TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2004-000545
En fecha 1º de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-0486 de fecha 26 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Marco Tulio Ríos González e Iván José Pérez Subero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.839 y 81.847, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL BERNAL, titular de la cédula de identidad Nº 2.087.084, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA DEL ESTADO MIRANDA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 19 de mayo de 2004, por la abogada Lisbeth Xiomara Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.576, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 15 de abril de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 26 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se ordenó notificar a las partes a los fines de dar dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En la misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios Nros. CSCA-1031-2005, CSCA-1032-2005 y el despecho correspondiente.
El 4 de agosto de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio Nº CSCA-1031-2005, anexo al cual remitió comisión dirigida al Juzgado del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, el cual fue remitido a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 1º de agosto de 2005.
Por auto de fecha 24 de enero de 2006, se dejó constancia de que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva por los Jueces: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; asimismo, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 2850-00332, de fecha 28 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 26 de abril de 2005.
En fecha 26 de abril de 2006, el abogado Marco Tulio Ríos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
Mediante diligencia suscrita en fecha 4 de octubre de 2007, por la abogada Lisbeth Xiomara Suárez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, solicitó se declarara la perención de la presente causa.
Por auto de fecha 10 de octubre de 2007, y vista la anterior diligencia, se dejó constancia de que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva por los Jueces: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil Juez; asimismo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes, a los fines de fijar por auto separado todas las actuaciones que hubiera lugar. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
En la misma fecha, se libraron el despacho, la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2007-6138 y CSCA-2007-6139.
El 19 de noviembre de 2007, se dictó auto mediante el cual se dejó sin efecto la comisión librada en fecha 10 de octubre de 2007.
El 5 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio Nº CSCA-2007-6139, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 4 de agosto de 2008.
El 7 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó el original de la boleta dirigida al ciudadano José Rafael Bernal, junto con sus anexos en virtud de que los apoderados judiciales del mismo, ya no se encontraban en el domicilio procesal indicado.
En fechas 29 de abril, 29 de julio de 2009, 22 de abril y 11 de octubre de 2010, el abogado Marco Tulio Ríos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencias mediante las cuales solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasa el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El fecha 28 de octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual se indicó “Visto el auto dictado por esta Sede Jurisdiccional en fecha diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, siendo lo correcto al ciudadano Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, en consecuencia, téngase como válido para todas las actuaciones subsiguientes en la presente causa la ponencia del ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01699 de fecha 15 de noviembre de 2010, esta Corte declaró:
“1.- La NULIDAD PARCIAL del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de abril de 2005, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.
2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado de la decisión).
Mediante diligencia suscrita el 5 de diciembre de 2010, por el abogado Marco Tulio Ríos González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.839, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Rafael Bernal, se dio por notificado de la referida decisión y solicitó se notificara a la parte querellada.
Por auto de fecha 25 de enero de 2011, se ordenó notificar a la parte querellada y al Síndico Procurador del Municipio General Rafael Urdaneta Cua, del Estado Miranda.
En la misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-000225 y CSCA-2011-000226.
El 22 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó los Oficios Nros. CSCA-2011-000225 y CSCA-2011-000226, dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado Miranda y al Síndico Procurador del referido Municipio, los cuales fueron recibidos en fecha 18 de febrero de 2011.
En fecha 29 de marzo de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) exclusive, hasta el día veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 23 de febrero de 2011, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011) inclusive, hasta el día dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 24 y 28 de febrero de 2011; y 1º, 02, 03, 09, 10, 14, 15 y 16 de marzo de 2011 (…)”.
En fecha 4 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 30 de octubre de 2001, los abogados Marco Tulio Ríos González e Iván José Pérez Subero, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Bernal, presentaron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, fundamentando en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron, que su mandante “(…) es funcionario de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta de Cúa, Estado Miranda, desde el 01 de enero de 1.996 (sic); hasta que fue notificado en fecha 31 de mayo del 200l, fecha en que se le notifica del retiro del cargo de FISCAL DE AMBIENTE”.
Que su representado en fecha 15 de mayo de 2001, realizó la gestión conciliatoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la otrora Ley de Carrera Administrativa.
Señalaron, que “(…) en fecha 23 de marzo del año 2001, a las 9:45 AM, el Sindicato Único de Empleados Públicos Municipales, Alcaldías y Concejo Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda introdujo por ante la Inspectoria (sic) del Trabajo de la Región de los Valles del Tuy (…), de conformidad con los artículos 8, 516 y 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, original y cinco (5) copias del proyecto de Convención Colectiva aprobado por los trabajadores pertenecientes a ese Sindicato y solicitó a ese despacho que de conformidad con el articulo (sic) 520 ejusdem decretara la inamovilidad prevista en el mismo (…). En fecha 26 de Marzo del año 2001 en acta levantada ante la Inspectoría (…) consigna por ante la sala de Contratos, Conflictos y Conciliaciones, original y dos (2) copias del Proyecto de Convención Colectiva del Trabajo (…). En fecha 27 de Marzo del mismo año el Inspector Jefe del Trabajo (…) dicta auto con el Nº 0038, expediente 0048 (Providencia Administrativa); amparando con la inamovilidad prevista en el articulo (sic) 520 de la Ley Orgánica del Trabajo y 170 del reglamento (sic) de la misma ley a todos los trabajadores de dicho Municipio desde la hora y fecha en que se consigno (sic) el contrato colectivo (…)”.
Agregaron, que en fecha 6 de abril de 2001, acudieron ante la citada Inspectoría, la Síndica Procuradora del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda y el Sindicato Único de Empleados Públicos Municipales, Alcaldías y Concejo Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, oportunidad en la cual la representación legal del Municipio le requirió al aludido Sindicato que suspendieran por un lapso de sesenta (60) días, la discusión del proyecto de la segunda convención colectiva presentada ante dicha Inspectoría el día 26 de marzo de 2001, así como los efectos pasados, presentes y futuros causados por la misma, en virtud de que la Alcaldía del Municipio en referencia estaba cumpliendo con las obligaciones contractuales, lo cual fue aceptado por el prenombrado Sindicato. Igualmente convinieron que la representación de los trabajadores estaría constituida por la Comisión Evaluadora del proceso de reestructuración establecida en el Decreto Nº DA-010-2001, que aquellos funcionarios que motivados al aludido proceso fueren desincorporados de la Administración Municipal, se les pagara sus prestaciones sociales en un plazo de cinco (5) días hábiles y que la reestructuración no debía pasar el límite de porcentaje establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual quedó indicado en Acta que se levantó al efecto.
Afirmaron, que “(…) para la fecha en que se ejecuta la remoción de nuestra mandante, el misma estaba amparado por la inamovilidad prevista en los artículos 520 y 170 de LOT (sic) y su reglamento respectivamente”, por lo que tanto, el acto de remoción como el de retiro “(…) es de imposible cumplimiento e ilegal ejecución, a tenor del artículo 19 ordinales 1º, 3º y 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Adujeron, que “(…) la acción de amparo y nulidad planteada, se fundamenta en la violación de los artículos 25, 49, 87, 89 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 93 y 96 de la Constitución (…) en concordancia con lo preceptuado en los artículos 1, 2 y 5, todos de la vigente Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ante la evidente violación así como la inminente amenaza de violación de los derechos y garantías que como Ciudadano de la República, le consagra tanto la Constitución (…) como los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y aprobados por el Soberano conforme a la ley, contra las Comunicaciones de fecha 16 de abril y 17 de mayo del año 2.001 (sic) (…) emanadas del Despacho del Alcalde (…) a los fines de que sean suspendidos los efectos de dicha comunicación, hasta tanto sea resuelta su nulidad”.
Finalmente, solicitaron se declarara con lugar tanto la acción de amparo constitucional como la nulidad de los actos administrativos de remoción contenido en la Resolución Nº 016-2.001 de fecha 30 de abril de 2001 y el de retiro de fecha 31 de mayo de 2001, emanados de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda y en consecuencia se ordenara la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, la reincorporación al cargo que venía ejerciendo su mandante en la referida Alcaldía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta que se produzca su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El 9 de enero de 2002, las abogadas Lisbeth Xiomara Suárez, Rosa María de Pérez y Xiomara del Carmen Manrique, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.576, 19.853 y 50.426, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la parte querellada, presentaron escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, negaron y rechazaron en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar.
Asimismo, rechazaron y contradijeron “(…) que se hubieren violado los derechos y garantías constitucionales por los actos administrativos de efectos particulares dictados por la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta (…) de fecha 30 de Abril del 2001, mediante el cual se removió del cargo de Fiscal de Ambiente, adscrito a la Dirección de Infraestructura Oficina de Ambiente al ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BERNAL y el de fecha 31 de Mayo del 2001 (…) por cuanto en decisión de fecha 9 de Noviembre del año 2001, la ciudadana Juez Provisoria del Juzgado de la causa y la cual consta en el expediente (…) la misma decide que no se vulneraron los derechos del reclamante previstos en los Articulos (sic) 49, 87, 89, ordinales 1º, 2º, 3º y 4º, 93 y 96 de la Constitución (…) y Artículos 520 y 170 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.
Expresaron, que los funcionarios del aludido Municipio se rigen por la Ordenanza Sobre Administración de Personal, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 30 de enero de 1995 y que la misma prevé en el artículo 48 las causales de retiro del referido Municipio, entre las cuales se encuentra la “Reducción de Personal preparada por el Alcalde o Concejo, según los casos, mediante Resolución o Acuerdo motivado, debidamente publicado en la Gaceta Municipal y por limitaciones financieras representables (sic) al presupuesto, modificación en los servicios o cambios en la organización administrativa plenamente justificados, y solo (sic) cuando no exista la posibilidad de transferencia a otra dependencia (…)”.
De igual modo, objetaron la solicitud de los apoderados judiciales de la querellante relativa a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, emanados de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, por cuanto en los citados actos “(…) se siguieron los lineamientos jurídicos y legales que debe llevar todo acto administrativo (…) previstos estos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en ningún momento en dichos actos administrativos se le cercenó al accionante ningún derecho o garantía constitucional, ni hubo presunción grave de violación a los derechos contenidos en los Artículos 25, 49, 87, 89, ordinales 1º, 2º, 3º y 4º, 93 y 96 de la Constitución (…)”.
Asimismo, alegaron la caducidad de la acción en relación al acto de remoción, por cuanto -según sus dichos- la acción fue ejercida vencido el lapso de los seis (6) meses establecidos en el artículo 82 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa.
Concluyeron, solicitando se declarara sin lugar la querella funcionarial incoada.
III
PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL REQUERIDA

En fecha 9 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo (…)”, en los siguientes términos:
“En el presente caso, el accionante solicita mediante la acción de amparo, se suspendan los efectos de los actos administrativos contenidos en las comunicaciones de fecha 30 de abril de 2001 y 31 de mayo de 2001, emanados del Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, aduciendo para ello, que habiendo presentado el Sindicato Unico (sic) de Empleados Públicos Municipales, Alcaldías y Concejo Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 2001, ante la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, el acto de remoción constituye una violación a los derechos consagrados en los artículos 25, 49, 87, 89 ordinales 1º, 2º, 3º y 4º, 93 y 96 de la Constitución y los artículos 520 y 170 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Sobre el particular se observa, que el derecho de libertad sindical no es absoluto, se encuentra supeditado a los requisitos establecidos por la Ley, pues el artículo 96 de la Constitución, invocado por la accionante, efectivamente establece el derecho de los trabajadores del sector público a la negociación colectiva y a celebrar Convenciones Colectivas. Pero, nótese, que la misma disposición agrega ‘sin más requisitos que los establecidos por la Ley’.
En este sentido, y en primer lugar, resulta necesario dejar sentado que tratándose de un funcionario público municipal y a tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho funcionario se encuentra regido por las normas contenidas en la Ordenanza sobre Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Rafael Urdaneta del Estado Miranda.
Es así, que la citada Ordenanza (…) contempla, en su artículo 48 las causas por las cuales los funcionarios municipales, pueden ser separados de la administración municipal, y entre ellas, se encuentra la referente a: ‘ …2º) Reducción de Personal, aprobada por el Alcalde o Concejo, según los casos mediante Resolución o Acuerdo motivado debidamente publicados en la Gaceta Municipal, y por limitaciones financieras, reajustables al presupuesto, modificación en los servicios o cambios en la organización administrativa plenamente justificados y solo (sic) cuando no exista la posibilidad de transferencia a otra dependencia’.
De manera que la presentación de un pliego conflictivo de peticiones del Sindicato Unico (sic) de Empleados Públicos Municipales, Alcaldías y Concejo Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, por ante la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, no produce per se la inamovilidad solicitada por la recurrente en su escrito, sometida a una relación estatutaria derivada de la función pública.
Conforme a lo antes expuesto, en criterio de este Juzgado no se desprende de los recaudos producidos, presunción grave de violación al derecho contenido en el artículo 49 de la Constitución ni de ningún otro derecho constitucional invocado, sin que este pronunciamiento signifique opinión sobre el fondo de la nulidad ejercida, oportunidad en la cual corresponde efectuar el análisis de la normativa infraconstitucional, a los fines de determinar la licitud de los actos administrativos, y así se decide”.

IV
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 15 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto a la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
Como punto previo el Tribunal de la causa, con respecto a la caducidad de la acción puesta de manifiesto por las representantes legales de la parte querellada, señaló que:
“En primer lugar, se pasa a resolver sobre la caducidad alegada por la parte recurrida, en cuanto se refiere al acto de remoción. Al efecto se observa que tal alegato se limita a manifestar que el recurso fue ejercido vencido el lapso de seis meses establecidos en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, sin señalar ninguna fecha que permita realizar el correspondiente computo (sic). No obstante, es necesario precisar que el acto de remoción fue dictado en fecha 30 de abril de 2001, más no consta la fecha en que fue notificado, por lo que mal puede efectuarse el citado computo (sic) a partir del 30 de abril de 2001, cuando como se anotó no existe ningún hecho que permita afirmar que fue en esa fecha que se notificó. Por consiguiente se desecha el citado alegato. Así se declara”.

Seguidamente, en cuanto al fondo de la controversia planteada, el Juzgador de Instancia, expuso que:
“Aduce la querellante que no procedía la remoción y el retiro ya que se encontraba amparada por la inamovilidad prevista en el Artículo 520 de la ley Orgánica del Trabajo y Artículo 170 del Reglamento.
(…omissis…)
Conforme al Artículo 8 de la misma Ley Orgánica del Trabajo, los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales o municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
En el presente caso se aplica de manera principal las disposiciones de la Ordenanza sobre Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Rafael Urdaneta, la cual dispone, en el Artículo 48, que el retiro de la función pública de los funcionarios públicos procede, entre otras causas, por reducción de personal motivado a cambios en la organización administrativa.
La referida Ordenanza no regula situaciones relacionadas con las convenciones colectivas de los funcionarios municipales, por lo cual dichos funcionarios gozan de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo, entre ellos, el previsto en el Artículo 520 de dicha ley referido a la inamovilidad derivada de la presentación de un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, tal como ocurrió en el presente caso, cuando el 27 de Marzo de 2001 el Inspector Jefe del Trabajo dictó auto amparando con la inamovilidad a todos los trabajadores de dicho Municipio desde la fecha y hora que se consignó el proyecto de convención colectiva, lo cual se hizo el 23 del mismo mes y año.
De manera que desde el 23 de marzo de 2001 la (sic) querellante se encontraba protegida por la inamovilidad prevista en el Artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no podía ser removido y menos retirado del servicio sin justa causa.
Por otra parte el acuerdo celebrado el 6 de abril de 2001 en la Inspectoría del Trabajo por los representantes de la Alcaldía y los representantes del Sindicato de trabajadores, donde se dispuso la suspensión por sesenta (60) días de la discusión de la convención colectiva, no suspendió la inamovilidad a la cual se encontraban amparados los funcionarios del municipio, ya que así no lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo ni su Reglamento.
Ahora bien, mediante Decreto Nº D.A. 010-2.001 de fecha 22 de marzo de 2.001 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Extraordinario del 26 del mismo mes y año, fue acordada la reestructuración administrativa de las diversas dependencias que integran la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta de Cúa del Estado Miranda, la creación de una comisión de reestructuración y que dicho proceso se inicia a partir de la publicación de dicho Decreto en Gaceta Municipal.
El Artículo 48 de la Ordenanza sobre Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Rafael Urdaneta señala, como antes se expresó, que los funcionarios públicos sólo podrán ser separados de sus cargos, entre otras causas, por reducción de personal, aprobada por el Alcalde o Concejo, según los casos mediante Resolución o Acuerdo motivado debidamente publicados en la Gaceta Municipal, y por limitaciones financieras, reajustables al presupuesto, modificación en los servicios o cambios en la organización administrativa plenamente justificados y solo (sic) cuando no exista la posibilidad de transferencia a otra dependencia.
Ahora bien en los considerando del acto de remoción se señala la existencia del Decreto Nº D.A. 010-2.001 de fecha 22 de marzo de 2001, en el cual se enuncia la reestructuración administrativa de todas las dependencias del Municipio y el informe técnico realizado por la Jefatura de Personal, para posteriormente remover al querellante.
De acuerdo con el Decreto citado por cambios en la organización administrativa se dispuso la reducción de personal adscrito a la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta, Cúa del Estado Miranda.
En este sentido, disponen los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicables supletoriamente al caso de autos, que la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente. De manera que en un proceso de reestructuración, y reducción de personal, debe existir la individualización de los cargos a eliminar, con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, por tanto debe contener un resumen del expediente del funcionario.
Así el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades.
Ahora bien, no está probado en el expediente que se haya cumplido con las exigencias previstas en los Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. No consta el informe que justifique la medida, la opinión de la Oficina Técnica competente, que se haya remitido la solicitud de reducción, en este caso al Alcalde, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción con un resumen del expediente del funcionario afectado.
De manera que incumplido el procedimiento previsto en los Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en el proceso de reestructuración decretado por la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta y la infracción del Artículo 520 de la ley Orgánica del Trabajo, considera el Tribunal que resulta nulo el acto de remoción contenido en la Resolución No. D.A. 016-2.001 de fecha 30 de abril de 2001, por la cual se le remueve al querellante del cargo de Fiscal de Ambiente. Así se declara.
Declarada la nulidad del acto de remoción, inexorablemente acarrea la nulidad del acto de retiro, Así se declara”.

Con base en las prenombradas consideraciones, el a quo declaró con lugar la querella funcionarial ejercida por los apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Bernal, ordenándole a la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, reincorporar al querellante “(…) al cargo de Fiscal de Ambiente, o a otro de igual jerarquía y remuneración en caso de cambio de denominación, y el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la Falta de Fundamentación a la Apelación:
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada y al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2004, la abogada Lisbeth Xiomara Suárez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada apeló de la decisión dictada por el Juzgado a quo en 15 de abril de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de noviembre de 2010, esta Corte, declaró la nulidad parcial del auto emitido el 26 de abril de 2005, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dar inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 25 de enero de 2011, se ordenó notificar a la parte querellada y al Síndico Procurador del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda.
En la misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-000225 y CSCA-2011-000226.
El 22 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó los Oficios Nros. CSCA-2011-000225 y CSCA-2011-000226, dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado Miranda y al Síndico Procurador del referido Municipio, los cuales fueron recibidos en fecha 18 de febrero de 2011, respectivamente.
En fecha 29 de marzo de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) exclusive, hasta el día veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 23 de febrero de 2011, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011) inclusive, hasta el día dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 24 y 28 de febrero de 2011; y 1º, 02, 03, 09, 10, 14, 15 y 16 de marzo de 2011 (…)”.
Ahora bien, de la revisión llevada a cabo de las actas que conforman el presente expediente, no evidenció este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, por lo que esta Corte considera que a la misma, le resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el único aparte del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dicha norma estable que:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación". (Resaltado de la Corte).

Ello así, esta Corte observa –reiteramos– que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación, conforme al único aparte del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se configuraría en consecuencia, el supuesto previsto en la norma transcrita supra.
En tal sentido, encontrándose la parte apelante notificada a los fines de fundamentar la apelación ejercida, según consta en los folios 160 y 162 del presente expediente en fecha 18 de febrero de 2011, y por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron diez (10) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe forzosamente declararse desistida la apelación interpuesta. Así se declara.
De la procedencia de la consulta:
Corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta lega, la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial incoada, resultando de hecho contraria a la defensa de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, por cuando ordenó y el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado y que no implicaran la prestación efectiva del servicio.
En este sentido, a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley de la sentencia por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004 y, al respecto se observa, que para la fecha en que fue dictada la referida sentencia, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual en su artículo 102 consagró para los Municipios el goce de privilegios y prerrogativas otorgados por la legislación nacional al Fisco Nacional, en consecuencia, al presente caso le resulta aplicable la consulta de la Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor u Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En consecuencia, esta Corte declara que es procedente la consulta de Ley de la sentencia por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004. Así se declara
En tal virtud, y siendo que como la parte querellada es la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Rafael Bernal, lo cual conlleva a la aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo señalado ut supra, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 15 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley.
En tal sentido, se observa que el recurrente requirió en su escrito libelar la nulidad de la Resolución Nº 016-2.001 de fecha 30 de abril de 2001 y el acto de retiro de fecha 31 de mayo de 2001, emanados de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda.
Establecido lo anterior, esta Corte aprecia, la existencia de una ordenanza que expresamente regula la relación funcionarial, como lo es en el caso de marras, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, ello así es necesario traer a colación el contenido del artículo 59, relativo a las causales que dan lugar al retiro de la Administración Municipal, el cual en su aparte 5 señala como una de tales causales la “reducción de personal debido a limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación en los servicios públicos o cambio en la organización administrativa”.
Al respecto, debe entenderse de la aludida norma que dicha causal de retiro -reducción de personal- no resulta una causal única y genérica, sino que comprende cuatro situaciones distintas una de otra, que si bien, originan la misma consecuencia, no pueden confundirse ni resultar asimilables como una sola. Aunado a ello, es oportuno indicar que las dos primeras son causales objetivas y, para su legalidad, basta que hayan sido acordadas -en este caso- por el Alcalde y posteriormente aprobadas por el Concejo Municipal; mientras que las dos últimas, requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de dicha reducción de personal por parte del Consejo Municipal, siendo este último el procedimiento a seguir en el caso de autos.
Ahora bien, en el anterior orden de ideas, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos de remoción y retiro aquí atacados, fueron derivados de un proceso de reducción de personal ocurrido en la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, sobre la base del Decreto N° DA-010-/2.001, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria en fecha 26 de marzo de 2001, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la mencionada Alcaldía, procedimiento éste sobre el cual esta Corte ya se ha pronunciado anteriormente. (Sentencia dictada por esta Corte N° 2009-001076 de fecha 17 de junio de 2009)
Así, advierte este Órgano Jurisdiccional, que la forma en que se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda, no cumplió los pasos necesarios para remitir al Ente encargado de aprobar la reducción de personal -en este caso el Concejo Municipal- los recaudos exigidos por la Ley a tales fines, en lo cual, si bien no constituye la prescindencia absoluta del procedimiento, no obstante, vicia el mismo de ilegalidad por cuanto la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos sucesivos, que no pueden verse aisladamente, sino que deben cumplirse y ejecutarse conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable y no a la simple discrecionalidad de la Administración, sobre todo si tales medidas afectan los intereses legítimos de los administrados.
En tal sentido, para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia, lo que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009 caso: Alexis Ramón Corro Romero Contra El Municipio Zamora Del Estado Miranda).
Además de ello, debe atenderse a lo previsto en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.

De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina técnica correspondiente, 3.- presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.- su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, esto es la individualización de los cargos a eliminar, el acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.
De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del Órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “cambios en la Estructura Administrativa” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2010-001936 de fecha 14 de octubre de 2010 caso: Vilmary Avilés contra el Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda).
Con fundamento en lo expuesto, visto que la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda no cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido a los fines de aprobar la reducción de personal en el aludido Municipio, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos declaró nulo el Acuerdo de Cámara Municipal mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal. (Vid. Sentencia Nº 2010-772, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de junio de 2010, caso: Coin Alberto Parra Sánchez contra la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda).
No obstante lo anterior, aún cuando esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que el referido proceso de reducción de personal que siguió la Alcaldía del Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda no se llevó a cabo de conformidad con la Ley, en esta oportunidad este Órgano Jurisdiccional no puede dejar de atender al hecho -no controvertido– de que el hoy recurrente ejercía el cargo de “FISCAL DE AMBIENTE adscrito a DIRECCION (sic) DE INFRAESTRUCTURA, OFICINA DE AMBIENTE de la Alcaldía del (…)”, el cual Aunado a lo expuesto, es de señalar que conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran cargos de confianza aquellos que tengan como principales labores las de fiscalizar, y siendo que el recurrente de autos era Fiscal de Ambiente, el cual tiene como funciones inherentes ejercer fiscalización, no debe quedar duda para este Juzgador, que el recurrente de autos ocupaba un cargo de confianza. (Vid. Sentencia Nº 2009-1200, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de julio de 2009, caso: Reinaldo Andrés Martínez contra la Contraloría General el Estado Miranda).
Aquí es menester destacar que esta Corte ha puntualizado que la actividad de fiscalización, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. (Vid. Sentencia Nº 2009-637, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de abril de 2009, caso: Grisel Yarima Leiva Guevara Contra El Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional De Maiquetía (I.A.A.I.M.).
Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Así, lo ha sostenido esta Corte en sentencia Nº 2007-1478 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: VIVIAN HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ Vs. CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
En el anterior orden de ideas, se tiene que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia N° 2007-1037 del 14 de junio de 2007, caso Amador José Mattey F. Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desarrolló el alcance del vocablo fiscalización indicando al respecto lo siguiente:
“(…) de acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: ‘Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)’.
Se advierte así que, contrario a lo que afirmara el a quo, la acción de fiscalizar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc. Adicionalmente, estima la Corte que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de fiscalización y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la fiscalización es, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular (…)”. (Resaltado de esta Corte.)
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la fiscalización se refiere en un sentido amplio a la actividad de captación de información a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones.
Es así como dicha actividad, -la de fiscalizar- consiste en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima la Corte que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de fiscalizar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que fiscalizar siempre arrastrará consigo a la facultad para inspeccionar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, fiscalizar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados. En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. (Vid. Sentencia Nº 2009-637 supra referida).
De allí, precisamente, que, como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción.
Así las cosas, debe esta Corte destacar que en el caso de autos más allá del cuestionamiento planteado al proceso de reestructuración seguido por el Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda, debe atenderse primordialmente al hecho cierto que el cargo ejercido por el querellante al momento de su remoción se configura como un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual determina que el acto administrativo impugnado posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, por cuanto la finalidad intrínseca del acto -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico.
En virtud de lo anterior, el acto administrativo impugnado, a pesar de haber sido dictado dentro del marco de un proceso de reestructuración cuestionado por este Órgano Jurisdiccional, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover a la funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en el esfera jurídica del querellante, tal como fue precisado con anterioridad.
De manera que, en atención a las circunstancias antes referidas, esta Corte observa, que no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo. Admitir lo contrario traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios tanto de alto nivel como de confianza. Así se decide.
Ahora bien, siendo que el ciudadano José Rafael Bernal era un funcionario de carrera –hecho controvertido en autos– en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro del funcionario, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 15 de la derogada Ley de la Carrera Administrativa.
Resulta oportuno para esta Corte Segunda destacar, se desprende del escrito contentivo del recurso, que el recurrente solicitó la nulidad de los actos administrativos, contenidos en la Resolución Nº 016-2.001 de fecha 30 de abril de 2001 y el acto de retiro de fecha 31 de mayo de 2001, acompañados al escrito de la querella, identificados como anexos “B” y “C”, en ese sentido señalaron que dichos actos violan el principio de legalidad sustancial. Así, esta Corte en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear, indefensión, razón por la cual si el Juez se percatare de la presencia de algún otro vicio no alegado por las partes y que haga nulo cualquier acto emanado ya sea de la Administración Pública, como de los órganos jurisdiccionales, debe éste anularlo inmediatamente. (Vid. Sentencia Nº 2003-2290, de fecha 18 de abril de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eglise Marisela Martínez Ramos Vs. el Instituto Nacional De Geriatría y Gerontología).
Por ello, esta Corte considera, que en casos como el presente, para una recta aplicación de la justicia que satisfaga plenamente la pretensión del justiciable en el caso concreto, máxima aspiración de los administrados, es menester interpretar adecuadamente la pretensión del querellante, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada por la actividad de la Administración y, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Así, observa esta Corte que es un hecho controvertido –lo indicado en en el acto de fecha 31 de mayo de 2001, en el cual indicó que “(…) no siendo posible su reubicación, aún habiendo efectuado (…) las gestiones reubicatorias (…) revisado, como ha sido el expediente respectivo se observa que no obstenta la condición de funcionario de carrera - que para el momento en que ingresó al Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda, el ciudadano José Rafael Bernal, ostentaba la condición de funcionario de carrera, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, constató que al folio 16, cursa nombramiento del referido ciudadano como Inspector de Parques y Jardines I, cargo que tal y como lo indica el Decreto Sobre las Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional, Nº 1.379 de fecha 15 de enero de 1982, publicado en la Gaceta Oficial Nº 2.905, Extraordinario del 18 de enero de 1982, es considerado como de carrera, razón por la cual es esa la condición que debe reconocérsele al referido ciudadano. Así se decide.
En el caso de autos, se observa que el recurrente no fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Gerencia de Recursos Humanos del Municipio Querellado, según lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que para que sea válido el acto retiro del funcionario debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que en efecto realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la remoción. En efecto, la Administración es responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, no se observa que el Municipio querellado haya realizados las mismas.
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional que al folio 18 del expediente judicial, cursa inserta comunicación de fecha 31 de mayo de 2001, en la que el Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta Cúa, del Estado Miranda, le comunica al recurrente que procede a retirarlo del cargo de Fiscal de Ambiente, evidenciándose que no fueron realizadas debidamente las gestiones reubicatorias por parte del Organismo, por cuanto no consta en autos ningún oficio del cual se desprenda la realización efectiva de tales gestiones, no bastando para este Órgano Jurisdiccional lo expresado en la mencionada comunicación, a los fines de llevar a la convicción de esta Alzada que fueron realizadas efectivamente las gestiones reubicatorias del recurrente.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente que la Administración llevara a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro contenido notificado al recurrente mediante comunicación de fecha 31 de mayo de 2001. Así se decide.
Visto lo anterior, surge como consecuencia directa la reincorporación del ciudadano José Rafael Bernal, al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, ello es la nulidad del acto administrativo recurrido, sólo respecto al retiro, y siendo que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la nulidad absoluta del acto, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que ostentaba, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, declarando con lugar la pretensión del recurrente, esta Corte Segunda no comparte los fundamentos de la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, lo cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, conociendo en consulta y con apoyo en los argumentos expuestos en el presente fallo, REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 15 de abril de 2004, en consecuencia, conociendo en consulta del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano JOSÉ RAFAEL BERNAL, al cargo que ostentaba por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2004, por la abogada Lisbeth Xiomara Suárez, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio General Rafael Urdaneta Cua, el Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004, la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Marco Tulio Ríos González e Iván José Pérez Subero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.839 y 81.847, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL BERNAL, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA DEL ESTADO MIRANDA”.
2.- DESISTIDA la apelación incoada.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 15 de abril de 2004, en consecuencia, conociendo del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano JOSÉ RAFAEL BERNAL, al cargo que ostentaba por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/12
Exp. Nº AP42-N-2004-000545

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________
La Secretaria,