TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001158
En fecha 1º de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 827-08 de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LORENA CÁRDENAS BOCARDO, titular de la cédula de identidad Nº 6.467.611, asistida por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Kleber Argenis Agelviz Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.510 y 46.233, respectivamente, contra la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008, por el abogado Atilio Agelviz Alarcón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte “(…) y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007, (caso Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua), mediante la cual ordenó la notificación de las partes, en casos como el de autos, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, en consecuencia, se ordenó notificar a las partes así como a la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencidos éstos, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 24 de septiembre y 6 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Rector de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), y a la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 23 de septiembre y 1º de octubre de 2008, respectivamente.
El 13 de noviembre de 2008, la abogada Emma Salas Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.688, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), solicitó el “desistimiento de la acción”.
En fecha 5 de diciembre de 2008, el abogado Kleber Argenis Agelviz Porras, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 17 de diciembre de 2008, la abogada Emma Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), ratificó la diligencia presentada el 13 de noviembre de 2008, mediante la cual solicitó el “desistimiento de la acción”.
En fecha 13 de enero de 2009, la abogada Emma Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), presentó escrito de promoción de pruebas.
El 19 de febrero de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 3 de marzo de 2009.
En fecha 3 de marzo de 2009, la abogada Emma Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), ratificó las diligencias presentadas en fechas 13 de noviembre y 17 de diciembre de 2008, mediante la cual solicitó el “desistimiento de la acción”. Asimismo, solicitó el “(…) cómputo de los días transcurridos a los fines de formalizar la apelación anunciada ello con la finalidad de constatar la desidia de la parte recurrente (…)”.
El 4 de marzo de 2009, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual se recibió en igual fecha.
Por auto de fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas presentados y las “(…) admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…)”.
Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2009, el Secretario del Juzgado de Sustanciación, ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 23 de marzo de 2009, exclusive, hasta el 31 de marzo de 2009, inclusive.
En la misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “(…) desde el día 23 de marzo de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 24, 26, 30 y 31 de marzo de 2009 (…)”.
Mediante auto de igual fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que “Visto el cómputo anterior, donde se constata que venció el lapso de apelación del auto dictado en fecha 23 de marzo de 2009, y por cuanto no existe prueba que evacuar, en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de ley”.
En fecha 1º de abril de 2009, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 14 de abril de 2009.
Por auto de fecha 20 de abril de 2009, se fijó para el 10 de junio de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 8 de febrero de 2010, la abogada Emma Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), consignó “(…) copia certificada de Resolución Nº 2009.337.1451 del Consejo Universitario de la Universidad Pedagogica (sic) Experimental Libertador, de fecha 08 de diciembre de 2009, con la cual pretendo demostrar el decaimiento de la presente causa, pues en la misma se le concede la Jubilación a la ciudadana Lorena Beatriz Cárdenas Bocardo, parte recurrente en esta demanda, lo que quiere decir que la mencionada ciudadana nada tiene que reclamar a la Universidad Pedagogica (sic) Experimental Libertador (…)”.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 19 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-00334 de fecha 15 de marzo de 2010, esta Corte declaró su competencia para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), improcedente la solicitud de declaratoria de “desistimiento de la acción” formulada por la representación judicial de la Universidad Pedagógica experimental Libertador (UPEL), negó la solicitud del decaimiento del objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, formulada por la apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL) y ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que siguiera en curso el procedimiento de Ley.
En fecha 27 de abril de 2010, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República.
El 13 de mayo de 2010, el alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, la cual fue recibida en fecha 10 de mayo de 2010, por la ciudadana Lisbeth Camero.
En fechas 13 de mayo y 1º de junio de 2010, el alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Rector de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), y a la Procuradora de General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 11 y 28 de mayo de 2010.
Por auto de fecha 13 de julio de 2010, esta Corte una vez revisadas las actas procesales que integran la presente causa y notificadas como se encontraban las partes, se ordenó de conformidad con lo establecido en la Clausula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 junio de 2010, pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 20 de julio de 2010, la abogada Emma Gabriela Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, consignó escrito de conclusiones.
Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2010, esta Corte solicitó a la Dirección General de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, que consignara ante este Órgano Jurisdiccional la referida documentación, ello es, -el manual descriptivo de cargos que regula a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador- o cualquier otro documento tendente a verificar si la querellante fue removida del cargo Jefe de Tecnología de Información y Comunicación (Jefe de la Unidad de Soporte Técnico), tal y como lo señalara el Juzgador de Instancia y lo denunciara la parte querellante, o sólo fue separada de las funciones de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, y por ende se dejaría de pagar la prima de jerarquía asignada a dicho cargo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Rector de la Universidad Pedagógica Experimental Libertados (UPEL), el cual fue recibido por la ciudadana Zuleima Ojeda, que se desempeñaba como asistente de correspondencia.
El 9 de noviembre de 2010, la abogada Emma Salas Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), quien consignó la información solicitada por esta Corte mediante auto de fecha 4 de agosto de 2010.
El 17 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco, actuando con el carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación expresa de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 20 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigida a la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, la cual fue recibida por su apoderado judicial abogado Atilio Agelviz Alarcón,
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, vista la notificación de todas las partes.
El 10 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2007, la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, asistida por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Kleber Argenis Agelviz Porras, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), reformulada en fecha 8 de enero de 2008, efectuando las siguientes fundamentaciones:
Expuso, que en fecha 1º de febrero de 1986, comenzó a prestar servicio en la Universidad recurrida “(…) donde he desarrollado mi carrera profesional en el Área de Informática (…) hasta alcanzar por ascenso sucesivos el cargo de Jefe de Tecnología de Información y Comunicación (…)”. (Negrillas del original).
Señaló, que mediante la Resolución Rectoral Nº 170, de fecha 22 de noviembre de 2001, fue notificada de la reclasificación y ubicación en el cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos Administrativos y en fecha 5 de diciembre de 2007, la Directora de Informática le informó de manera verbal que desde el 1º de diciembre de 2007, había cesado en el desempeño de las funciones como Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, por lo que señaló que “(…) la situación creada por la precitada Directora de Informática de la Universidad Pedagógica ha generado en mi persona dificultades en el seno de mi familia, así como en lo personal y profesional, puesto que cerca como me encuentro del tiempo reglamentario para obtener el beneficio de mi jubilación se me presenta una situación inesperada e injustificada en virtud del fiel cumplimiento de mis funciones en cada una de las responsabilidades administrativas que (sic) asumido”.
Denunció, que la decisión está viciada de nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que carece de los motivos fácticos y jurídicos que debe revestir toda actuación de la Administración, toda vez que “(…) se inscribe en el ámbito de los ACTOS MATERIALES, y por tanto se VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA (…)”, ya que lesionó sus derechos a la estabilidad y al trabajo. (Negrillas y mayúsculas del original).
Solicitó “(…) la revisión y revocatoria de tal ACTO MATERIAL recurrido, comunicado verbalmente, además, bajo la premisa de un FALSO SUPUESTO, al presumirse que parte del equivoco (sic) de ‘removerme’ de un supuesto cargo de libre nombramiento y remoción, que no está definido como tal en el Manual de Cargos de OPSU para el Personal Administrativo de las Universidades Nacional, ni el Consejo Universitario de la UPEL lo ha clasificado (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Destacó, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta “(…) vista la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para mi supuesta remoción porque el derecho es ajeno a la decisión recurrida (…)”.
Finalmente, solicitó “(…) Primero, en reconocer conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) que el CARGO DE JEFE DE LA UNIDAD DE SOPORTE TECNICO (sic), de la Dirección de Informática, es un Cargo de Carrera.- Segundo, que la Universidad Pedagógica Experimental Libertador por no contar con el Manual de Cargos, debidamente aprobado por el Consejo Universitario, que determine las respectivas calificaciones y clasificaciones, tal y como está dispuesto en la tantas veces citada Ley del Estatuto que permita su aplicación, no se deben dar procesos de interpretación como presumiblemente podría ser el caso de marras; Tercero, que en atención a los dos puntos anteriormente señalados se admita que me desempeñaba en un Cargo de Carrera, como Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, y en consecuencia sujeto a la tutela de la Ley del Estatuto y no a interpretaciones personales al momento de su aplicación, y Cuarto; en consecuencia, se proceda a mi reincorporación en el Cargo de Carrera desempeñado en esa Casa de Estudios con el pago de la Prima Profesional de Categoría dejada de percibir desde la notificación de la Ilegal Decisión recurrida, con todos los beneficios por efectos de las Nomas de Homologación del Sector Universitario, hasta mi definitiva reincorporación”. (Negrillas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 26 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“La actora aduce que ingresó el 1° de febrero de 1986 en la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (U.P.E.L.) como funcionaria de carrera hasta alcanzar por ascensos el cargo de Jefe de Tecnología de Información y Comunicación. Que con anterioridad al ascenso de categoría, al haber obtenido el título de Licenciada, la designaron Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, adscrita a la Dirección de Informática de la referida Universidad. Que se le notificó de la reclasificación y ubicación en el cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del Consejo Nacional de Universidades. Asevera que el 05 de diciembre de 2007 la ciudadana Jenny Matilde Guillén Celis, Directora de Informática de la mencionada Casa de Estudios le informó verbalmente lo siguiente: ‘‘…desde el primero de diciembre había cesado en el desempeño de las funciones como Jefe de la Unidad de Soporte Técnico…’’, notificación que -dice- le solicitó le pasara por escrito, dado el carácter de esa decisión que puede inscribirse en el género de los actos materiales, violándose con ello su derecho a la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el derecho al trabajo y al salario previstos en los artículos 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Por su parte las apoderadas judiciales de la Universidad querellada rebaten el alegato argumentando que el Rector tiene señalada la competencia para designar a los funcionarios que ocuparán los cargos de jerarquía dentro de la estructura Universitaria de conformidad con el artículo 32 numeral 12 del Reglamento General de la Universidad, siendo estos cargos de comando o de jerarquía Universitaria, los denominados de libre nombramiento del Rector. Que cualquier funcionario de carrera puede detentar una prima de jerarquía, pues sólo es necesario la anuencia del Rector que se expresa mediante una Resolución Rectoral como la que en su momento le fue acordada a la querellante; que al obtener la Resolución para comandar jerárquicamente el cargo de Jefe de la Unidad, lógicamente le correspondía la prima de jerarquía. Que la prima de jerarquía está íntimamente ligada al cargo de la estructura, es decir, que quien detenta un cargo de Jefe en la estructura universitaria, lógicamente debe cobrar dicha prima que cesará una vez que concluya sus funciones de jerarca.
Considera prudente advertir este Tribunal, que la parte actora erró al querellarse contra una actuación material -que dice- le fue informada de manera verbal por la Directora de Informática de esa Casa de Estudios en fecha 5 de diciembre de 2007, habida cuenta que consta al folio ciento cincuenta y uno (151) (documento que fue consignado por la parte accionada no impugnado) oficio N° UPEL/DGP/2007/ 2430 de fecha 12 de diciembre de 2007 dirigido a la ciudadana LIC. Lorena Cárdenas (parte actora) el cual fue suscrito por la Directora General de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, ciudadana María Teresa Centeno de Algomeda, mediante el cual se le informó lo siguiente:
‘Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que en esta Dirección se recibió copia de la Resolución Rectoral N° 490 de fecha 15.11.2007, mediante la cual el ciudadano Rector Designó a partir del 01/12/2007, como Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, al ciudadano Prof. GABRIEL CUBEROS, en razón de lo cual a partir de la fecha indicada no percibirá la prima de jerarquía que venía percibiendo por ocupar la Jefatura de la Unidad Antes indicada’.
De manera pues, que la actuación material que impugna la querellante, al tiempo que asevera en el libelo que presumiblemente existe un falso supuesto en cuanto a la calificación de su situación jurídica administrativa, además de solicitar en su petitorio que se reconozca de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), que el cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico de la Dirección de Informática es de carrera, resulta contradictoria con el acto antes transcrito, el cual lo estima este Tribunal como el acto de remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, cargo éste que desempeñaba la querellante, de allí que independientemente de la legal o ilegal justificación del mismo, lo determinante en este caso a los fines del presente juicio, es que la actora debió impugnar el acto mediante el cual se le separó del cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, remoción que le fue notificada el 12 de diciembre de 2007 (folio 151 del expediente judicial), de allí que considera este Tribunal que lo aducido por la actora en el sentido de que se le removió bajo la figura de una actuación material, resulta irrelevante, pues lo determinante es que existe un acto mediante el cual se le notificó de la designación del ciudadano Gabriel Cuberos en el cargo que ella desempeñaba, lo que llevaba consigo su remoción del cargo que ejercía, el cual debió recurrir y no lo hizo.
A mayor abundamiento, observa este Tribunal que la querellante solicita que se reconozca ‘conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) que el cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico de la Dirección de Informática es un cargo de carrera’. Para decidir al respecto este Tribunal revisa la documental que promovió la actora para sostener que el referido cargo es de carrera, y en tal sentido observa que la misma consigna (folios 42 al 79 del expediente judicial) la Tercera Acta Convenio de los Trabajadores Administrativos de la Universidad Pedagógica Experimental (U.P.E.L.), documento éste que considera este Órgano Jurisdiccional no puede ser apreciado para justificar que el cargo que desempeñaba la querellante es de carrera. Aunado a ello la parte accionada consignó un documento (ver folio 128 del expediente judicial) en el que se evidencia que el referido cargo tenía asignada una prima de jerarquía, beneficio éste que en la función pública sólo le es otorgado a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual hace presumir que tampoco ese cargo era de carrera. Aunado a ello, a los folios 123 y 124 del expediente judicial constan documentos, los cuales no fueron impugnados en juicio, que revelan que la actora ejercía funciones de supervisión, lo cual de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la ubica en un cargo de confianza, de allí que su alegato resulta infundado y así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, es evidente que la actuación que asevera y reclama la actora mediante esta querella, no violó su derecho a la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el derecho al trabajo y al salario previstos en los artículos 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, toda vez que tal como lo afirman las representantes judiciales de la Universidad accionada, a la misma se le removió del cargo que desempeñaba y para conservarle su estabilidad, la Administración la reincorporó en el cargo de carrera de Jefe de Tecnología de Informática y Comunicación, lo cual no fue negado por la actora, de allí que la presente querella se declara SIN LUGAR, y así se decide”. (Destacado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 5 de diciembre de 2008, el abogado Kleber Argenis Agelviz Porras, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “(…) En fecha oportuna apelamos de tal decisión dados los graves errores de interpretación de que adolece, ante la ausencia de una verdadera motivación fáctica, que la hacen contraria a derecho como lo demostraremos en esta segunda instancia (…)”.
Adujo, que “(…) nosotros hicimos los señalamientos acerca de la presunción inducida y que pudo servir de motivación para remover a nuestra mandante de unas funciones enmarcadas en la naturaleza de su cargo de Carrera al que accedió a lo largo de toda su antigüedad en la Universidad y que tratándose de una (sic) acto material sin el debido fundamento jurídico se afectaba de nulidad absoluta, independientemente de su objeto válido o no, pues no se trata de una actuación anulable capaz de subsanarse, sino de una conducta ilícita Y esa postura nuestra no fue refutada ni cuestionada por el querellado, quien antes por lo contrario se encerró en la concepción que percibíamos, de atacar el cargo y las funciones de nuestra representada como de alto nivel, concepción que admite el juzgador bajo la errónea interpretación de que la prima otorgada a nuestra mandante categorizaba esas funciones y hasta el cargo, no obstante las apuntaciones hechas, en la propia decisión y que analizaremos detenidamente. Es importante, desde ya aseverar que se trato (sic) de una actuación material, ejecutado por funcionario incompetente, situación esta (sic) tampoco analizada y que inciden en el grave error de interpretación de la Recurrida que no admite la certeza del procedimiento administrativo del que hiciéramos uso, pero al mismo tiempo por la seguridad demostrada, se permita la DECLARATORIA SIN LUGAR. Esas circunstancias, así anotadas, Ciudadanos Jueces, constituyen la mejor demostración para la procedencia y declaratoria con lugar del Recurso interpuesto”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Manifestó, que la sentencia apelada “(…) se vicia de NULIDAD ABSOLUTA al no valorar objetivamente y conforme a derecho lo alegado y probado en autos, y además desvirtuar el objeto de la Querella (Recurso) y pretender imponer su parecer en una situación totalmente fuera de contexto con la asimilación de criterios ajenos a la doctrina y jurisprudencia del Contencioso Funcionarial. En efecto, la RECURRIDA se detiene sólo en el análisis exegético del Acto Administrativo de LA ASIGNACIÓN DE LAS FUNCIONES EN LA UNIDAD DE SOPORTE TÉCNICO, de la Dirección de Informática, de la Querellada, al Ciudadano GABRIEL CUBEROS, acto ese que le fuera notificado a nuestra mandante el mismo día en que se había interpuesto la Querella, es decir, con posterioridad a la notificación verbal de su CESE de funciones en la precitada Unidad de Soporte Técnico y que categorizamos en el ámbito de los ACTOS MATERIALES y olvida en su contexto los planteamientos que hiciéramos del vicio de NULIDAD ABSOLUTA de que estaba afectado el acto recurrido, dada la ausencia del acto administrativo que le sirviera de fundamento, y porque esa Resolución No. 490 valorada por la recurrida en nada puede subsumir lo puntualizado en la naturaleza del Acto recurrido, que nunca podría encuadrarse en el ámbito de los actos anulables para que pretender que esa notificación subsanaba el error administrativo de la Directora de Informática y por tanto operaba un cambio en el carácter constitutivo de ese acto impugnado (…)”, por lo que “(…) no cabe duda del grave error en que incurre la recurrida, pues si bien es cierto se dio un acto administrativo para el nombramiento de un funcionario en la Unidad de Soporte Técnico de la Dirección de Informática, ese acto per se no impone en forma determinante que esa es una vía para sustituir a un funcionario pues desconoceríamos las formas y procedimientos que informan una correcta administración en un Sistema de Personal que se precie de tal (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Destacó, que “(…) debemos rechazar el criterio de la recurrida a la hora de valorar los alcances y ámbito de aplicación de la Tercera ACTA CONVENIO DE LOS TRABAJADORES ADMINISTRATIVOS de la Universidad, cuando hubo dos señalamientos precisos, de nuestra parte, que no fueron contradichos, relacionados con el régimen jurídico del Personal Administrativo de las Universidades Públicas, que si bien ese régimen regulatorio está apegado jurisprudencialmente al REGIMEN (sic) ESTATUTARIO, no es menos cierto que el órgano competente para fijar tablas, escalas y calificación de ese Personal lo está en la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), con la observación de que cuando un cargo creado en una Universidad Pública no esté terminado en el Manual de Cargos, el Consejo Universitario de la respectiva Universidad deberá calificarlo y esa no es la situación en el presente caso, amen (sic) de que en el Acta Convenio la Universidad convino en la determinación y calificación de los cargos de libre Nombramiento y Remoción, sin que haya asomos de la sujeción de la situación planteada al caso y que siendo Ley entre las partes debió considerar la recurrida, pues caso contrario seria (sic) desconocer igualmente los alcances y ámbito de aplicación del articulo (sic) 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Agregó, que “(…) la RECURRIDA, al señalar que: ‘… documento este (sic) que considera este Organo (sic) Jurisdiccional no puede ser apreciado para justificar que el cargo que desempeñaba la querellante era Carrera...’, debemos rechazarlo enfáticamente en razón de no haber esgrimido las razones de hecho y de derecho a que le obliga el uso discrecional de su facultad para violentar flagrantemente el valor fundamental de una prueba que la querellada no rechazó y que antes por lo contrario también consigno (sic) en su escrito de promoción de pruebas, haciendo inconcebible que nuestro planteamiento no se haya analizado en todo el contexto de lo exigido (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Destacó, que “(…) en la revisión de los errores de interpretación, en que incurre la Recurrida, encontramos el establecido en cuanto a uno de los supuestos correspondientes a las funciones de nuestra representada, en materia de supervisión al trabajo encomendado a la actividad de Soporte Técnico, al pretender osadamente a señalar que esa es una de las características definitorias del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al Personal de Confianza, sin que haya expresión alguna de la Querellada sobre la naturaleza de ese cargo al momento de removerla, tampoco indicada en el acto de designación del Ciudadano Gabriel Cuberos, planteamiento éste fuera de todo contexto toda vez que esa actividad supervisora no está indicada como tal en la referida disposición alegada, por lo que se hace incomprensible e inaceptable tal postura. He allí los errores de apreciación en que incurrió LA RECURRIDA fundamento de nuestra apelación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Reiteró, que la sentencia apelada “(…) de una parte toman como absolutos los criterios de la representación de la querellada, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, en cuanto a la naturaleza de los planteamientos formulados y podemos ubicar en el verdadero contexto de la clasificación de las funciones, desempeñadas por muestra mandante, en la Unidad de Soporte Técnico, que no del cargo puesto que el suyo igualmente de Carrera lo ha ejercido con anterioridad y es de mayor jerarquía; y en contraposición descarta nuestro planteamiento basado en un ACTO ADMINISTRATIVO no determinativo para la sustitución de nuestra representada que además conoció con posterioridad a la actuación material de la Directora de Informática y al momento de haber interpuesto el recurso, objeto de la presente apelación”. (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, mediante decisión de fecha 15 de marzo de 2010, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el escrito de fundamentación, y al respecto se observa que los alegatos explanados antes esta instancia se circunscriben a que “(…) En fecha oportuna apelamos de tal decisión dados los graves errores de interpretación de que adolece, ante la ausencia de una verdadera motivación fáctica, que la hacen contraria a derecho como lo demostraremos en esta segunda instancia (…)”, específicamente del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, sobre la denuncia de errónea interpretación de la Ley por parte del Juez a quo, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…)”.

De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma.
Siendo así, y a los fines de determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las consideraciones siguientes:
Se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto contra “(…) el ACTO MATERIAL, de la Ciudadana JENNY MATILDE GUILLEN (sic) CELIS (…) quien en su carácter de Directora De Informática de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, en fecha Miércoles Cinco (05) del presente mes de Diciembre de 2007, me participó verbalmente en su Oficina que desde el día Primero de este mismo mes y año había cesado en mi cargo de Jefe de Unidad de soporte técnico (…)”.

Por su parte, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró que “Por lo anteriormente expuesto, es evidente que la actuación que asevera y reclama la actora mediante esta querella, no violó su derecho a la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el derecho al trabajo y al salario previstos en los artículos 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, toda vez que tal como lo afirman las representantes judiciales de la Universidad accionada, a la misma se le removió del cargo que desempeñaba y para conservarle su estabilidad, la Administración la reincorporó en el cargo de carrera de Jefe de Tecnología de Informática y Comunicación, lo cual no fue negado por la actora, de allí que la presente querella se declara SIN LUGAR, y así se decide”. (Negrillas del original).
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 5 de diciembre de 2008, el abogado Kleber Argenis Agelviz Porras, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, mediante el cual denunció que “(…) nosotros hicimos los señalamientos acerca de la presunción inducida y que pudo servir de motivación para remover a nuestra mandante de unas funciones enmarcadas en la naturaleza de su cargo de Carrera al que accedió a lo largo de toda su antigüedad en la Universidad y que tratándose de una (sic) acto material sin el debido fundamento jurídico se afectaba de nulidad absoluta, independientemente de su objeto válido o no, pues no se trata de una actuación anulable capaz de subsanarse, sino de una conducta ilícita y esa postura nuestra no fue refutada ni cuestionada por el querellado, quien antes por lo contrario se encerró en la concepción que percibíamos, de atacar el cargo y las funciones de nuestra representada como de alto nivel, concepción que admite el juzgador bajo la errónea interpretación de que la prima otorgada a nuestra mandante categorizaba esas funciones y hasta el cargo, no obstante las apuntaciones hechas, en la propia decisión y que analizaremos detenidamente. Es importante, desde ya aseverar que se trato (sic) de una actuación material, ejecutado por funcionario incompetente, situación esta (sic) tampoco analizada y que inciden en el grave error de interpretación de la Recurrida que no admite la certeza del procedimiento administrativo del que hiciéramos uso, pero al mismo tiempo por la seguridad demostrada, se permita la DECLARATORIA SIN LUGAR. Esas circunstancias, así anotadas, Ciudadanos Jueces, constituyen la mejor demostración para la procedencia y declaratoria con lugar del Recurso interpuesto”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Por su parte, indicó el Juez de Primera Instancia que “(…) la parte actora erró al querellarse contra una actuación material -que dice- le fue informada de manera verbal por la Directora de Informática de esa Casa de Estudios en fecha 5 de diciembre de 2007, habida cuenta que consta al folio ciento cincuenta y uno (151) (documento que fue consignado por la parte accionada no impugnado) oficio N° UPEL/DGP/2007/ 2430 de fecha 12 de diciembre de 2007 dirigido a la ciudadana LIC. Lorena Cárdenas (parte actora) el cual fue suscrito por la Directora General de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, ciudadana María Teresa Centeno de Algomeda, mediante el cual se le informó (…)” que el Rector designó a partir del 1º de diciembre de 2007, al ciudadano Gabriel Cuberos como Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, en consecuencia, a partir de dicha fecha no percibiría la prima de jerarquía, por lo que consideró que “(…) la actuación material que impugna la querellante, al tiempo que asevera en el libelo que presumiblemente existe un falso supuesto en cuanto a la calificación de su situación jurídica administrativa, además de solicitar en su petitorio que se reconozca de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Manual Descriptivo de Cargos Administrativos de las Universidades Nacionales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), que el cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico de la Dirección de Informática es de carrera, resulta contradictoria con el acto antes transcrito, el cual lo estima este Tribunal como el acto de remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, cargo éste que desempeñaba la querellante, de allí que independientemente de la legal o ilegal justificación del mismo, lo determinante en este caso a los fines del presente juicio, es que la actora debió impugnar el acto mediante el cual se le separó del cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, remoción que le fue notificada el 12 de diciembre de 2007 (folio 151 del expediente judicial), de allí que considera este Tribunal que lo aducido por la actora en el sentido de que se le removió bajo la figura de una actuación material, resulta irrelevante, pues lo determinante es que existe un acto mediante el cual se le notificó de la designación del ciudadano Gabriel Cuberos en el cargo que ella desempeñaba, lo que llevaba consigo su remoción del cargo que ejercía, el cual debió recurrir y no lo hizo (…)”.
Al respecto, debe esta Corte señalar que más allá de la importancia que reviste el determinar contra que acto fue ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto es sabida la amplitud y alcance que reviste el recurso contencioso administrativo funcionarial, lo medular consiste en determinar si a la ciudadana le fueron violentados sus derechos, al haberle dejado de pagar la prima de jerarquía a la que alude.
Bajo este contexto, es de resaltar que con ocasión a la información solicitada por esta Corte en fecha 4 de agosto de 2010, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, remitió la información requerida, e igualmente presentó escrito mediante el cual señaló expresamente “El cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, tenía asignada una prima de jerarquía, beneficio este que en la función pública sólo le es otorgado a los funcionarios a los funcionario que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual por contrapuesto al cargo de Jefe de Tecnología de Información y Comunicación es un cargo de carrera. La actora ejercía funciones de supervisión, lo cual de conformidad con el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública la ubica en un cargo de confianza. A la misma se le removió del cargo que desempeñaba y para conservarle su estabilidad, la Universidad la reincorporó en el cargo de carrera de jefe de Tecnología de Información y Comunicación”. (Negrillas de esta Corte).
En este sentido se observa, que la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, ocupó el cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, desde el 22 de noviembre de 2001 (folio 406 del expediente judicial) hasta el 12 de diciembre de 2007 (folio 151 del expediente judicial) fecha en la cual fue tácitamente removida del cargo un cargo de libre nombramiento y remoción y ubicada en un cargo de carrera como lo era para ese momento el cargo de Jefe de Tecnología de Información.
En este orden de ideas, es de apuntar que el cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, le correspondía el pago de la prima de jerarquía, tal y como se evidencia de la “TABLA DE PRIMAS POR JERARQUÍA”, que corre al folio 382 del expediente judicial, en la cual se destaca los cargos a los cuales les correspondía el pago de la misma, y en la que se excluye al cargo de Jefe de Tecnología de Información y Comunicación.
Ahora bien, al haber sido removida del referido cargo y ubicado posteriormente en otro cargo, al cual no le correspondía el pago de la prima de jerarquía, evidentemente debía ser suspendido el pago de dicha prima, por cuanto no le correspondía el pago de la misma, todo ello en razón de las nuevas funciones que habría de ejercer, esto es, en el cargo de Jefe de Tecnología de Información y Comunicación.
Aunado a lo expuesto, es oportuno destacar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso: Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad.”(Negrillas de esta Corte)

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, procedió a la remoción de la recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual sin duda alguna no efectuó en estricto cumplimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, informándole de la remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Soporte Técnico, y del nombramiento del ciudadano Gabriel Cuberos, simplemente se limitó a informar a la recurrente del nombramiento del prenombrado ciudadano en dicho cargo, habiendo una remoción implícita o tácita en tal acto.
Ahora bien, tal circunstancia si bien es cierto no debe convertirse en una práctica por parte de dicha Universidad, de manera alguna invalida el actuar de la Administración, por cuanto se desprende una actitud inequívoca por parte de ésta, que era remover a la recurrente y nombrar en su lugar al ciudadano Gabriel Cuberos, lo cual en nada contraviene a nuestra a los derechos de la recurrente.
Por tales motivos, esta Corte EXHORTA a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, para que en casos subsiguientes, dicte actos administrativos, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello con el objeto de no generar dudas en sus destinarios y reflejar la actuación transparente de la Administración.
Por la motivación que antecede, esta Corte considera que no hubo una errónea interpretación de ley por parte del Juzgador de primera instancia, en consecuencia declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado Atilio Agelviz Alarcón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lorena Cárdenas Bocardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y en consecuencia se confirma el fallo apelado.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008, por el abogado Atilio Agelviz Alarcón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LORENA CÁRDENAS BOCARDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/04
Exp. Nº AP42-R-2008-001158

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria,