TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000893
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 20 de Mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 08-0566 de fecha 21 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Javier Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51510, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA CAROLINA VILLEGAS SANTANA contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. DP-2003-196 y DP-2003-217 de fechas 20 de octubre y 24 de noviembre de 2003, emanadas de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión fue efectuada en virtud de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de febrero de 2008, mediante la cual declaró “HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA contra la sentencia N° 2006-003368, dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ANUL[ó] el referido fallo, y se ORDEN[ó] a [esta] Corte de lo Contencioso Administrativo, […] que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto”.
En fecha 4 de junio de 2008, se dio cuenta a esta Corte, Se designa ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El día 28 de octubre de 2008, se recibió del abogado Miguel Cartaya Zarraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 71.220, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa, así mismo consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
El 20 abril de 2009, se recibió de la abogada Nayesca Bolívar inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.164, en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, diligencia mediante la cual solicitó se dicte nueva sentencia con ocasión de la decisión dictada por la Sala Constitucional en fecha 19 de febrero de 2008.
En fecha 6 de abril de 2010, se recibió de la abogada Yoraima Hernández inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° Nº 91.338, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, diligencia mediante la cual ratificó diligencia de fecha 20 de abril de 2009; asimismo consignó original del poder que acredita su representación.
El día 14 de diciembre de 2010, se recibió de la abogada Yoraima Hernández, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 28 de marzo de 2011, recibió de la abogada Yoraima Hernández, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, diligencia mediante la cual ratificó diligencia de fecha 14 de diciembre de 2010, en la cual solicitó se dicte decisión en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 2 de abril de 2004, el Abogado Javier Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.510, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la defensoría del pueblo [Vid. reverso del folio 11 del expediente judicial].
Dicha querella fue recibida por el Juzgador Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de abril de 2004, el cual, dictó pronunciamiento sobre el mérito del asunto en fecha 29 de septiembre de 2004, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. [Vid. Folios 61 y 226 al 231del expediente judicial, respectivamente].
El día 30 de septiembre de 2004, las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Escarlet Chacón Salazar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.650 y 80.131, respectivamente, actuando en su carácter de sustitutas de la Procuraduría General de la República, apelaron de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo que dicha apelación fue escuchada en ambos efectos por el mencionado Juzgado en fecha 3 de noviembre de 2004, motivo por el cual, ordenó la remisión del expediente la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. [Vid. Folios 232 y 238 del expediente judicial, respectivamente].
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1346-04 del 3 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República en fecha 30 de septiembre de 2004.[Vid. Folio 241 del expediente judicial].
En fecha 9 de agosto de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación del Defensor del Pueblo y de la Procuradora General de la República [Vid. Folio 265 del expediente judicial].
En fecha 9 de octubre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se dijo “Vistos”. [Vid. Folio 302 del expediente judicial].
Mediante decisión N° 2006-0003368, de fecha 7 de diciembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la Procuraduría General de la República y en consecuencia confirmó el fallo dictado por el Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de abril de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana contra la Defensoría General de la República. [Vid. Folio 304 al 329 del expediente judicial].
En fecha 29 de enero de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó la notificación de las partes intervinientes en la presente causa [Folio 330 del expediente judicial].
En fecha 13 de junio de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación efectuada a cada uno de los intervinientes en la presente causa, motivo por el cual se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo. [Folio 347 del expediente judicial].
En fecha el 10 de diciembre de 2007, los ciudadanos Germán Mundaraín, David Guevara, Ingrid Sánchez y Rubén Lara, identificados con las cédula de identidad números 2.218.534, 3.981.988, 10.549.905 y 13.752.475, respectivamente, actuando el primero en su carácter de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y los demás como representantes de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión de la sentencia N° 2006-003368, dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar la apelación ejercida contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 29 de septiembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por la ciudadana María Villegas, identificada con la cédula de identidad número 5.962.567, contra la Defensoría del Pueblo.
Mediante decisión N° 48 de fecha 19 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró “HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA contra la sentencia N° 2006-003368, dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ANUL[ó] el referido fallo, y se ORDEN[ó] a [esta] Corte de lo Contencioso Administrativo, […] fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto” [negrillas del original] [Folio 358 al 383 del expediente judicial y espacio web del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/48-190208-07-1803.htm].
Dado lo anterior y mediante oficio N° 08-0566, de fecha 21 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el expediente judicial contentivo de la presente acción.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 2 de abril de 2004, el Abogado Javier Gómez González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, interpuso querella funcionarial, contra la Defensoría del Pueblo con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Precisó que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto era a los fines de impugnar “los actos administrativos de Remoción y Retiro, éste último producto del silencio administrativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 09 de diciembre de 2003; en contra del Acto de Retiro acto este [sic] contenido en las Resoluciones N° DF- 2003-217 de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante comunicación N° DGFDSOJ942003, de fecha 24/11/2003, y la N° DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrita por el Defensor del Pueblo por medio de la cual se le notific[ó] habérsele aplicado la medida de remoción de dicho Ente Público”.
Arguyó que su mandante ingresó a la Defensoría del Pueblo, desempeñando el cargo de Defensora III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos.
Indicó que en fecha 21 de octubre de 2003, su mandante fue notificada mediante Resolución N° DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, que se le removía del cargo por ser éste de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo.
Afirmó que en fecha 31 de octubre de 2003, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de remoción del cual obtuvo respuesta mediante Resolución N° DP-2004-018 de fecha 29 enero de 2004, notificada el 03 de marzo de 2004, mediante la cual se le informó que el recurso había sido declarado sin lugar.
Esgrimió que en fecha 26 de noviembre de 2003, fue notificada su mandante de su retiro, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N° DP-2003- 217 del 24 de noviembre de 2003.
Añadió, que contra la Resolución contentiva del acto de retiro, ejerció recurso de reconsideración el 09 de diciembre de 2003, por arte el Defensor del Pueblo del cual no obtuvo respuesta.
Apuntó, que el Defensor del Pueblo incurrió de manera evidente en usurpación de funciones o desviación de poder, ya que a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo se le habilitó para que dictara la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, es decir, como estaría estructurada organizativamente y no para “dictar Estatuto de Personal alguno y mucho menos a establecer procedimientos disciplinarios, a prescribir faltas ni sanciones”.
Agregó que “cuando el Defensor del Pueblo establece que cargos son de libre nombramiento y remoción, su actuación es ilegal y los actos que dicte con fundamento en esa ilegal competencia, adolecen de nulidad absoluta”.
Denunció, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar el cargo de su representada como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.
Adujo, que la Defensoría del Pueblo no tiene Manual Descriptivo de Cargos por lo cual ha de tenerse al funcionario como de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Solicitó, que se revoque las Resoluciones mediante las cuales, se removió a su representada, se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios que ha dejado de percibir durante su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, “con todos los beneficios socioeconómicos que se le haya otorgado a los funcionarios activos, esto es, los aumentos de sueldos que se le hayan otorgado, los Bonos de fin de año y aquellos para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio”.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 21 de junio de 2004, las abogadas Luz Patricia Mejía Guerrero, Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.500, 65.650 y 80.131, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la Defensoría del Pueblo, presentaron escrito de contestación al recurso interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron que rechazaban en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos en el derecho el recurso interpuesto por la ciudadana María Carolina Villegas Santana.
Arguyeron que el defensor de pueblo si era competente para dictar sus normas de personal y para establecer cuales cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no invadió materia de reserva legal ni incurrió en el vicio de falso supuesto normativo.
Precisaron que la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “faculta al Defensor del Pueblo para dictar las normas tendientes a organizar a la Institución, por lo que mal puede éste invadir las atribuciones del órgano legislativo e incurrir en el vicio de usurpación de funciones, cuando es la propia Constitución que lo inviste de tal autoridad, hasta tanto se dicte la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo”.
Sostuvieron que el defensor del pueblo “no ni en el vicio de falso supuesto de ni en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el Defensor del Pueblo al calificar el cargo como de confianza apreció y valoró adecuadamente las funciones desempeñadas por el Defensor III que conllevan a catalogar el cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, no [incurrió] en el vicio de falso supuesto normativo por cuanto el Defensor del Pueblo aplicó la normativa que se encuentra constitucionalmente autorizado para dictar, la cual se encontraba vigente e indicaba que el cargo ocupado por la accionante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.
Adujeron que “el instrumentos donde se encuentran reflejadas las funciones de cada cargo es el Manual Descriptivo de Cargos y no el Registro de Asignación de Cargos como pretende la querellante, y en el caso del Defensor III encontramos que el mismo realiza complejas labores que entrañan un alto grado de confidencialidad, referida a la investigación de casos emblemáticos de empresas prestadoras de servicios públicos”.
Apuntaron que en “el caso de marras, la ciudadana María Carolina Villegas Santana devendría en un funcionario de hecho, por cuanto no cumplió con el requisito constitucionalmente establecido en el artículo 146, referente al concurso público, único medio valido para ocupar un cargo de carrera dentro de la Administración Pública”.
Finalmente solicitaron se declare sin lugar el recurso interpuesto.
IV
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“[…] Ante los argumentos expuestos, debe indicar el Tribunal, que la propia asignación de la autonomía prevé los límites primarios de la misma, y que en el caso de autos, se limita a la autonomía organizativa y funcional, y en el supuesto que tal autonomía permitiera dictar dicho Estatuto, no podría derivarse que de una forma absolutamente discrecional, sean determinados los cargos de libre nombramiento y r emoción, sino que los mismos se adecuen de tal forma que no deje ilusorio el principio de estabilidad que la propia Constitución le otorga a los funcionarios públicos.
En este orden de ideas, debe analizar el Tribunal el vicio de falso supuesto invocado por la actora, al señalar los actos impugnados que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, indicando además que aún cuando se indique que es un cargo de libre nombramiento y remoción no basta que así haya sido establecido, sino que debe revisarse el Registro de Asignación de Cargos.
A su vez, la parte accionada indica que al calificarse el cargo, fue apreciado y valorado adecuadamente las funciones desempeñadas. Que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos indica cuales son las funciones que ejercía la actora y que las mismas reflejan un alto grado de confidencialidad.
Al respecto debe indicar este Tribunal que ciertamente el Defensor III, al igual que los demás cargos de la Defensoría del Pueblo, deben guardar la reserva debida, discreción y secreto, que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuida, lo cual no es exclusivo de la Defensoría del Pueblo, sino un deber de todos los funcionarios públicos, bajo el deber de reserva y discreción que rige a los servidores públicos, salvo la obligación de reformar que impone la Constitución, Ley Orgánica de Administración Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entre otras.
Es así que de alguna forma u otra los funcionarios manejan en el ejercicio de sus funciones, información confidencial, tal como es el caso de funcionarios policiales, militares, tribunalicios, fiscalía, etc., sin que tal mención implique la condición de funcionarios de confianza para determinar que se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, los Manuales Descriptivos de Clases de Cargo, determinan las funciones propias de un cargo, mientras que el Registro de Información del Cargo determina que un funcionario desempeña efectivamente alguna o todas las funciones descritas en el referido Manual.
Indica la representación judicial que conforme al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el Defensor III, tiene como labor entre otras, elaborar el diseño y la programación de políticas en el área de servicios públicos, emitir opiniones y evacuar consultas de las diferentes dependencias de la Defensoría del Pueblo y dictar lineamientos y directrices en la materia de su competencia, presentar opiniones sobre programas de Convenio con Organismos Multilaterales en materia de servicios públicos; realizar las investigaciones pertinentes y compilar información de los casos atendidos para elaborar las recomendaciones especiales; representar a la Defensoría Especial en eventos relacionados con el área de servicios públicos, previo conocimiento de la posición del organismo ante el tema; participa en la elaboración del capítulo sobre servicios públicos en el Anuario de la Defensoría del Pueblo.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar el acto impugnado en su relación con la norma en la cual se encuentra soportado en la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002. En ese orden de ideas, debe indicarse que la Constitución, en su artículo 146 señala que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción entre otros. Si bien es cierto, refiere a los cargos de la Administración Pública, no escapa que dicho artículo se encuentra dentro del Capítulo de disposiciones Generales del título del Poder Público, y en consecuencia, tal Disposición Constitucional señala como principio general, que como la institución, cuyo fin primigenio es una regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo que une al empleado con la administración en sentido particular o con cualquier órgano del Poder Público en sentido general.
Ahora bien, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser analizado bajo tamices muy finos. Entre tales tamices, se encuentra la demostración efectiva de las funciones que ejerce y que las mismas, en el caso de autos, se trata efectivamente de un cargo de confianza; además no bastaría la mención en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ciertas funciones, sino, como lo ha indicado la reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo, a través del Registro de Información del Cargo.
Es así como el Manual Descriptivo de clases de Cargo prevé de forma general y abstracta las funciones atribuidas a un cargo específico y que en el caso de autos, no se desprende ciertamente que las mismas sean de confianza, además de exigirse que la demostración de que las mismas son ejercidas efectivamente por determinado funcionario se prueba a través del Registro de Información del Cargo.
De ello se desprende en el caso de autos, que el acto contenido en la Resolución Nº DP-2004-018, que a su vez ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº DP-2003-196, el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la facultad que le confieren las normas que regulan la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo, resuelve remover a la ahora accionante del cargo de Defensor III, sin embargo, no se demostró en autos que ciertamente las funciones ejercidas son las propias de un funcionario de confianza, incurriendo en el vicio de falso supuesto denunciado, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, se evidencia que el acto de remoción impugnado por la parte accionante, ciertamente se encuentra viciado en la motivación, lo que conlleva a la declarativa de nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nº DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003.
Corresponde a este Tribunal conocer del alegato formulado por la representación judicial de la parte accionada, referido a que la querellante ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento y no por concurso público, exigencia ésta de rango constitucional, trayendo como consecuencia que se trata de un funcionario de hecho más no de derecho, agregando que ‘En el caso de marras, la ciudadana María Carolina Villegas Santana devendría en un funcionario de hecho, por cuanto no cumplió con el requisito constitucionalmente establecido en el artículo 146, referente al concurso público, único medio válido para ocupar un cargo de carrera dentro de la Administración Pública… (omissis)… En definitiva, esta representación en aplicación del requisito constitucionalmente establecido en el artículo 146 y como consecuencia, que la ciudadana María Carolina Villegas Santana no ingresó a la Institución mediante concurso público, solicita que este Tribunal declare que la misma no constituye un funcionario público de derecho y por lo tanto, no goza del derecho a la estabilidad propio de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera…’
Debe indicar en primer lugar este Tribunal, que en principio, la declaratoria de nulidad de un acto de remoción por vicios en el mismo, y los efectos que de tal declaratoria se derivaría, como podría ser la reincorporación, no constituiría per se, reconocimiento expreso o tácito de la condición de funcionario de carrera, salvo que existiese expresa mención en la sentencia.
Sin embargo, debe señalar igualmente el Tribunal al caso concreto, que la condición de funcionario de carrera, una vez que se obtiene, la misma no se pierde, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia patria, y en el caso de autos se evidencia que la condición previa de funcionario de carrera, es reconocida por el propio organismo, al colocar a la ahora actora en período de disponibilidad, hecho corroborado en el folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo, donde solicita gestionar la reubicación de la funcionaria removida en el último cargo de carrera ejercido el cual era el de Defensor III.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, este Tribunal debe declarar a su vez la nulidad del acto de retiro y en consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, al cargo de Defensor III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos de la Defensoría del pueblo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto al pago de todos los beneficios socioeconómicos que se le hayan otorgado a los funcionarios activos, esto es, los bonos de fin de año, se niegan los mismos por cuanto se requiere la prestación activa y efectiva del servicio y en lo referente a aquellos para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio, asimismo, se niegan por genéricos e indeterminados […]”.

V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 de marzo de 2006, los Abogados David Cruz Guevara e Ingrid J. Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.608 y 59.607, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo, consignaron escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señalaron, que la sentencia objeto de apelación versó acerca de los vicios indicados erróneamente por la querellante a un acto administrativo que no causó estado.
Indicaron, que el a quo se pronunció obscuramente acerca de la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictar su propio estatuto de personal y clasificar cargos como de libre nombramiento y remoción.
Alegaron, que la sentencia apelada resultó imprecisa, al anunciar el análisis del acto impugnado en relación con la norma en la cual se encontraba soportada, la Resolución Nº DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, análisis que nunca realizó.
Denunciaron, que la sentencia objeto de apelación no argumentó los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó para concluir que las funciones del cargo de Defensor III, no constituyen funciones de confianza.
Señalaron, que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa por cuanto no se pronunció con arreglo al planteamiento expuesto por la Defensoría del Pueblo en cuanto a la clasificación de la ex funcionaria María Carolina Villegas Santana como funcionaria de hecho.

VI
CONSIDERACIÓN PARA DECIDIR
.- De la competencia
Mediante decisión N° 48 de fecha 19 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordenó a este Órgano Colegiado, “fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto”, motivo por el cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en estricto acatamiento al mandato efectuado por la referida Sala, resulta COMPETENTE para esgrimir -en Segundo Grado de jurisdicción- un nuevo pronunciamiento en el caso de marras. Así se decide.
.- De la apelación interpuesta
Previó a realizar el análisis de la apelación incoada en el caso de marras, corresponde a este Órgano Jurisdiccional precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, tiene por objeto la nulidad de los acto administrativos de “Remoción y Retiro, éste último producto del silencio administrativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 09 de diciembre de 2003; en contra del Acto de Retiro acto este [sic] contenido en las Resoluciones N° DF- 2003-217 de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante comunicación N° DGFDSOJ942003, de fecha 24/11/2003, y la N° DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrita por el Defensor del Pueblo por medio de la cual se le notific[ó] habérsele aplicado la medida de remoción de dicho Ente Público”.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo -parte apelante-, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 29 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, denunció que el mismo incurrió en el vicio de i) suposición falsa, ii) incongruencia negativa e iii) incongruencia positiva, motivo por el cual corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
i) Del vicio de incongruencia negativa
Evidencia este Órgano Jurisdiccional que dentro de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo se encuentra el hecho que la sentencia objeto de apelación adolece del vicio de incongruencia negativa en virtud que el Juzgador de instancia “se pronunció obscuramente sobre la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictar su propio estatuto de personal y clasificar cargos como de libre nombramiento y remoción”, en virtud que “en la sentencia objeto de apelación, el juez de la causa no analizó la competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, lo cual fue opuesto por la representación defensorial en su debida oportunidad”
Vista la anterior denuncia y en relación a vicio de incongruencia negativa debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los artículos 12, 243 ordinal 5°, 244 y 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, esta Corte observa que el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2° La indicación de las partes y de sus apoderados.
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. [Negrillas de esta Corte].
De la norma citada ut supra, se desprenden los requisitos fundamentales que debe contener toda sentencia dictada por los Órganos Jurisdiccionales; entre ellos se encuentra, el deber del Sentenciador de resolver todo lo alegado por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, con el objeto de que el contenido de la sentencia sea expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva y, de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye la finalidad del proceso. [Vid. sentencia N° 511 dictada en fecha 2 de marzo de 2006 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil Sheraton de Venezuela, C.A.].
Dichos requerimientos legales, son requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, los cuales han sido catalogados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De lo anterior se deduce que, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el Juez no resuelve sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción de las partes.
Igualmente, el 24 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal dictó sentencia N° 78 [caso: Fisco Nacional], en la cual expuso con relación al citado vicio de incongruencia negativa, lo siguiente:
“Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” [Subrayado de esta Corte]”.
Ahora bien, esta Corte evidencia del folio 71 al 84 del expediente judicial, escrito de contestación a la querella funcionarial, mediante el cual la representación judicial de la Defensoría del pueblo, indicó que contrariamente a lo alegado por la representación judicial de la ciudadana María carolina Villegas Santana “el Defensor de Pueblo sí es competente para dictar sus normas de personal y para establecer cuales cargos son de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por lo tanto, no invadió materia de Reserva Legal ni incurrió en el vicio de falso supuesto normativo”.
En virtud de ello, pasa esta Corte a revisar el fallo apelado y, al respecto observa que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004 –la cual riela inserta a los folios 226 al 231 del expediente judicial-, omitió la realización de pronunciamiento alguno sobre el alegato de la parte querellada con relación a la cualidad del Defensor del Pueblo para dictar su propio estatuto de personal y clasificar cargos como de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, esta Alzada evidencia que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no existir la debida correspondencia formal entre los alegatos o defensas realizado por la parte querellada y el pronunciamiento definitivo que decidió el mérito de la causa, lo cual hace infringir el principio de exhaustividad que debe contener toda sentencia; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la presente apelación y nulo el fallo apelado, de conformidad con lo establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem. Así se declara.
Dado lo anterior, este Órgano Colegiado entra a revisar el fondo de la presente controversia, en los términos expuestos en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
.- Del fondo del asunto
Precisado los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y visto que se circunscribe principalmente a la solicitud de nulidad de los actos de “Remoción y Retiro, éste último producto del silencio administrativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 09 de diciembre de 2003; en contra del Acto de Retiro acto este [sic] contenido en las Resoluciones N° DF- 2003-217 de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante comunicación N° DGFDSOJ942003, de fecha 24/11/2003, y la N° DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrita por el Defensor del Pueblo por medio de la cual se le notific[ó] habérsele aplicado la medida de remoción de dicho Ente Público”, es por lo corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar los argumentos expuestos por la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana para lo cual se observa que a los fines de la impugnación de los mencionados actos, la recurrente alegó: i) la incompetencia del Defensor de Pueblo para dictar el Estatuto de Personal y establecer procedimientos disciplinarios, a prescribir faltas ni sanciones ii) el falso supuesto al considerar el cargo de su representada como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, iii) la inexistencia del manual descriptivo de clases de cargos de la Defensoría del pueblo.
i) la incompetencia del Defensor de Pueblo para dictar el Estatuto de Personal y establecer procedimientos disciplinarios, a prescribir faltas ni sanciones
Dentro de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, se encuentra el referido a que el Defensor del Pueblo incurrió de manera evidente en usurpación de funciones o desviación de poder, ya que a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo se le habilitó para que dictara la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, es decir, como estaría estructurada organizativamente y no para “dictar Estatuto de Personal alguno y mucho menos a establecer procedimientos disciplinarios, a prescribir faltas ni sanciones”.
Dado lo anterior, la representación judicial de la Defensoría del Pueblo señaló que el defensor de pueblo si era competente para dictar sus normas de personal y para establecer cuales cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no invadió materia de reserva legal ni incurrió en el vicio de falso supuesto normativo.
Visto lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional precisar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
La competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta. Se ha definido en nuestro caso, como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública, en ese sentido y de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la competencia en el campo de derecho público, debe ser de texto expreso, por lo que puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley.
Respecto a este punto de incompetencia y cuando se configura la misma, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)
‘Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte,la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]”.
Igualmente, en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, la Sala indicó:
“[…] tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico[…]”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar el vicio de incompetencia y violación al principio de reserva legal en el que incurrió el Defensor del Pueblo al dictar Estatuto de Personal y establecer procedimientos disciplinarios, para lo cual se hacer menester traer a colación el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 919 del 6 de junio de 2007, en el caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo), en el cual se estableció:
“[…] Lo anterior denota que tal reserva confronta la actividad del reglamentista con la del legislador, en relación con las materias así declaradas en virtud del mandato específico del Constituyente al legislador para que sólo éste regule algunas materias en sus aspectos fundamentales, siendo en la Constitución y en la ley donde se definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público (artículo 137 constitucional). Así en el artículo 156, numerales 31 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estableció que es competencia del Poder Nacional la ‘organización y administración nacional de la justicia, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo’, así como la legislación en materia de ‘organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional’.
Es pertinente para la Sala destacar que la titularidad de la potestad organizatoria no es única, se distribuye, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración. Esta potestad no afecta sólo la creación y extinción de órganos, sino también la esfera de sus funciones, el régimen de nombramiento y atribuciones de sus titulares y del personal que lo conforma.
En cuanto se refiere al Poder Ciudadano, y particularmente a uno de sus componentes, la Defensoría del Pueblo, la Disposición Transitoria Novena de la Constitución estableció lo siguiente:
'Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V (Del Poder Ciudadano), se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. (…) El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución’ (Resaltado de la Sala).
De manera que fue el constituyente quien, atendiendo a la Constitución como verdadera norma de ejecución inmediata, asignó de manera transitoria al Defensor del Pueblo, entre otras, las atribuciones para adelantar la estructura organizativa, posteriormente desarrolladas por el legislador, que le permitiría su funcionamiento como órgano integrante del Poder Ciudadano.
En el caso de autos la recurrente alegó que el Defensor del Pueblo infringió el numeral 1 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia incurrió en usurpación de funciones, al dictar normas ‘de personal y mucho menos establecer procedimientos disciplinarios, prescribir faltas y sanciones, y entre otros, establecer o clasificar los cargos de los funcionarios que laboran en la Institución de libre nombramiento y remoción, ya que esas atribuciones son exclusivamente de reserva legal (…)’.
El vicio de usurpación de funciones se presenta en el acto administrativo cuando una autoridad legítima invade la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, vulnerando los artículos 136 y 137 de la Constitución, en concordancia con la norma constitucional o legal que establezca las correspondientes atribuciones, ‘en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio’. (Vid. Sentencia N° 539 de esta Sala del 1º de junio de 2004).
[…Omissis…]
Precisado lo anterior, cabe destacar que ciertamente corresponde a la Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo parcialmente referido ‘Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’, pero el constituyente habilitó en la Disposición Transitoria Novena, al órgano del Poder Ciudadano en los términos antes indicados, para dictar con fundamento en esta norma, los actos administrativos necesarios para ‘adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa (…)’, y así efectivamente fue ejecutado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la función normativa y ejecución directa del mandato constitucional, sin que ello implique usurpación de funciones de las competencias asignadas al Poder Legislativo Nacional.
Por lo tanto, no encuentra esta Sala que el Defensor del Pueblo al dictar la Resolución N° DP-2003-035, específicamente los artículos 2, 4 y 6, invadiera la esfera de competencia de la Asamblea Nacional ni la reserva legal que a ésta le corresponde en materia de funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público, motivo por el cual el recurso de nulidad interpuesto contra el acto de efectos generales objeto de impugnación, resulta sin lugar y así se declara […]”.
Ahora bien, de lo anterior se denota que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional relativas al funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, no obstante ello, el legislador habilitó al Defensor o Defensora del Pueblo –según se evidencia Disposición Transitoria Novena de la Carta Magna-, para adelantar la estructura organizativa necesaria para regular el debido funcionamiento del Órgano que dirige.
Visto lo anterior, es por lo que resulta diáfana la facultad que detenta el Defensor o Defensora del Pueblo para dictar las normas concernientes a la administración del personal adscrito al ente que dirige, competencia ésta que fue otorgada por el Legislador y cuyo ejercicio no violenta el principio de reserva legal tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 919 de fecha 6 de junio de 2007, recaída en el caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo). Así se declara.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, referido a la incompetencia del Defensor del Pueblo para organizar la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo en virtud del Principio de Reserva Legal. Así se decide.
ii) El falso supuesto al considerar el Defensor del Pueblo que el cargo de su representada como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.
Denunció la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar el cargo de su representada como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.
Por su parte, la representación judicial de la Defensoría del Pueblo señaló que el defensor del pueblo no incurrió “ni en el vicio de falso supuesto de ni en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el Defensor del Pueblo al calificar el cargo como de confianza apreció y valoró adecuadamente las funciones desempeñadas por el Defensor III que conllevan a catalogar el cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, no [incurrió] en el vicio de falso supuesto normativo por cuanto el Defensor del Pueblo aplicó la normativa que se encuentra constitucionalmente autorizado para dictar, la cual se encontraba vigente e indicaba que el cargo ocupado por la accionante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.
Vistos los anteriores alegatos y en cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. [Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en los actos administrativos de remoción y retiro los cual es del siguiente tenor:
• Acto administrativo de remoción: riela inserto en copias certificadas a los folios 150 y 151 del expediente administrativo y lleva plasmada la firma de la ciudadana Carolina Villegas en fecha 21 de octubre del 2003, y es del siguiente tenor:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER CIUDADANO
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Caracas21 de Noviembre de 2003
193° y 144°
RESOLUCION DP-2003-196.
GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, Defensor del Pueblo, designado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 20 de diciembre de 2000, según consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 37.105, de fecha 22 de diciembre de 2000, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 y los numerales 1 y 11 del artículo 7 de la Resolución Número DP-2002-032 del 20 de marzo de 2002, contentiva de las Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 37.413, de fecha 01 de abril de 2002. CONSIDERANDO
Que la Resolución No DP-2003-035, dictada en fecha 17 de febrero de 2003 y publicada en la Gaceta Oficial No. 37.780, del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 2 que los funcionarios y em3eados al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.
CONSIDERANDO
Que en la citada Resolución se decretaron como de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, los cargos clasificados como de alto nivel y de confianza, entre los cuales, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 2, se incluye con categoría de confianza, el cargo de Defensor III.
RESUELVO
PRIMERO.- Remover a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA; titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, del cargo de Defensora III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo este de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 6, numeral 2 de la Resolución N° DP-2003-035, de fecha 17 de Febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo.
SEGUNDO.- Declarar en situación de disponibilidad por el período de un mes, a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, de conformidad con lo establecido en los artículos 47, 48 y 49 de la Resolución No. DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, lapso este durante el cual tendrá derecho a percibir su salario y los complementos correspondientes. La Dirección de Recursos Humanos queda encargada de dar cumplimiento a lo establecido en la presente disposición.
TERCERO.- Notificar de la presente Resolución a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, a los fines de dar cumplimento a lo establecido en el Capítulo IV del Título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CUARTO.- Hacer del conocimiento de la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.962.567, que de considerar que la presente decisión lesiona o menoscaba sus derechos subjetivos y legítimos, podrá ejercer dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto el recurso de reconsideración correspondiente, de acuerdo con lo contenido en el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotada esta vía igualmente podrá dentro del lapso de seis meses (6), acudir a la vía contencioso-administrativa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia” [negrillas y márgenes del original, corchetes de la Corte].
• Acto administrativo de retiro: riela inserto en copias certificadas a los folios 136 al 138 del expediente administrativo y en su parte in fine lleva plasmada la firma de la ciudadana Carolina Villegas en fecha 26 de noviembre del 2003, y es del siguiente tenor:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER CIUDADANO
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Caracas 24 de Noviembre de 2003
193° y 144°
RESOLUCION DP-2003-217.
GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, Defensor del Pueblo, designado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 20 de diciembre de 2000, según consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 37.105, de fecha 22 de diciembre de 2000, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 y los numerales 1 y 11 del artículo 7 de la Resolución Número DP-2002-032 del 20 de marzo de 2002, contentiva de las Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 37.413, de fecha 01 de abril de 2002.
CONSIDERANDO
Que mediante Resolución N° DP-2003-196 del 20 de Octubre de 2003 la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, fue removida del cargo de Defensora III, adscrita a la Defensora Especial de Servicios Públicos, de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo este de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 6 de la Resolución DP-2003-035, dictada en fecha 17 de febrero de 2003.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, mediante Oficio DFGDS 0175-2003 del 20 de Octubre de 2003, recibido y suscrito el 21 de Octubre de 2003, fue legal y formalmente notificada de la Resolución N° DP-2003-196 de fecha 20 de Octubre de 2003.
CONSIDERANDO
Que a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, le fue concedido un (1) mes de disponibilidad, a tenor de lo previsto en los artículos 47, 48 y 49 de la Resolución DP-2003-035, de fecha 17 de Febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de la Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo.
CONSIDERANDO
la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, procedió a efectuar las gestiones reubicatorias de la ciudadana MARIA [sic] VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, mediante Oficio N° DGA/DRH/N° 274-03 del 27 de octubre de 2003, dirigido al Ministerio Público y Oficio N° DGA/DRH/ N° 275 del 27 de Octubre de 2003, dirigido a la Contraloría General de la República, recibiéndose respuesta por parte de la a Contraloría General de la República, mediante Oficio No. 01-04-01-00218 del 31 de Octubre de 2003, indicando la imposibilidad de reubicación de la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad V- 5.962.567. De igual manera, la Dirección de Recursos Humanos procedió, por conducto de la División de Clasificación y Remuneración a constatar la existencia, dentro de su plantilla de personal, de un de carrera de igual, similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba la funcionaria para el momento de su nombramiento en el Cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removida, evidenciándose que no existe ningún cargo que corresponda con el perfil de funcionaria y como consecuencia la imposibilidad de reubicatoria de la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567.
CONSIDERANDO
Que el artículo 48 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, contenidas en la Resolución DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, establece que si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible reubicar al funcionario removido, éste será retirado de la Institución e incorporado al registro de elegibles.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, del cargo de Defensora III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de la fecha de notificación de la Presente Resolución.
SEGUNDO: Ordenar la incorporación de la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, al registro de elegibles correspondiente.
TERCERO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana MARIA [sic] CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.962.567, a los fines de dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [negrillas y márgenes del original, corchetes de la Corte].
Ahora bien, de lo anteriormente transcrito se evidencia que la ciudadana María Carolina Villegas Santana fue removida y retirada del cargo de Defensora III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en la Resolución No DP-2003-035, dictada en fecha 17 de febrero de 2003 y publicada en la Gaceta Oficial No. 37.780, del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, en virtud que el mencionado cargo resultaba de confianza.
En ese sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 2, 4, 6 numeral 2 y 15 de la Resolución N° DP-2003-035, de fecha 17 de Febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780, en fecha 22 de septiembre de 2003, la cual dispone:
Artículo 2.- Los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.
Artículo 4.- Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y que a tal efecto sean nombrados y removidos libremente de esos cargos por el Defensor del Pueblo, sin más limitaciones que las previstas en la presente Resolución.
Artículo 6.- Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o a la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo, tales cargos con los siguientes:
[…Omissis…]
2. Defensor III […].
Artículo 15.- La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual de Descripción de Cargos de la Defensoría del Pueblo, en el cual se definirá los requisitos, funciones y responsabilidad de cada uno de los cargos que requiera la Institución. Dicho Manual será aprobado por el Defensor del Pueblo […]”.
De los artículos transcritos, se desprende diáfanamente que el cargo de “Defensor III”, es un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y por ende, de libre nombramiento y remoción por el Defensor del Pueblo, tal como quedo establecido supra, siendo que corresponde a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo elaborar el Manual de Descripción de Cargos del ese mismo Organismo.
En tal sentido, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que riela inserto a los folios 159 al 162 del expediente judicial, copia certificada de la “DESCRIPCIÓN Y PERFIL DEL CARGO”, el cual fue emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la División de Reclutamiento y Selección, -la cual no fue impugnada por la parte recurrente- y especifica que dentro de las funciones inherentes al cargo de “Defensor III” se encuentran las siguientes:
 Emitir opiniones y evacuar consultas de las diferentes dependencias de la Defensoría del Pueblo y dictar lineamientos y directrices en la materia de su competencia.

 Asesorar y apoyar a las Defensorías Delegadas en las actividades vinculadas con la defensa, vigilancia y promoción de los servicios públicos.

 Realizar informes técnicos, de gestión y especializados en el área de su competencia. Participa en la elaboración del capítulo sobre servicios públicos en el Anuario de la Defensoría.

 Representar a la Defensoría Especial en eventos relacionados con el área de servicios públicos, previo conocimiento de la posición del organismo ante el tema.

[…Omissis...]

 En ausencia de su jefe inmediato supervisa el personal adscrito a esa defensoría Especial.

[…Omissis...]

 El cargo maneja información confidencial referida la investigación sobre casos emblemáticos de empresas prestadoras de servicios públicos.

 Externamente se relaciona con entes públicos y privados que tengan competencia en su área de adscripción para emitir opiniones técnicas o recabar información especializada sobre la materia de servicios públicos.

 Responsabilidad con el manejo de la información que suministra y que recibe”.
Ahora bien, de las funciones supra transcritas -las cuales fueron desarrolladas por la ciudadana María Carolina Villegas Santana, mientras ejercía el cargo de Defensor III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela-, se evidencia un alto grado de responsabilidad y de confianza, en virtud que para la ejecución de las mismas se ameritaba de supervisión, asesoramiento y manejo de información confidencial relativa la prestación de los servicios públicos prestados por la República, lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional constituye un alto grado de confidencialidad. Así se declara.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe puntualizar que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial no se evidencia que la ciudadana María Carolina Villegas Santana cumpliera con la aprobación del respectivo concurso público de credenciales a los fines de acreditarse como funcionario público de carrera, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual mal podría la referida ciudadana alegar una cualidad que no fue demostrada en autos. Así se declara.
En atención a lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar que los actos administrativo impugnados están ajustados a derecho, en consecuencia, esta Corte desecha el alegato esgrimido por le representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, relativo a que la Administración partió de un falso supuesto al considerar que el cargo de “Defensor III” era de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
iii) La inexistencia del manual descriptivo de clases de cargos de la defensoría del pueblo.
En los alegatos enunciados por la parte recurrente se encuentra el hecho que la Defensoría del Pueblo no tiene Manual Descriptivo de Cargos por lo cual ha de tenerse al funcionario como de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República Señaló que “el instrumento donde se encuentran reflejadas las funciones de cada cargo es el Manual Descriptivo de Cargos y no el Registro de Asignación de Cargos como pretende la querellante, y en el caso del Defensor III encontramos que el mismo realiza complejas labores que entrañan un alto grado de confidencialidad, referida a la investigación de casos emblemáticos de empresas prestadoras de servicios públicos”.
Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación nuevamente el artículo 15 de la Resolución N° DP-2003-035, de fecha 17 de Febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780, en fecha 22 de septiembre de 2003, la cual dispone:
Artículo 15.- La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual de Descripción de Cargos de la Defensoría del Pueblo, en el cual se definirá los requisitos, funciones y responsabilidad de cada uno de los cargos que requiera la Institución. Dicho Manual será aprobado por el Defensor del Pueblo […]”.
De lo anterior se desprende que corresponde la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo la elaboración del respectivo Manual de Descripción de Cargos del personal adscrito a dicho Organismo, donde se establezcan las funciones de cada uno de los cargos que requiera la Institución.
Igualmente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional recalcar que riela inserto a los folios 159 al 162 del expediente judicial, copia certificada de la “DESCRIPCIÓN Y PERFIL DEL CARGO”, el cual fue emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la División de Reclutamiento y Selección de la Defensoría del Pueblo y que -no fue impugnada por la parte recurrente-, de donde se desprende que las funciones desarrolladas por la misma se caracterizaban por el carácter de confianza que las mismas ameritaban -análisis efectuado supra-.
Visto lo anterior, es en virtud de lo cual mal podría la representación judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana argüir que la defensoría del pueblo no poseía un Manual de Descripción de Cargos, pues tal como se demostró supra, dicho organismo si posee un instrumento destinado a la descripción y perfil de los cargos del personal adscrito a dicho organismo, motivo por el cual se debe desechar el alegato de marras. Así se decide.
Desechados en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el abogado Javier Gómez González, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, es por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia firmes los actos administrativos de remoción y retiro impugnados. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para cumplir con el fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 48 de fecha 19 de febrero de 2008, mediante la cual ordenó a este Órgano Jurisdiccional “fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto”, por el abogado Javier Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51510, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA CAROLINA VILLEGAS SANTANA contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. DP-2003-196 y DP-2003-217 de fechas 20 de octubre y 24 de noviembre de 2003, emanadas de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.-CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.-ANULA el fallo apelado.
4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2008-000893
Asv/t
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-____________.
La Secretaria,