riesgo la seguridad de los ahorristas. Vistas las consideraciones que anteceden, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente. Así se decide. 4.- Del supuesto vicio de falso supuesto de derecho de las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 Adujo la parte demandante que la Resolución Nº 001-1200 de fecha 13 de diciembre de 2000, que decretó la intervención del Banco Capital C.A., remitió a un acto posterior la fijación del régimen de intervención, contenido en la Resolución Nº 002-1200, en la cual se declaró como régimen aplicable a la institución intervenida “el sometimiento de la totalidad de los activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A., al procedimiento de subasta pública, invocando el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera y ejecutando más bien el fideicomiso previsto en el plan de reestructuración presentado por el Banco Capital, C.A., a la SUDEBAN, en fecha 9 de agosto de 2000”. Afirmó que la totalidad de los activos y los pasivos a que hace referencia la Resolución Nº 002-120 “no eran propiedad del Banco por haberse transferido en patrimonio fideicomitido a un fideicomiso de administración que la Superintendencia conocía perfectamente” (Subrayado del escrito). Que como consecuencia de lo anterior, la intervención “tuvo por motivación la circunstancia fáctica o el hecho de considerar equivocadamente la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera que el BANCO CAPITAL, C.A., era propietario de activos y pasivos subastados públicamente”. Que para el momento de la publicación en la Gaceta Oficial de las Resoluciones 001-120 y 002-120 el 14 de diciembre de 2000 “los bienes objeto de la medida de subasta pública que justificó la intervención, ya no eran propiedad del BANCO CAPITAL, C.A. sino del Fiduciario; y por tanto, la intervención resultaba extemporánea, desproporcionada e irrazonable y, además de carecer de causa por el vicio de falso supuesto explicado, carecía entonces de objeto.” (Resaltado del escrito). Que en virtud de la propiedad fiduciaria, la titularidad legal pertenece al fiduciario y “el derecho de disfrute y uso de la cosa al beneficiario; saliendo entonces totalmente del patrimonio del fideicomitente y quedando excluida de la prenda común de los acreedores, tanto del fideicomitente como del fiduciario”. Indicó que la Junta de Regulación Financiera no cumplió “con la subasta pública que declaró en la Resolución 002-1200 con fundamento en el artículo 38 de la Ley de Regulación Financiera sino que se limitó a ejecutar el fideicomiso que había suscrito el Banco Capital, C.A., en fecha 7 de diciembre de 2000, traspasando sus activos y pasivos.” (Resaltado y subrayado del escrito). Que en razón de tal incumplimiento era “imposible la ejecución de la orden dada por la Junta de traspasar los derechos del fondo fiduciario representados por los activos del Banco Capital, C.A., si tales bienes no pertenecían en plena propiedad al fiduciario, Banco Unión, dado que de lo que se subastó fue realmente las alícuotas constituidas del fondo fiduciario.” Expuestos como han sido los argumentos esgrimidos por la parte actora para sostener la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, esta Corte, con la finalidad de analizar la situación planteada, pasa a realizar preliminarmente algunas consideraciones: El fideicomiso es una figura jurídica que permite aislar bienes, negocios, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. De acuerdo con el Profesor Melich Orsini, el fideicomiso es un negocio jurídico basado en la confianza (fiducia significa “fe, confianza”, etc.) en el cual el destinatario de tal efecto jurídico se habrá de servir de éste para así satisfacer el fin perseguido por el declarante. Tal negocio tiene pues una causa fiduciae, consistente en la confianza que pone el autor de la declaración -llamado fideicomitente- en que el destinatario –llamado fiduciario- “de la posición de poder derivada del efecto jurídico perseguido no defraudará la confianza que se ha tenido en él y hará de tal posición de poder que se le ha conferido el uso deseado por el fiduciante.” (Melich Orsini, “El Fideicomiso en Venezuela”). El fiduciario, quien administra los bienes, se debe desenvolver con la prudencia y diligencia de un hombre de negocios competente, en defensa de los bienes fideicomitidos y la finalidad del fideicomiso, sobre la base de la confianza que ha sido depositada en él y que fungió como razón principal para la suscripción del fideicomiso. De no ser así, el fideicomitente o el beneficiario pueden exigir la retribución por los daños y perjuicios causados, además de la terminación del fideicomiso. De esa manera, la doctrina ha señalado que existe el fideicomiso cuando un sujeto (fideicomitente) le transfiere la propiedad temporal y condicionada de bienes a otra (fiduciario), sobre los cuales ésta última ejercerá la gestión que considere apropiada en beneficio de otro sujeto (beneficiario) o del mismo fideicomitente, hasta tanto se cumpla el plazo o condición pactado. Por su parte, en la Ley de Fideicomisos publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 496 del 17 de agosto de 1956 se establece: Articulo 1°- El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo en favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario. Tal y como se desprende del artículo anteriormente transcrito, el contrato de fiducia o fideicomiso cuenta con la participación de tres personas, a saber, fideicomitente, fiduciario y beneficiario. Sin embargo, tal situación no obsta para que el fideicomitente y el beneficiario sean la misma persona. Así, de acuerdo con la Ley antes citada, el contrato de fideicomiso efectivamente traslada la propiedad de los bienes al fiduciario, pero ello se genera con el objetivo de realizar -en un plazo estipulado- un fin determinado y favorable a otra persona o al propio fideicomitente, teniendo cualquiera de estos dos la posibilidad de accionar para exigir el cumplimiento del fin perseguido en el contrato o la terminación de la relación contractual. De manera pues que se trata de una transferencia temporal y condicionada. En el caso de autos, nos encontramos con un caso especial, en el cual, el Banco Capital, C.A., propuso la ejecución de un Plan de Reestructuración su patrimonio, consistente en: i) la transferencia de sus activos inmobiliarios y de la cartera de valores a un Fondo de Inversión; y ii) la transferencia del resto de los activos inmobiliarios y la cartera de créditos a un Fideicomiso de Administración (Folio 205 del expediente judicial). Con respecto al Fideicomiso de Administración, riela del folio 210 al 242 del expediente judicial, el contrato de fideicomiso así como el Addendum (folios 226 al 242) de éste suscrito entre el Banco Capital, C.A., con el Banco Unión, fungiendo el primero como fideicomitente y el último como fiduciario. Ahora bien, observa esta Corte que en el presente caso, la institución financiera Banco Capital, C.A., aparentemente pretendió solventar los problemas financieros que presentaba con la celebración de un contrato fiduciario con otra entidad financiera para lo cual transfirió parte de sus activos conformados por los depósitos del público, cuya intención se manifestó en el plan de reestructuración financiera que envió el Banco Capital a la SUDEBAN mediante comunicación del 9 de agosto de 2000 (folios 172 al 204) y posteriormente enviado al Ministro de Finanzas mediante comunicación del 27 de septiembre de 2000 (folio 171). Sobre este punto, es importante destacar que a pesar de la transferencia de propiedad que se produce con la celebración de un contrato fiduciario del fideicomitente al fiduciario, no se puede dejar de lado el hecho de que las entidades financieras -en este caso el Banco Capital C.A. - fungen como intermediarios financieros, haciendo uso de los depósitos provenientes del público para la circulación monetaria, y en consecuencia, de originarse una situación que atente contra esos intereses, deberá responder con el patrimonio o activos que la entidad posea. En ese sentido, es bien conocido que la actividad bancaria, al involucrar la administración, disposición e inversión de los aportes monetarios provenientes del depósito público, se enmarca en el terreno del interés general, motivo por el cual requiere de una disposición irrestricta y permanente por parte de la instituciones del Estado, a los fines de que éste garantice que todas las operaciones que comprometen o pueden comprometer al banco tengan cobertura legal y económica. Bajo esa premisa, entiende este Tribunal que a pesar de que los bienes entregados en fideicomiso constituyen de acuerdo a la doctrina y la ley un patrimonio separado, no puede negarse que cuando una institución financiera que presenta una situación de grave deterioro económico -como la Junta de Regulación Financiera imputó al Banco Capital en el caso de autos- coloca todo su patrimonio –o una porción mayoritaria del mismo- en un negocio de inversión, constituyendo para ello un contrato de fideicomiso con otras entidades bancarias, está realizando ese negocio con activos provenientes del Banco que podrían considerarse en la fase de intervención, de ser ésta declarada, para hacer frente al déficit financiero que la institución generó y que puso en riesgo los intereses de sus depositantes y demás sujetos relacionados. En ese contexto de cosas y a sabiendas que la respuesta del Estado para proteger el interés colectivo no puede plegarse a los deseos de los agentes económicos, considera esta Corte que no podría la figura del fideicomiso subsistir por encima de las obligaciones que conciernen a las instituciones financieras una vez que es decretada la intervención. Afirmar lo contrario sería sostener y avalar que esta figura jurídica pueda ser empleada fraudulentamente para evadir la responsabilidad de los graves daños que se han generado, limitando la procedencia y finalidad del proceso interventorio y con ello, el mantenimiento del orden económico general que el Estado está obligado a resguardar. Aunado a lo anterior, la transferencia de propiedad del fideicomitente al fiduciario -tal como lo apunta el profesor Melich Orsini- es una titularidad temporal y supeditada al cumplimiento de las finalidades propias de la naturaleza del contrato de fideicomiso. Por tal razón, una vez que son cumplidas las finalidades para las cuales se celebró el contrato fiduciario, éste termina y los bienes retornan a la titularidad del fideicomitente. Igualmente, debe tomarse en cuenta que en la figura del fideicomiso financiero las instituciones financieras realizan la entrega de bienes determinados, los cuales son recibidos por el fiduciario, quien no los puede considerar de su propiedad, pues debe apartarlos del resto de sus bienes y destinarlos al fin determinado por el fideicomitente. De manera que podría decirse que en estos casos el fiduciario tiene el dominio para garantizar la seguridad de los bienes transferidos como patrimonio objeto del fideicomiso y el cumplimiento de los fines estipulados. En razón de lo anterior, no es cierta la afirmación de que el fideicomitente pierde la propiedad de los bienes dados en fideicomiso, lo que ocurre es una transferencia temporal que culmina una vez que el fin del fideicomiso se ha materializado, o cuando éste no ha podido ser realizado. Con fundamento en lo anterior, esta Corte observa que la celebración del contrato de fideicomiso por la parte demandante no constituyó como tal una traslación de la propiedad de sus activos y pasivos pues, como se apuntó en los párrafos anteriores, aún cuando formalmente esos bienes fueron traspasados a otra entidad financiera, ello se hizo –aparentemente- hasta tanto fuese solventada la situación patrimonial crítica de la institución financiera, en cuyo supuesto retornarían al titular, de forma que, si esta condición no era cumplida, el fideicomiso perdería su razón de ser y los bienes regresarían a la disposición del Banco Capital, C.A. Pero en cualquier caso, no se puede dejar de lado la circunstancia de que los bienes objeto del contrato de fideicomiso están compuestos por activos que pueden y deben ser –y efectivamente lo fueron- sometidos al proceso de intervención, de manera que el Banco asuma las responsabilidades que como operador financiero está obligado a asumir frente a los ahorristas. Por tanto, en estos supuestos no puede privar la intención de las partes contratantes (consistente en el desarrollo del fideicomiso y las consecuencias perseguidas con éste) respecto al interés colectivo que la medida extraordinaria de intervención se dirige a tutelar para satisfacer bienes constitucionalmente protegidos. Como consecuencia de lo anterior, en el caso de autos no procede el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, pues se considera que los activos y los pasivos objeto del contrato de fideicomiso pertenecían –con todo y la transferencia temporal de los mismos- a las inversiones del Banco Capital, C.A., atendiendo al sentido mismo de esa modalidad de contratación, además que, en todo caso, los efectos de esa figura no pueden estar por encima de la pertinencia de acordar la medida de intervención de bancos, donde el banco quedará compelido (revirtiéndose la operación de fideicomiso si es necesario) a asumir las responsabilidades que correspondan. Así se establece. 4.- Del supuesto vicio de desviación de poder en las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 del 13 de diciembre de 2000: Alegó la parte demandante que la medida preventiva de liquidación dictada por la Junta de Regulación Financiera con la orden de subasta pública del activo social del Banco Capital “constituye una desviación clara del fin preceptuado por las normas que consagran la intervención y que fueran invocadas por la Junta y, consecuencialmente, una desviación del poder cautelar atribuido a la Junta por la Ley de Regulación Financiera”. (Resaltado del escrito). Afirmó que la Junta de Regulación Financiera “desvió el poder interventor extraordinario cautelar que le asigna el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera a permitirle intervenir en los mismos términos en que puede hacerlo la Superintendencia de conformidad con el artículo 161 numeral 5, y 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, trastocando conceptual y finalísticamente la intervención en una liquidación de hecho de la institución, sin siquiera haber determinado la inviabilidad de la misma y omitiendo el debido procedimiento destinado a declarar la liquidación administrativa.” Que la Junta de Regulación Financiera dictó “la intervención liquidatoria dándole un carácter sancionatorio por un supuesto incumplimiento reiterado de las instrucciones y disposiciones emanadas de la Superintendencia”. Que conforme a la Ley que rige sus funciones “la Junta Reguladora Financiera, ante conductas que considere incumplimiento a las normas y directrices, debe dictar, previo el procedimiento administrativo a que hubiere lugar, alguna de las tres medidas enunciadas en el artículo 42, pero no puede imponer una intervención como lo hizo en el presente caso, desviando así el poder cautelar que le atribuye dicha norma, y violando además el principio de proporcionalidad y razonabilidad impuesto a todo (sic) autoridad administrativa por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que “al obviar o desconocer la Junta de Regulación Financiera toda la escala o secuencia de eventuales sanciones administrativas que las normas precitadas establecen expresamente ante el supuesto concreto de incumplimiento de normas e instrucciones, y dictar la medida extrema y dañosa de intervención sancionatoria-liquidatoria objeto de la presente impugnación, debido al poder sancionatorio que dichas normas le atribuían a un fin distinto a aquél por el cual se le dio ese poder”. Precisado lo anterior, la Corte primeramente debe advertir que el vicio de desviación de poder constituye una irregularidad administrativa que, por las características que le son propias, requiere una actividad probatoria dilatada y objetiva, que demuestre sin ambigüedad la tergiversación del fin de la norma en la emanación del pronunciamiento administrativo, dada la presunción de legalidad y legitimidad que cubre a la actividad de la Administración. Como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue” (Sentencia Nº 1460 del 27 de julio de 2006) (Énfasis de la Corte). Ahora bien, en aras de resolver la denuncia presentada, esta Corte considera necesario analizar el procedimiento previo a la medida de intervención que dictó la Junta de Regulación Financiera, que consta en el acervo probatorio del juicio, particularmente, en el expediente administrativo: - En oficio Nº SBIF- GI10-7938 del 8 de septiembre de 1999, la Superintendencia realizó una visita de inspección general al Banco Capital, C.A., en la cual se verificó el otorgamiento de créditos garantizados por pagarés a empresas con poca capacidad de pago (Folio 94 del expediente administrativo). - Consta del oficio signado con el Nº SBIF- GI10-10658 del 26 de noviembre de 1999, la instrucción por parte de la Superintendencia de Bancos dirigida al Banco Capital, C.A. de amortizar la totalidad del saldo pendiente por registrar, correspondiente al saldo restante por amortización producto de la desvalorización de las inversiones en bonos globales en un plazo que no debe exceder del 30 de noviembre de 1999 (Folio 95 del expediente administrativo). - En oficio signado con el Nº SBIF- GI10-0383 del 21 de enero de 2000, la Superintendencia ratifica la instrucción a que se refiere el oficio Nº SBIF- GI10-10658 del 26 de noviembre de 2000, referido a la amortización del gasto diferido al cierre del mes de enero del año 2000, así como la consignación de los comprobantes contables correspondientes (Folio 100 del expediente administrativo). - A través de comunicación de fecha 25 de enero de 2000, el Banco Capital, C.A., solicita a la Superintendencia la reconsideración de lo dispuesto en el oficio Nº SBIF-GI10-0383 del 21 de enero de 2000. (Folio 104 del expediente administrativo). - Mediante oficio Nº SBIF-GI10-1032 del 11 de febrero de 2000 (folio 10 del expediente administrativo), en respuesta a la solicitud de reconsideración contenida en la comunicación del 25 de enero del 2000, la Superintendencia resolvió no acordar la reconsideración solicitada por ser contraria al Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo (Folio 101 del expediente administrativo). - En el oficio Nº SBIF-GI10-1576 del 29 de febrero de 2000 (folio 106 del expediente administrativo), la Superintendencia, a propósito de la comunicación enviada por la Consultora Jurídica del Banco Capital, C.A., en la cual remitió la convocatoria de la Asamblea General de Accionistas del Banco Capital para analizar la necesidad de fortalecer la estructura financiera de dicha institución bancaria, recuerda a ésta que los aportes de capital deben hacerse en dinero efectivo. - Mediante oficio Nº SBIF-GI10-2590 del 11 de abril de 2000 (folio 110 del expediente administrativo), la Superintendencia instruyó al Banco Capital, C.A., a solicitar autorización para realizar el aumento de capital social. Asimismo, reiteró lo indicado en el oficio Nº SBIF-GI10-1576 del 26 de febrero de 2000 relativo a que los bienes inmuebles no deben ser computables para el cálculo de los índices de capital de riesgo patrimonial. - En el oficio Nº SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000 (folio 119 del expediente administrativo), la Superintendencia remitió al Banco Capital, C.A., informe de los resultados obtenidos en la inspección con fecha de corte 31 de enero de 2000. En dicho informe se dictan una serie de instrucciones basadas en el artículo 165 de la Ley General de Bancos de 1993. Así, se ordena: i) la constitución de una provisión específica, ii) la amortización del gasto diferido que deberá reflejarse en los estados financieros del mes de marzo de 2000, iii) la constitución de una provisión que debía reflejarse en los estados financieros del mes de abril de 2000. En esa misma instrucción, se ordenó, con fundamento en el artículo 163 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la prohibición de otorgar o adquirir nuevos créditos bajo condiciones similares a las pactadas en la compra de pagarés a la orden del “Grupo Westfalia” y la presentación en treinta (30) días continuos de un plan que contenga las estrategias a seguir para mejorar las deficiencias determinadas en ciento ochenta (180) días. Asimismo, con fundamento en el artículo 169 de la Ley General de Bancos, vistas las pérdidas determinadas por la Superintendencia en un 203,60%, se instruyó al Banco Capital C.A. cubrir el déficit patrimonial por Bs. 7.088.567.244 mediante un aporte en efectivo o valores de fácil realización en un plazo de noventa (90) días; así como reponer el capital social por Bs. 2.500.000.000 a través de aporte en efectivo. - En oficio Nº SBIF-GI10-3369 del 11 de mayo de 2000 (folio 147 del expediente administrativo), la Superintendencia se pronunció acerca de la comunicación enviada por el Banco Capital, C.A., el 7 de abril de 2000 relativa al plan de acción para la reestructuración del banco. Consideró no viable el plan presentado por el banco y conforme al artículo 165 se instruyó al banco a efectuar la amortización correspondiente a la pérdida por desvalorización de los bonos globales del remanente por amortizar de Bs. 2.023.532.413. - Mediante oficio Nº SBIF-GI10-3731 del 24 de mayo de 2000 (folio 156 del expediente administrativo), la Superintendencia informó al Banco acerca de la revisión efectuada a la Posición Fondo de Encaje, Cuenta Única y Déficit de Encaje emitida por el Banco Central de Venezuela en la que se observó que el Banco Capital, C.A., tenía déficit de encaje legal en el período comprendido entre el 9 y el 18 de mayo de 2000, lo cual suponía un indicio de escasez de recursos líquidos para cumplir con las obligaciones a corto plazo. Se instruyó a la entidad financiera a presentar los documentos explicativos de tal situación. - En oficio Nº SBIF-GI10-4022 del 31 de mayo de 2000 (folio 160 del expediente adminsitrativo), la Superintendencia nuevamente informó al Banco Capital, C.A., que de la revisión efectuada a la Posición Fondo de Encaje, Cuenta Única y Déficit de Encaje emitida por el Banco Central de Venezuela, esta institución financiera tenía un déficit en el encaje legal entre el 17 y el 30 de mayo de 2000. - Mediante oficio Nº SBIF-GI10-4415 del 15 de junio de 2000 (folio 163 del expediente administrativo), la Superintendencia dio respuesta a la comunicación enviada el 8 de junio de 2000 por el Banco Capital, C.A., en el cual se señalaron las razones que motivaron la situación de iliquidez presentada. A este respecto, la Superintendencia observó que para la fecha no se habían solventado los problemas de déficit de encaje legal y que la situación del banco era de gravedad. Concluyó que el banco estaba experimentando un importante deterioro de sus balances financieros y que no tomó las previsiones necesarias para mantener los niveles de liquidez conforme fue instruido mediante los oficios Nº SBIF-GI10-3731 y Nº SBIF-GI10-4022 del 24 y 31 de mayo de 2000 respectivamente. En atención a esas circunstancias, la Superintendencia, con fundamento en los artículos 166 y 167 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictó dos medidas administrativas, a saber, la prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso y la orden de liquidar su posición de activos más líquidos representados por los bonos globales hasta los montos que sean necesarios a los fines de cubrir totalmente su posición deficitaria de encaje legal en el Banco Central de Venezuela para el 21 de junio de 2000. - El 9 de agosto de 2000, el Banco Capital, C.A., informó a la Superintendencia sobre el Plan de Restructuración de la Institución, el cual tenía como objetivo principal la transferencia de los activos a “vehículos” creados para tal efecto y de los pasivos a las instituciones financieras que desearan adquirirlos. - El 6 de septiembre de 2000, mediante oficio Nº SBIF-GI10-5642 (folio 184 del expediente administrativo) la Superintendencia solicitó información al Banco Capital, C.A., a los fines de pronunciarse acerca del plan de reestructuración propuesto por esa entidad financiera. - Mediante Resolución 280.00 del 4 de octubre de 2000 (folio 215 del expediente administrativo), la Superintendencia resolvió declarar parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio Nº SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000. En ese sentido, ratificó que el Banco mantenía pérdidas de gravedad instrucción de constituir provisiones para contingencias de cartera de créditos, las cuales debían ser reflejadas en los estados financieros del mes de septiembre de 2000, y la instrucción de efectuar el ajuste por desvalorización con cargo a la cuenta 360.00 “Resultados Acumulados” y abono a la cuenta 186.00 “Partidas por aplicar”. - En el oficio Nº SBIF-CJ-DAF-7528 del 5 de octubre de 2000 (folio 143 del expediente administrativo), la Superintendencia realizó un informe sobre la situación patrimonial del Banco Capital, C.A., al 28 de septiembre de ese mismo año. - En Resolución Nº 312.00 del 10 de noviembre de 2000 (folio 295 del expediente administrativo), la Superintendencia ratificó que la pérdida señalada en el oficio Nº SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000 y confirmada en la Resolución 280 del 4 de octubre de 2000, es de Bs. 9.588.567.244,00, advirtiendo la necesidad de reponer el capital social por la cantidad de Bs. 2.500.000.000, a tenor de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dicha pérdida representaba el 203,60% de capital social del Banco Capital y como consecuencia de ello, ratificó la instrucción efectuada en oficio Nº SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000, relativa a la imposición de la medida prevista en el artículo 169 de la Ley General de Bancos. Reseñadas las anteriores actuaciones, de seguidas esta Corte pasa a analizar las normas contenidas tanto en la Ley de Regulación Financiera como en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de verificar si la autoridad administrativa efectivamente se sustrajo –como lo denuncia la parte accionante- del fin perseguido por las normas que regulaban la medida de intervención a que fue sometido el Banco Capital, C.A. Al respecto, esta Corte observa que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, la Junta de Regulación Financiera ejercerá las funciones que le corresponden a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en lo que se refiere al artículo 161 numerales 4, 5 y 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En ese sentido, el numeral 5 del artículo 161 dispone lo siguiente: “Artículo 161: Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras: (…Omissis…) 5) La intervención de bancos y otras instituciones regidos por esta Ley, así como la decisión de acordar su liquidación”. Por su parte, el artículo 254 eiusdem establece que: “Artículo 254: Si en los supuestos previstos en el Capítulo IV, Título II, de esta Ley, las medidas adoptadas por la Superintendencia no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, o si los accionistas no repusieren el capital en el lapso estipulado, la Superintendencia procederá a la intervención del banco e institución financiera de que se trata, una vez obtenidas la opiniones a que se refieren los artículos 161, parágrafo primero, y 177, numeral 3. En este caso el Superintendente, mediante resolución, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido. Los interventores presentarán a la Superintendencia, al Fondo de Garantías de Depósito y Protección Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran. (Resaltado de esta Corte). De acuerdo a las normas anteriormente transcritas, la intervención de Bancos (durante la vigencia de la Ley de Regulación Financiera) era competencia de la Junta de Regulación Financiera y ella procedía en dos supuestos, a saber: cuando las medidas establecidas en el Capítulo IV de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no eran suficientes para solventar el déficit patrimonial verificado en el banco o cuando los accionistas no cumplieren con la reposición de capital en el lapso estipulado. En relación con lo anterior, se impone advertir, conforme fue señalado en líneas previas, que la institución financiera Banco Capital, C.A., presentaba una situación económica anormal y grave que trató de ser corregida a través de las diversas instrucciones dictadas por la Superintendencia al respecto. Esta anormalidad patrimonial se manifestó en diversos aspectos de su actividad financiera, principalmente, en sus niveles de liquidez; solvencia, calidad de activos y cartera de créditos, entre otros. En relación a la liquidez, el Banco Capital C.A., presentó posiciones deficitarias en el encaje legal del Banco Central de Venezuela para el mes de mayo de 2000. Ante tal, situación la Superintendencia le instruyó diversas órdenes y dictó medidas administrativas contempladas en el artículo 167 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dicha situación no fue corregida a pesar de las múltiples ratificaciones que comunicó el ente administrativo de control bancario. En cuanto a la calidad de los activos, la Superintendencia observó que en la cartera de créditos se mantenían préstamos garantizados con pagarés emitidos por empresas de poca capacidad patrimonial. En razón de esto, se dictaron medidas conforme a lo dispuesto en el artículo 163 eiusdem, a través de las cuales se le prohibió a la institución financiera otorgar o adquirir nuevos créditos bajo condiciones similares a las pactadas en la compra de pagarés a la orden. Adicionalmente, y con mayor gravedad, se detectaron pérdidas en un 203,60% del patrimonio del banco, por lo cual se dictaron las medidas preventivas previstas en el artículo 169 del texto legal en referencia, de acuerdo con las cuales se ordenó cubrir el déficit patrimonial aludido en un plazo de noventa (90) días, tal y como lo establece dicha norma. En vista de lo anterior, resultó notoria la situación de riesgo económico que presentaba la institución financiera en cuestión, y las constantes ratificaciones de las instrucciones por parte de la Superintendencia a los fines de que se cumpliera con lo ordenado. Prueba de ello lo evidencia, incluso, las gestiones que desplegaron las autoridades del Banco, a los fines de proponer y ejecutar un Plan de Reestructuración que lo colocase en un estado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y con las obligaciones que le eran propias, de manera que la existencia de este plan inequívocamente comprueba el grave estado deficitario en que se encontraba la entidad financiera y las medidas apremiantes que requería tomar para hacer frente a esa situación. Siendo esto así, esta Corte observa que en el presente caso las medidas administrativas preventivas impuestas a dicha institución financiera (el 3 de mayo de 2000) no fueron suficientes para solventar la grave situación económica que mantenía la entidad, razón por la cual, la Superintendencia, con base en lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, previamente reproducido, dictó la medida de intervención y consecuente liquidación de dicha institución. Tales hechos, a la luz de la normativa aplicable, justificaban plenamente la imposición de la medida de intervención, incluso a pesar –como lo sostiene la representación judicial accionante- de que el Banco Capital, C.A., no fue objeto de auxilios financieros, pues ninguna duda cabe respecto a que la legislación bancaria habilitaba el mecanismo de intervención en el caso de que las medidas administrativas acordadas sobre la institución resultaren infructuosas para la revitalización de la misma. En este sentido, el hecho de que el Fondo de Garantías y Protección Bancaria (FOGADE) no haya prestado auxilio financiero, ni anticipo, ni crédito, ni financiamiento de ninguna naturaleza al Banco Capital según consta de Oficio Nº PRE-1986 del 15 de julio de 2003 (folios 763 y 764) no obsta para que ante el incumplimiento reiterado de las instrucciones emanadas de la SUDEBAN, ésta haya procedido, como en efecto hizo, a la intervención de la institución bancaria en cuestión. Así, es de acotar que la finalidad de la norma contenida en el artículo 254 de la Ley General de Bancos de 1993 es la de conferir a la intervención una posición secundaria, esto es, implementar tal medida cuando hayan resultado infructuosas cualquiera de las dos circunstancias específicamente descritas en dicha norma, como lo son la insuficiencia de las medidas preventivas o la no reposición del capital social. En el caso de autos, no se trató sólo del incumplimiento de órdenes e instrucciones prescritas por la Superintendencia, sino de disposiciones legales contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Como consecuencia del incumplimiento de dichas disposiciones legales, la Superintendencia se vio en la necesidad de dictar una serie de oficios ordenando al Banco adecuar su conducta a los fines de mantener la estabilidad económica de la entidad financiera y así proteger los intereses de los ahorristas. Aunado a lo anterior, esta Corte estima pertinente acotar que SUDEBAN se sujetó al procedimiento legalmente establecido para decretar la intervención contra la sociedad hoy recurrente. Sobre este particular, las pruebas aportadas por la parte recurrente para desvirtuar la legalidad del proceso de intervención tales como el Plan de Reestructuración que presentó el Banco Capital C.A. ante SUDEBAN, y el informe de avalúo practicado, no conducen a alterar esa conclusión, vistas todas las razones que existían para proceder a la medida de intervención. Con las consideraciones hechas precedentemente, queda demostrado que en el caso de marras no se produjo el vicio de desviación de poder, pues, como se observó, la Superintendencia dictó las resoluciones relativas a la intervención respetando y sujetándose a las causas que originan este mecanismo extraordinario, es decir, la infructuosidad de las medidas administrativas, y por ello, la permanencia de un desbalance financiero grave en el Banco, tal como se establecía en el artículo 254 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicables ratione temporis. Como consecuencia de ello, esta Corte desestima el alegato relativo al vicio de desviación de poder. Así se decide. 5.- Del supuesto vicio de “desviación de procedimiento” de las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 del 13 de diciembre de 2000. Alegó la representación demandante que de los motivos señalados por la Junta de Regulación Financiera para proceder a la intervención del banco “resulta claro que existió desde el primer momento un manifiesto deseo de destruir al Banco, a través de las medidas que contra el mismo se asumieron”. Que se le castigó “por haber establecido garantía por debajo del supuesto interés del mercado, por cuanto consideró el organismo supervisor que este último era el 17%. De allí que, el castigo, si había lugar a aplicarlo, no podía sino haber sido por la diferencia de 17 menos 7, es decir 10, y no la diferencia de 30 menos 7, que es 17.” Que la existencia de garantías hipotecarias y de primer grado “sobre la casi totalidad de los créditos, variable esta silenciada por la SUDEBAN en sus informes, hacía prácticamente inexistente el riesgo, y determinaba una clasificación tanto de las cartera de crédito como del nivel de riesgo diametralmente opuesta a la realizada por la SUDEBAN y que sirviera de fundamento a la intervención”. (Resaltado del escrito). Que “tal diferencia, mucho menor a la tomada por la SUDEBAN como base de cálculo para requerimiento de provisiones para cartera de crédito, hubiera implicado que la aplicación del artículo 14 de la Resolución Número 009-1197, de fecha 28-11-97 (sic), dictada por la Junta de Emergencia Financiera condujera a un monto de provisión sustancialmente menor que, como demostraremos con posterioridad, no resultaba siquiera preocupante.” Que la resolución 009-1197 dictada por la Junta de Emergencia Financiera “permite expresamente y sin sanción la adquisición por las instituciones financieras de carteras de crédito con pagarés a tasas preferenciales, con lo que la orden impartida por la SUDEBAN en el informe de inspección al 31 de enero de 2000, consistente en el mandato dirigido al BANCO de modificar la tasa preferencial pactada en sus pagarés, resulta abusivo y configurador de una desviación de poder.” (Resaltado del escrito). Que el monto de cobertura de provisiones para cartera de crédito e inversiones “por la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 13.930.477.089,00) resulta absolutamente DESPROPORCIONADO, frente a la cantidad de ocho mil noventa y ocho millones seiscientos cincuenta y cuatro mil ciento treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 8.098.654.134,60) correspondientes a patrimonio.” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que la exigencia que le hiciera la SUDEBAN al Banco Capital C.A. sobre el desistimiento de los recursos administrativos ejercidos “es el elemento más revelador de la intención de presionar la voluntad de los administradores del Banco, para un determinado fin no previsto en modo alguno normativamente, para dejarlo sin defensa jurisdiccional alguna” Que el hecho más revelador “de la conducta torcida de la Superintendencia de Bancos es haber solicitado a la Junta de Emergencia Financiera la intervención del Banco, mientras venía conociendo y colaborando en la ejecución de un plan de reestructuración del Banco presentado por sus administradores, haciéndoles creer que permitiría la culminación del mismo” (Resaltado del escrito). Expuestos lo alegatos de la parte demandante esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones: En el informe de inspección general al Banco Capital, C.A., contenido en el oficio Nº SBIF-GI10-3170 del 3 de mayo de 2000 (folio 119 del expediente administrativo), se hace mención a los requerimientos de provisión para contingencias de cartera de créditos de la siguiente manera: “a) Algunas de las empresas emisoras de los pagarés a la orden, presentan una difícil situación financiera, debido a que: • Presentan pérdidas operativas sucesivas. • Reflejan déficit patrimonial acumulado. • Presentan escasa capacidad patrimonial para responder por sus obligaciones. • Se observa escasa generación de recursos, que les permita mantener un flujo de caja positivo, para cubrir las obligaciones contraídas con el Banco Capital, C.A. b) En la evaluación realizada a las cancelaciones por concepto de rendimientos sobre estos pagarés a la orden, al cierre del cuarto trimestre de 1999, se observó que estos créditos generaron rendimientos a tasas preferenciales, es decir, devengan rendimientos a una tasa de interés promedio anual de un 6%. c) De acuerdo a la declaración de impuesto sobre la renta, algunas de las empresas a las cuales se le otorgaron estos financiamientos, no presentan actividad comercial durante los tres (3) últimos años. d) No se logró identificar en los expedientes consignados, el destino final de los recursos, ni las actividades económicas a las cuales se dedican algunas de las empresas deudoras, por lo que no se evidenció cual será la fuente primaria de reembolso de estos préstamos. Visto lo anterior, esta Superintendencia estableció la clasificación y los requerimientos de provisión específica para cada deudor, tomando para ello el porcentaje mayor entre: a) El valor presente de los préstamos, calculando la diferencia entre el valor actual del préstamo, si el crédito estuviese pactado a la tasa promedio del mercado financiero, y el del valor del préstamo con la tasa preferencial pactada. b) La evaluación económica financiera de los expedientes de crédito por el deudor. (Nota 3) Corresponde a la provisión específica determinada en la evaluación que realiza la Institución Financiera a la cartera de créditos, según los parámetros establecidos en la Resolución Nº 009/1197 ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’. (Anexo Nº 3). 2.1.2 Cartera de créditos clasificada. El detalle de la cartera de créditos clasificada de acuerdo con lo establecido en la Resolución Nº 009-1197 del 28 de noviembre de 1997, ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’, fue presentada al Banco en el memorando de la fecha 13 de marzo del 2000 y discutida en sesión de fecha 16 de marzo del 2000. El resumen de la cartera de créditos clasificada se encuentra contenido en los anexos Nros. 1, 2 y 3 el presente informe”. Igualmente en los anexos Nº 1, 2 y 3 del informe contentivo de la inspección general con fecha de corte 31 de enero de 2000 (folios 144 y 145 del expediente administrativo), se verificó que la totalidad de los créditos otorgados y garantizados con pagarés a la orden por el Banco Capital, C.A., fueron reclasificados en la mencionada inspección por la Superintendencia de Bancos, siendo ubicados en su mayoría -aproximadamente en un 100%- en las categorías C, D y E. Con respecto a las categorías de riesgo que deben tomarse en cuenta a los fines de constituir las provisiones individuales, la Superintendencia estableció en la Resolución Nº 009-1197 del 28 de noviembre de 1997 lo siguiente: “Artículo 13: A los fines de constituir las provisiones individuales para los créditos comerciales, incluyendo los arrendamientos financieros, se establecen las siguientes categorías de riesgo: Categoría A. Créditos de Riesgo Normal: Se asigna esta clasificación a los deudores que hayan cumplido a cabalidad con los términos de la obligación, y cuyos flujos ordinarios de caja y de ingresos propios permitan presumir que su comportamiento no variará desfavorablemente, o que dispongan de garantías fácilmente liquidables y de suficiente cobertura. N podrá incluirse en esta categoría a los prestatarios que no posean las características antes señaladas. Para los créditos otorgados a deudores clasificados bajo esta categoría no será necesaria la constitución de provisiones individuales. Categoría B. Créditos de Riesgo Potencial: Esta categoría comprende a los prestatarios, cuyos créditos, no obstante estar vigentes o al corriente en sus pagos, una parte del crédito puede ser irrecuperable. Igualmente incluye a los deudores de créditos que, aún cuando estén vigentes, presenten algún incumplimiento ocasional respecto a las condiciones en que originalmente fueron otorgados, causado por situaciones que afecte al deudor o al proyecto financiado en forma transitoria, o falta de alguna de la información financiera requerida en los expedientes de créditos que se considere necesaria para evaluar el crédito. En esta categoría se deben ubicar también aquellos deudores con problemas para generar los recursos propios que le permitan pagar sus créditos pudiendo incluso presentar créditos vencidos, aún cuando hayan constituido a favor de la institución financiera garantías que sobrepasen las deudas contraídas. En esta categoría se clasifican los deudores de cuyos créditos cabe esperar una pérdida igual o inferior al cinco por ciento (5%). A los créditos otorgados a deudores clasificados bajo esta categoría se les debe constituir una provisión individual no menor del tres por ciento (3%). Categoría C. Créditos de Riesgo Real: En esta categoría se incluye a los prestatarios que manifiesten deficiencias en su capacidad de pago, determinadas por insuficiencias en los flujos de ingresos o de utilidad operacional, que den señales clara de que existen dificultades ciertas para dar cumplimiento al pago de capital o intereses, lo que implica el atraso en el pago de sus obligaciones, o prórroga en el pago de todo o parte de la deuda. Asimismo, en esta categoría se presentan los deudores con insuficientes garantías, ya sea por la dificultad de las mismas de hacerse líquidas o porque su valor esperado en caso de ejecución sea menor que los montos de los créditos garantizados. En esta categoría también se incluirán los deudores respecto de los cuales no existe suficiente información financiera o ésta es de dudosa confiabilidad o de difícil comprobación. Las pérdida esperadas de estos créditos son iguales o superiores al cinco por ciento (5%) e inferiores al treinta por ciento (30%) del crédito. A los créditos otorgados a deudores clasificados bajo esta categoría se les debe constituir una provisión individual no menor del quince por ciento (15%). Categoría D. Créditos de Alto Riesgo: En esta categoría se clasifican los deudores respecto de cuyos créditos se espera una recuperación parcial, lo que implica la pérdida de una parte significativa de los mismos, por presentar el prestatario una difícil situación financiera y no generar ingresos suficientes que le permitan el pago de la deuda, produciéndose prórrogas de los vencimientos o capitalizaciones de todo o parte de los montos adecuados, sin que existan posibilidades ciertas de revertir el continuo deterioro en sus flujos de ingresos y en su patrimonio. En esta categoría se incluyen además, los prestatarios respecto de los cuales se ha iniciado la cobranza extrajudicial o judicial y se espera que de la liquidación de sus activos y/o de las garantías constituidas, quedará un remanente sin cobrar. - se incluyen en esta categoría los deudores, en situación de atraso, cuya fuente de pago de los créditos otorgados está condicionada a los ingresos generados por terceros, los cuales a su vez presentan serias dificultades, lo que genera incertidumbre con respecto a la recuperación del crédito otorgado. El pago de capital o intereses que pueda efectuar un prestatario con recursos provenientes de créditos otorgados por la misma institución financiera a otras personas relacionadas con el deudor, no justifica su clasificación en una categoría de riesgo de nivel menor. Las pérdidas esperadas de estos créditos fluctúan entre un treinta por ciento (30%) y un noventa por ciento (90%) del crédito. A los créditos otorgados a deudores clasificados bajo esta categoría se les debe constituir una provisión individual no menor del sesenta por ciento (60%). Categoría E. Créditos Irrecuperables: Esta categoría agrupa a los deudores cuyos créditos se consideran irrecuperables o de tan escaso valor de recuperación que su mantenimiento como activo en el balance no se justifica. Corresponden a esta categoría, los prestatarios de reconocida insolvencia que presenten graves problemas operacionales y financieros, que se encuentren en mora con respecto al pago de sus obligaciones, que enfrenten cobros judiciales por parte de sus acreedores y que su actividad productiva esté paralizada o muy limitada. Las garantías constituidas por los créditos otorgados sean insuficientes, de difícil liquidación o existen acreedores preferenciales que las limitan. Las pérdidas esperadas de estos créditos, esperan el noventa por ciento (90%) del crédito. A los deudores clasificados bajo esta categoría se les debe constituir una provisión individual no menor del noventa y cinco (95%). Como se puede verificar de la norma anteriormente transcrita, la Superintendencia estableció los parámetros que permitían clasificar los créditos otorgados por las instituciones financieras, para ello tomando como base el riesgo que éstos representaban, de acuerdo a estimaciones donde son considerados básicamente el estado jurídico y patrimonial del deudor crediticio. En el caso sub judice, se reitera que de acuerdo con la reclasificación efectuada por la Superintendencia la mayoría de los créditos garantizados con pagarés a la orden se encontraban en las categorías C, D y E, lo cual refleja que eran créditos de mediano y alto riesgo a asumir por parte de la entidad bancaria, lo cual suponía la necesidad de constituir provisiones con porcentajes más altos. Asimismo, no se puede dejar de lado la crítica situación patrimonial que presentaba el Banco Capital para el momento en que la SUDEBAN presentó y analizó el informe de inspección general con corte al 31 de enero de 2000, según consta de lo establecido en tal informe. En este sentido, se puede observar que esta institución financiera presentaba una cartera crediticia garantizada con un número importante de pagarés a la orden, emitidos por empresas que no tenían una capacidad de pago o solvencia acreditada y cuyas deudas con la entidad financiera en cuestión eran de alto riesgo y con altas probabilidades de irrecuperabilidad. Las provisiones específicas para la cartera de créditos, representada por la adquisición de pagarés a la orden por Bs. 22.100.000.000,00 a tasa preferencial, se establecieron en porcentajes superiores a los normalmente requeridos, vista la mala situación financiera de las empresas deudoras para cumplir debidamente con las obligaciones contraídas. Esta situación ponía gravemente en peligro el dinero de los depositantes, el cual no podía ser arriesgado por la entidad financiera en operaciones que no supusieran una recuperación segura de los créditos otorgados. De manera que la provisión de fondos ordenada por la Superintendencia a través de diversos y reiterados oficios tenía una clara justificación y razón de ser, pues se corresponde con su obligación de vigilar y controlar las operaciones bancarias que supusieran un riesgo en todo caso para los depositantes y ahorristas. También se pudo verificar el hecho de que la cartera de créditos bruta para el 31 de enero de 2000 estaba compuesta en un 74,87% por pagarés a la orden emitidos inicialmente a favor de otras empresas y en un 5,56% por pagarés comerciales. En ese sentido, SUDEBAN determinó que la mayor parte de esta cartera de créditos estaba compuesta por créditos de alto riesgo por cuanto fueron emitidos por empresas de dudosa capacidad de pago. Ahora bien, en virtud de la situación anteriormente descrita, la Superintendencia estableció los requerimientos de provisión específica tomando en cuenta la diferencia entre el valor actual del préstamo, si el crédito estuviese pactado a la tasa promedio del mercado financiero, y el del valor del préstamo con la tasa preferencial pactada. A este respecto, es importante resaltar lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución Nº 009-1197 del 28 de noviembre de 1997: “Artículo 14: Si por cualquier motivo, existen créditos a plazos mayores a sesenta (60) días continuos que implican tasas de interés preferenciales con respecto a la tasa promedio del mercado financiero, se deberá calcular la diferencia entre el valor actual del préstamo, si el crédito estuviese pactado a la tasa promedio del mercado financiero y el del préstamo con la tasa referencial señalada, siendo el porcentaje que esa diferencia represente sobre el saldo de los créditos analizados el que determine la categoría de riesgo”. De acuerdo con la norma antes citada, cada vez que una institución financiera otorga un crédito debe realizar la mencionada fórmula a los fines de constituir la provisión estipulada en la norma en proporción a la categoría de riesgo en la cual se encuentre el crédito otorgado por la entidad financiera en cuestión. Tal y como lo apuntó la Superintendencia en la Resolución 280 del 4 de octubre de 2000 que resuelve el recurso de reconsideración, desde el momento en que una entidad financiera otorga un crédito a tasa preferencial hay más probabilidades de que el deudor se insolvente en caso de que el crédito sea reajustado a tasa de mercado, por ser aquella más onerosa que la preferencial. Esto afecta directamente la rentabilidad de la institución financiera debido a los intereses dejados de percibir, afectando esto de manera indirecta la situación de los ahorristas. Con base a los argumentos anteriormente expuestos, resultan plausibles para esta Corte los requerimientos de provisión ordenados por la Superintendencia, más aún tomando en cuenta que las medidas preventivas acordadas por la Superintendencia pretendieron solventar y estabilizar el patrimonio del Banco Capital al nivel mínimo de exigencia. Aunado a lo anterior, para la fecha de la inspección general con fecha de corte del 31 de enero de 2000, la entidad financiera en cuestión presentaba una cifra negativa en su patrimonio de Bs. 7.088.567.244, razón por la cual oportunamente le fue impuesta la medida preventiva prevista en el artículo 169 de la Ley General de Bancos por haber reducido su capital social en más de un 50%. Siendo así, la Superintendencia de Bancos dictó diferentes oficios, entre ellos la Resolución Nº SBIF-GI10- 3107 del 3 de mayo de 2000, con la finalidad de salvaguardar los intereses del público ahorrista del Banco Capital y estabilizar la situación patrimonial crítica que venía presentando la entidad financiera desde meses anteriores. Asimismo, la Superintendencia pretendió regular la cartera crediticia de la entidad financiera en cuestión, la cual tenía ciertas deficiencias por haberse constituido en su mayor parte con créditos de empresas de poca solvencia y ante las cuales existían pocas probabilidades de recuperabilidad por parte de la institución financiera. Finalmente, esta Corte debe referirse al argumento según el cual la “conducta torcida” de SUDEBAN quedó comprobada cuando dicho organismo solicita la intervención del Banco Capital, C.A., a pesar que “venía conociendo y colaborando en la ejecución de un plan de reestructuración del banco presentado por sus administradores”. Al respecto, es necesario señalar que las potestades del Estado venezolano para el control de las operaciones de la banca, y particularmente, la actividad de SUDEBAN, no pueden estar sometidas a los intereses del ente supervisado; adicionalmente, la evaluación de un plan no quiere decir que el Ente Supervisor manifieste su visto bueno, máxime bajo las circunstancias riesgos en que se encuentre un Banco. En consecuencia, la presentación del plan y su análisis por parte de SUDEBAN no conlleva a concluir que se esté en presencia de una aceptación por parte de la Institución, y en todo caso, esta circunstancia no apareja un relajamiento de las funciones que ejerce el Organismo en tutela del orden público económico. Hechas las consideraciones precedentes, esta Corte considera ajustados a derecho los requerimientos de provisiones específicas ordenados por la Superintendencia al Banco Capital, en razón de que tales provisiones fueron acordadas para proteger el dinero y los intereses de los ahorristas de dicha institución. En virtud de lo anterior se desestima el alegato de desviación de procedimiento alegado por la parte recurrente. Así se decide. 6.- De la imposibilidad de ejecutar las resoluciones 001-1200 y 002-1200 del 13 de diciembre de 2000. Alegó la parte demandante que para el momento en que la Junta Reguladora ordenó la subasta de activos y pasivos “tales activos ya no pertenecían al Banco por haberlos éste transferido al fondo fiduciario y estar a la espera del pago del precio por tales derechos, entonces las Resoluciones 001 y 002 recayeron y afectaron bienes del fiduciario, y produjeron la confiscación del precio a que tenía derecho el Banco Capital, C.A. por la adjudicación definitiva de sus activos y pasivos, mediante la ejecución del fideicomiso previsto en el plan de reestructuración que fuera presentado a la SUDEBAN en fecha 9 de agosto de 2000.” Que resultan de imposible ejecución “al tener como uno de sus fundamentos técnicos la orden dirigida al Banco de modificar las tasas preferenciales de los títulos valores de los cuales era legítimo tenedor (…) Estando permitida la adquisición o tenencia de carteras de títulos valores con tasas preferenciales por el artículo 14 de la Resolución 009-1197”. Ante la denuncia planteada, esta Corte reitera -tal como fue señalado anteriormente- que no puede alegarse que la totalidad de los activos y pasivos del banco, los cuales estaban conformados por activos inmobiliarios, cartera de títulos valores y cartera de créditos (según consta en folio 366 del expediente administrativo), escapaban de la titularidad del banco en razón del contrato de fidecomiso, pues la traslación de propiedad respectiva sobre los bienes objeto de fideicomiso es eminentemente temporal, estando condicionado y supeditado a la consecución de los fines para los cuales se celebró dicho contrato. Por tanto, en consideración de esta Corte, la suscripción del fideicomiso no viene a constituir más que una inversión de la Institución Financiera, y en ningún caso puede condicionar el alcance de la medida intervención administrativa. De lo contrario, esto es, aceptar que para el momento de la correspondiente intervención del Banco Capital, C.A., ésta no poseía masa patrimonial debido a que lo había transferido a través del mencionado contrato de fideicomiso, sería avalar -se insiste- la utilización de una figura jurídica para enervar los derechos de quienes de alguna manera comprometían al banco. Ciertamente, cabe reiterar que la entidad financiera en cuestión presentaba una situación patrimonial que ponía en peligro los ahorros del público y en razón de lo cual fue objeto de diferentes medidas preventivas previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de corregir el estado de gravedad presentado. Al respecto, debe reiterarse que la Superintendencia realizó un informe sobre la situación patrimonial del banco para el 28 de septiembre de 2000, en donde observó que éste mantenía problemas de tal gravedad que hacían prácticamente imposible la continuación de sus operaciones. Por estas razones, ya desde el referido informe existía la justificación para acordar la intervención de la entidad financiera, vista su situación patrimonial y la insuficiencia de las medidas impuestas que para entonces había dictado la Superintendencia. Atendiendo a los razonamientos desarrollados previamente, esta Corte considera que la transferencia de los bienes con ocasión del fideicomiso de ningún modo hizo imposible la implementación de la medida de intervención contenida en la Resolución 001-1200 del 13 de diciembre de 2000, pues existían razones de por medio que se anteponen al referido contrato, además que los bienes transferidos en cierto modo seguían bajo la titularidad del Banco Capital, C.A., por lo cual se desestima el argumento alegado por la parte recurrente en relación al vicio de imposibilidad legal de ejecución. Así se declara. 7.- De la supuesta falsedad de las determinaciones contables efectuadas por la SUDEBAN que sirvieran de fundamento al acto de intervención del Banco Capital C.A. del 13 de diciembre de 2000. Con respecto a la supuesta falsedad de las determinaciones contables, esta Corte observa que la parte recurrente en su escrito insertó dentro de la presente denuncia otras denuncias relativas a: requerimientos de provisión para contingencia de carteras de créditos, requerimientos de provisión por contingencias de cartera de inversiones y la falsedad de la existencia de las pérdidas reales constituidas por disminución del capital social. En este sentido, se pasa a analizar la presente denuncia y posteriormente se pasará analizar las demás denuncias relacionadas con este punto. Ahora bien, con respecto a la falsedad de la existencia de pérdidas reales constituidas por disminución del capital social, alegó la parte demandante que en la Resolución 001-1200 “se constata que el organismo supervisor determinó requerimientos de provisión y ajustes por la cantidad de Bs. 13.930.477.089 y luego pasó a calificar tales requerimientos para contingencias como pérdidas que a su juicio absorbían en un 203% el patrimonio del Banco Capital”. Que “la prueba de que las provisiones o ajustes para contingencias de cartera de créditos o de inversiones no pueden ser calificadas sinonímicamente como pérdidas reales y actuales de capital, constituirá la prueba definitiva de falso supuesto de hecho en que incurrió la Superintendencia y que vicia de nulidad absoluta a la Resolución 001-1200 al hacerlo carecer de causa legal”. Que el supuesto del artículo 169 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “se encuentra asociado a la idea de un daño patrimonial irreversible y ya acaecido, que sólo puede ser cubierto con la reposición de capital. Se trata, por ese motivo, de una situación financiera presente en el estado económico de la empresa, para el momento en el cual se realiza la inspección de la Superintendencia, y se dicta la medida cautelar; no de un hecho futuro e incierto”. Que “la existencia de una posible contingencia en la actividad financiera, en tanto se trata de un acontecimiento que puede o no ocurrir, no es el presupuesto de la facultad de intervención prevista en el numeral 5 del indicado artículo 161, sino de la acentuación de las atribuciones de control, inspección, vigilancia o supervisión, a fin de evitar un daño en los intereses de los depositantes”. Que la intervención por su parte está asociada “a pérdidas efectivamente acaecidas. Otro modo de pensar, sería privilegiar una conducta de la administración (sic) que nunca tendría una apropiada adecuación entre lo decidido y el hecho que dio lugar a la actuación administrativa y al ejercicio de la potestad restrictiva del derecho constitucional a desarrollar la actividad comercial libremente”. Que el hecho de “pretender que sólo el hecho de no haber constituido las provisiones ordenadas, justifica la utilización de la facultad prevista en el artículo 169, sin haber antes demostrado la existencia de una pérdida patrimonial, vinculada a la contingencia no provisionada, es una desviación del alcance de la citada disposición”. Que en la Resolución 001-1200 “se ha tomado como referencia para dictar la medida de intervención, no la demostración de un daño patrimonial actual producido por haber ocurrido la contingencia, sino la manera en la cual las provisiones ordenadas afectan el índice de patrimonio de la institución.” Con respecto a la falsedad de la calificación de la cartera de crédito que sirvió de fundamento para el requerimiento de provisiones por la cantidad de Bs. 11.574.592.085, luego considerada como pérdida el recurrente alegó que como respecto a la circunstancia de haber pactado los pagarés a tasa preferencial “ello no supone ninguna pérdida per se y además se encuentra permitido expresamente por la SUDEBAN, en el artículo 14 de la Resolución 009-1197 de fecha 28 de Noviembre de 1997” Que “entre la tasa pactada y la tasa promedio del mercado financiero nunca existió una diferencia de más de un veinticinco por ciento (25%). En consecuencia, los pagarés no estaban pactadas realmente a tasa preferencial y los requerimientos de provisión exigidos por la SUDEBAN para cubrir el riesgo representado por esa tasa resultaban totalmente infundados”. Que era “falso que la condición financiera de los deudores supusiera riesgo para la recuperación del crédito, en tanto la mayor parte de los créditos estaban garantizados con garantías de primer orden, que la SUDEBAN desconoció.” (Resaltado del escrito). Que resulta “evidente y elemental la afirmación de que la situación patrimonial de un ente financiero varía en el tiempo conforme al ciclo normal de sus negocios y operaciones, es decir, la captación y retiro de recursos de sus depositantes, el otorgamiento de nuevos créditos y la cobranza de créditos líquidos, la adquisición y venta de valores, la prestación de servicios, y en general, la generación operaciones propias al ámbito de su actividad”. Que la clasificación de la cartera de créditos hecha por la SUDEBAN “y que sirvió de fundamento causal al monto o quantum de la provisión ordenada y reseñada por la Resolución 001-1200 como motivo de la intervención, fue totalmente equivocada en perjuicio del Banco Capital”. Expuestos los alegatos de la parte recurrente, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones: Consta de oficio Nº SBIF-GI10-3107 del 3 de mayo de 2000, que la entidad financiera Banco Capital presentaba insuficiencias de provisión en la evaluación de los activos. Tanto es así que de acuerdo con el mencionado oficio el patrimonio del banco se encontraba absorbido en un 203,60%, razón por la cual se le instruyó al banco a convocar una asamblea de accionistas a los fines de reponer el déficit patrimonial que venía presentando. De manera que la Superintendencia no pudo convertir la contingencia en pérdida, tal y como lo aludió en su escrito la parte recurrente, sino que se limitó a manifestar los resultados arrojados por el informe con fecha de corte del 31 de enero de 2000, situación que refleja un deterioro patrimonial tal que condujo a la aplicación de las medidas previstas en el artículo 169 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En esta norma se establece un supuesto de hecho conformado por una situación patrimonial dañosa y peligrosa para una entidad financiera representada por la existencia de una pérdida que reduce el capital social en más de un 50%, lo cual a todas luces supone un riesgo que debe ser asumido con prontitud por parte de las autoridades del respectivo banco a los fines de adecuar el índice patrimonial a un mínimo que garantice la solidez financiera y proteja los depósitos del público ahorrista. Con respecto al argumento expuesto por la parte recurrente en referencia a que el artículo 161 numeral 5 relacionado con la medida de intervención no procede ante posibles contingencias, se debe aclarar que la medida de intervención acordada por la Superintendencia en el presente caso no fue solo consecuencia de la existencia de un déficit patrimonial del 203,60%, sino que se produjo como resultado de una serie de dificultades patrimoniales las cuales fueron expuestas precedentemente, que mantenía en real peligro la situación económica del banco en general. La reversibilidad del daño acaecido como consecuencia del déficit patrimonial es una situación que fue ponderada por la Superintendencia, a la cual le corresponde la obligación de inspeccionar, vigilar y controlar a las instituciones financieras sometidas a su control y que a su juicio puedan poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas, la estabilidad de la institución y la del sistema bancario, tal y como lo establece el artículo 161 numeral 13 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993. - De la falsedad de las pérdidas patrimoniales Sobre este punto, señalaron que la constitución de provisiones ordenada por SUDEBAN no puede conllevar a una intervención si es incumplida, pues de acuerdo con el sentido del artículo 161, numeral 14, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dicha medida -la constitución de provisiones- obedece a la necesidad de evitar que operaciones realizadas por las entidades financieras no comporten contingencias o pérdidas eventuales en el patrimonio de las susodichas entidades, de manera que no requiere la existencia de un perjuicio grave en tiempo presente, como sí lo exige la orden de intervención según el artículo 169 eiusdem. Que “la noción de pérdida de patrimonial empleada en el (…) artículo 169 se encuentra indispensablemente asociada a la existencia de un daño patrimonial, para que pueda ejercerse la facultad atribuida y; por otra parte, pretender que sólo el hecho de no haber constituido las provisiones ordenadas, justifica la utilización de la facultad prevista en el artículo 169, sin haber antes demostrado la existencia de una pérdida patrimonial, vinculada a la contingencia no provisionada (sic), es una desviación del alcance de la citada disposición, situación esta (sic) groseramente presente en el caso de Banco Capital, C.A.” (Subrayado de la cita). Que la Resolución Número 001-1200 del 13 de diciembre de 2000 “destaca como fundamento de la aplicación del artículo 169, la existencia de una presunta pérdida patrimonial, cuyo origen, de acuerdo con lo expresado en el acto, lo constituye no haber efectuado unas provisiones ordenadas por la Superintendencia”. Por ello, sostienen que “para el órgano administrativo la existencia de una posible contingencia justific[ó], tomando como referencia el monto de las provisiones ordenadas, establecer una pérdida patrimonial, cuyas características difieren del supuesto previsto en el artículo 169, que consiste (…) en la existencia de un daño en el patrimonio, no en la probabilidad de que pueda ocurrir (…)”. Por lo anterior, afirman que existió “una tergiversación del contenido de la norma, que es el presupuesto de una desviación del poder (…)”. Con respecto a este punto, esta Corte estima necesario reproducir los argumentos expuestos supra en relación a que quedó evidenciado de las actas que cursan el presente expediente, así como de las instrucciones y los balances de la situación patrimonial de las entidades financieras para el año 2000 presentadas por la SUDEBAN, que el Banco Capital efectivamente presentaba una situación patrimonial deficitaria. Aunado a lo anterior, consta del informe de corte del 31 de enero de 2000 que riela al folio 124 del expediente, que los créditos suscritos por la entidad financiera en cuestión eran de un riesgo más elevado que el estipulado por ella en el momento de suscribir los créditos, lo cual traía como consecuencia que se debía constituir una provisión mayor para así salvaguardar la estabilidad del banco y los ahorros que mantenía en caso de producirse las pérdidas, con motivo del riesgo que representa el otorgamiento de créditos a empresas de poca solvencia y dudosa capacidad de pago. Es así, como se observa de la Resolución 009-1197, que los créditos bajo las categorías C, D y E necesitaban la constitución de provisiones que oscilaban entre el 15% y el 95% del monto del crédito pactado. En virtud de esto y de la deficitaria situación patrimonial del Banco en cuestión, la SUDEBAN ordenó la constitución de provisiones mayores a las constituidas por el banco en virtud del riego que comportaban los créditos otorgados, orden que fue incumplida por la parte recurrente. En virtud de lo anterior, se desestima la supuesta falsedad de las pérdidas patrimoniales. Así se declara. - De la errada calificación de la cartera de créditos donde se exigieron las provisiones “luego consideradas como pérdidas” Que la SUDEBAN justificó el monto de las previsiones ordenadas para cubrir las contingencias en la “cartera de pagarés a la orden”, luego de un análisis efectuado a tres aspectos: i) “la tasa preferencial de la cartera de pagarés”; ii) “la mala situación financiera de los obligados cambiarios”; iii) “la deficiente documentación de los expedientes de créditos”. Con relación al primero de los elementos indicados, señala la representación judicial accionante que la circunstancia de “haber sido pactados los pagarés a la tasa preferencial, ello no supone ninguna pérdida ‘per se’ y además se encuentra permitido expresamente por la SUDEBAN”, según la previsiones que a ese respecto estableció la Resolución 009-1197 del 28 de noviembre de 1997. Que la operación desarrollada por SUDEBAN para calcular “la provisión específica para cada deudor de los pagarés a la orden”, está fundamentada “en el falso supuesto de hecho de considerar (…) que las denominadas tasas activas promedio del mercado financiero o tasas activas nominales oficiadas por el Banco Central de Venezuela, se corresponden o representan la tasa real promedio del mercado; cuando lo cierto es que las mismas no se ajustan a las condiciones reales del mercado, por cuanto existe una brecha o margen significativo entre aquella tasa referencial, y la tasa efectiva cobrada a los clientes”. Que la Resolución 009-1197 del 28 de noviembre de 1997 incorporaba para la determinación de las provisiones reales con la tasa preferencial, “la tasa efectiva del mercado y no la tasa nominal referencial”; teniendo ello en consideración -explica la representación actora-, los pagarés “cuestionados por la SUDEBAN y el supuesto e hipotético riesgo determinado por ella no existirían, en tanto entre la tasa pactada y la tasa promedio del mercado financiero nunca existió una diferencia de más de un veinticinco por ciento (…). En consecuencia, los pagarés no estaban pactados realmente a tasa preferencial y los requerimientos de provisión exigidos por la SUDEBAN para cubrir el riesgo representado por esa tasa resultaban totalmente infundados”. En relación con el segundo punto que analizó SUDEBAN para ordenar la constitución de provisiones, aduce la parte actora que “resulta falso que la condición financiera de los deudores supusiera riesgo para la recuperación del crédito, en tanto la mayor parte de los créditos estaban garantizados con garantías de primer orden, que la SUDEBAN desconoció” (Negritas del texto). Por ello –señala la parte actora- “en el supuesto negado de que fuera cierto que la SUDEBAN comprobó la mala situación financiera de los deudores cautelares, el riesgo de la empresa no constituía riesgo del crédito en tanto éstos estaban bien garantizados […]”. Con respecto al último fundamento tomado en consideración por el organismo estatal de control bancario, aducen quienes recurren “la falsedad de la afirmación de que los expedientes de créditos estaban incompletos”. En tal sentido, agregan que “los expedientes de todos y cada uno de los deudores cambiarios, contenían toda la información necesaria requerida por la SUDEBAN, y por lo tanto, no podían legítimamente servir de base para una clasificación como la resultada” (Destacado del escrito). En lo que respecta a la cartera de créditos, es importante aclarar que según el análisis realizado por la Superintendencia, el Banco Capital poseía una cartera conformada por 39 expedientes de crédito por Bs. 22.100.000.000,00, los cuales correspondían a pagarés a la orden emitidos por diferentes empresas y luego endosados a favor de dicha entidad financiera, sin embargo no consta en autos ninguna prueba que demuestre la capacidad de pago de dichas empresas. De acuerdo con el informe de corte al 31 de enero de 2000, los mencionados pagarés fueron objeto de una reclasificación por la Superintendencia, en lo relativo a la tipología del crédito según el riesgo, en base a la Resolución Nº 009-1197 del 28 de noviembre de 1997. Se debe también acotar que la Resolución 009/1197 del 28 de noviembre de 1997 establece los porcentajes mínimos por los cuales las instituciones deben constituir provisiones específicas, y éstos varían en función del tipo de crédito, haciéndose mayor el porcentaje a medida que el crédito es más riesgoso para la entidad financiera. A partir de esta reclasificación, se determinó que casi la mayoría de los créditos correspondían a las categorías C, D y E, ubicándose así los créditos en una situación de riesgo real, alto e irrecuperable. Como consecuencia de las altas probabilidades de pérdidas de los créditos otorgados, la Superintendencia decidió instruir a la institución financiera para la constitución de provisiones por un monto que consideró acorde con los porcentajes establecidos en la Resolución Nº 009-1197, anteriormente mencionada. Además de estas consideraciones tomadas en cuenta por la Superintendencia, se logró determinar que algunas de las empresas emisoras de los pagarés no presentaban actividad comercial durante los últimos tres (3) meses aparte de otros aspectos económicos que no permitieron a la Superintendencia verificar la fuente del reembolso de esos préstamos. Si bien es cierto, tal como afirma el recurrente en su escrito libelar, que la situación patrimonial de las instituciones es algo variable, susceptible de ser objeto de cambios a lo largo del tiempo, esto no obsta para que la institución reguladora de la actividad bancaria, como lo es en nuestro caso la SUDEBAN, al determinar deficiencias o situaciones riesgosas que sean capaces de comprometer los depósitos del público, pueda tomar medidas tendentes a la normalización de estas deficiencias, en función de proteger el sistema bancario. Con respecto al argumento alegado por la parte recurrente en cuanto a que el riesgo a que aludía la SUDEBAN en virtud de los pagarés era hipotético por cuanto entre la tasa pactada y la tasa promedio no existió una diferencia del más de 25%, esta Corte observa que no consta en el expediente el cotejo de la tasa pactada y la tasa promedio para ese momento, por lo cual no se pudo verificar que realmente la tasa de interés bajo la cual fueron otorgados los créditos en cuestión haya sido menor a un 25% por debajo de la tasa promedio del mercado financiero. Igualmente, según se ha podido verificar del folio 132 del expediente administrativo, la SUDEBAN logró determinar que las empresas emisoras de los pagarés presentaban una difícil situación financiera debido a que presentaban pérdidas sucesivas, reflejaba déficit patrimonial acumulado, escasa capacidad patrimonial y escasa generación de recursos para mantener un flujo de caja positiva para cubrir las obligaciones contraídas con Banco Capital. De manera que no existe soporte técnico que avale las insinuaciones proferidas por la parte recurrente. Aunado a lo anterior, se observa que en virtud de la reclasificación de los pagarés a la orden que efectuó la SUDEBAN (folio 145 del expediente administrativo) la mayoría de los créditos quedaron clasificados bajo las categorías C, D y E, lo cual a la luz de la Resolución 009-1197 mencionada supra requieren la constitución de provisiones que oscilan entre un 15% hasta un 95%, ante lo cual pudo inferir la SUDEBAN que existía evidentemente un riesgo en cuanto a la estabilidad de la entidad financiera en cuestión al haberse determinado una insuficiencia de provisión por Bs. 11.574.592.085 (folio 121 del expediente administrativo). Así, la SUDEBAN logró determinar que la situación patrimonial del Banco Capital presentaba un déficit de 203,60%, lo cual se traducía en la cantidad de Bs. 7.088.567.244. En virtud de lo anterior, se desestima el alegato de falsedad de la calificación de la cartera de créditos donde se exigieron las provisiones. Así se declara. - De la falsedad sobre la cartera de inversiones al calificarla en bonos globales y falsedad en relación con la desvalorización y pérdida hecha por la SUDEBAN Con respecto a la falsedad de la calificación de la cartera de inversiones en bonos globales y de la identificación entre “desvalorización y pérdida hecha por la SUDEBAN, la recurrente alegó que la supuesta desvalorización no existe, no puede ser interpretada como sinónimo de pérdidas y puede ser contabilizada bajo la metodología considerada más adecuada por el Banco.” Que igualmente los bonos globales “no representan riesgo alguno, dado que son emitidos por la República y por ella garantizados.” Que no puede equipararse la desvalorización a pérdida “en tanto la operación no había sido liquidada para el 31 de enero de 1999 ni para el 3 de mayo de 2000, fecha en la cual se notificó al Banco Capital, C.A., el resultado del informe de inspección con corte a aquella fecha, y se hizo una comparación para el momento entre el valor en libros con el valor razonable de mercado”. (Subrayado del escrito). Por su parte, la desvalorización, según el Diccionario Enciclopédico Mega Siglo XXI escrito por Mabel Pachón, se define como la pérdida del valor del activo, a causa entre otros factores de la devaluación de la moneda. De manera que la desvalorización, a pesar de lo afirmado por la parte recurrente en su escrito, sí presupone una pérdida o disminución, la cual puede deberse a diversas circunstancias. Asimismo, en lo que respecta a la cartera de inversiones en valores, la Superintendencia verificó al comparar el valor de registro en libros y el valor razonable de mercado que el Banco Capital tenía pérdidas por desvalorización sobre la cartera de bonos globales que ascendían a un monto de Bs. 3.794.415.516, ante lo cual se le instruyó registrar la provisión con cargo a la cuenta “Otros Gastos Diferidos”. Dicha instrucción fue reiterada mediante oficios Nº SBIF-GI10-10658, SBIF-GI10-10844 y SBIF-GI10-0383 de fechas 26 de noviembre de 1999, 2 de diciembre de 1999 y 21 de enero de 2000. Para el mes de febrero de 2000, se verificó que dicho banco todavía no había realizado todas las amortizaciones requeridas por la Superintendencia. Del punto expuesto anteriormente, se desprende que la entidad financiera en cuestión no cumplió con los requerimientos de la Superintendencia una vez que se determinó la desvalorización de las carteras de valores correspondientes, hecho que consta en la Resolución Nº 280.00 del 4 de octubre de 2000. Ahora bien, con base en los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte considera que los requerimientos de provisiones por parte de la Superintendencia de Bancos estuvieron acordes con las previsiones establecidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras correspondientes, y que su actuación tuvo como finalidad la protección de los intereses de los depositantes y ahorristas de dicha institución financiera, así como el saneamiento del sistema bancario. Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte desestima el argumento de existencia de falsedad en las determinaciones contables de las resoluciones que acuerdan las medidas de intervención y liquidación del Banco Capital. Así se declara. Resueltas en su totalidad las denuncias planteadas por la representación judicial de la parte accionante, esta Corte debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de los ciudadanos JUAN CARLOS FURIATI PÉREZ y VICENTE HUMBERTO FURIATI PÉREZ, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 ambas de fecha 13 de diciembre de 2000, dictados por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA. Así finalmente se establece. VII DECISIÓN En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de los ciudadanos JUAN CARLOS FURIATI PÉREZ y VICENTE HUMBERTO FURIATI PÉREZ, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 001-1200 y 002-1200 ambas de fecha 13 de diciembre de 2000, dictados por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, los cuales SE CONFIRMAN. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ASV/44/20 Exp. N° AP42-N-2001-024434 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria,