TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, CATORCE (14) DE ABRIL DE 2011
AÑOS 200° Y 152°
En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 974-10, de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.398 y 48.301, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano HUMBERTO MIGUEL TORRES BARRITTO, titular de la cédula de identidad Nº 6.671.530, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 01 de noviembre de 2010 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiéndose que, la parte apelante debería presentar escrito de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLAMSIL.
El 17 de enero de 2011, se recibió de la abogada Milagro Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 18 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman los autos, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa:
Corresponde pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación Judicial del Organismo querellado en fecha 8 de noviembre de 2010, contra la sentencia dictada por el el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que en fecha 1º de noviembre de 2010, declaró:
“[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Alexander Gallardo Pérez Oscar Guilarte Hernández, actuando en sus carácter de apoderados judiciales del ciudadano HUMBERTO MIGUEL TORRES BARITTO, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-170-09 dictado el 23 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ordena reincorporar al querellante al cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.
TERCERO: Por lo que se refiere a la petición que hace el querellante que se le cancele las ‘demás compensaciones dejados (sic) de percibir, tomando como base un salario integral mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 6.874.77)…’, la misma se NIEGA por la motivación antes expuesta.
CUARTO: En cuanto a la solicitud que hace el querellante que se le cancele las “utilidades. Remuneración Especial de fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”, se niega por la motiva antes expuesta” (Negritas y mayúsculas del fallo) (Corchetes de esta Alzada)

Ahora bien, en el caso sub iudice, el recurrente fue removido y retirado del cargo de Abogado Integral III, adscrito a la Dirección de Empresas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante Resolución Nº SBIF-DSB-IO-GRH-170-09 dictado el 23 de abril de 2009 (Vid. folios 14 al 18 del expediente judicial), suscrita por el Superintendente, ciudadano Edgar Hernández Behrens, que textualmente señaló entre otras cosas:
“[…omissis…]
En criterio de es[e] Despacho, la función pública resulta incompatible con las actividades desplegadas por los interventores, en atención a la cualidad del cargo y a la capacidad jurídica que limita el ejercicio de la función pública. Es de meridiana apreciación que el tercer aparte del artículo 392 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, […]¸ ratificada por el Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, […]¸establece que los interventores que se designen no ostentaran la condición de funcionarios públicos y serán responsables de las actuaciones que realicen en ejercicio de las atribuciones conferidas por el mandato, siendo que su remuneración será fijada por el Consejo Superior con cargo a las cuentas de la institución financiera intervenida. En este sentido, la cualidad de funcionario se adquiere por el cumplimiento de los extremos legales contenidos en las disposiciones de los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La situación jurídica activa ostentada por el arriba mencionado ciudadano, con posterioridad al nombramiento de Abogado III, para ejercer funciones inherentes a las atribuciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, avaladas, valoradas y reguladas por el ordenamiento jurídico vigente están enlazadas con los efectos previstos en la misma norma, siendo que dichos supuestos de hecho se encuentran, entre otros, la cualidad jurídica.
[…omissis…]
Por otra parte, el cabalgamiento de las figuras jurídicas de funcionario público e interventor contraviene la disposición constitucional contenida en el artículo 145 que establece que los funcionarios públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad. La designación de un ciudadano para el cargo de ‘interventor de una institución financiera’ indica el desempeño de funciones asociadas a un sector de la economía nacional. El Estado, en el desarrollo de sus funciones, en el resguardo de las garantías y en su actuación político-administrativa constituye una entidad universal de derecho público, dentro de los límites geográficos, económicos, políticos y sociales establecidos por su máximo códice; mientras que cualquier organización social, política o económica regida por el derecho privado constituye una parcialidad de ese universo.
Asociado a la disposición ut supra señalada, coexiste la disposición constitucional contenida en el artículo 148 que establece que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, siendo que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados, implica la renuncia del primero, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La interpretación extensiva de esta máxima constitucional conduce a indicar que si por disposición de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el desempeño de los interventores será remunerado con cargo a las cuentas de la entidad intervenida y no pudiendo éstos ostentar la cualidad de funcionarios, se debe entender que la aceptación del cargo conlleva la renuncia implícita del cargo público cuando no se comprobare la renuncia expresa de dicho destino público, no debiendo la Administración erogar emolumento, sueldo o remuneración alguna a tenor de dicha disposición.
En consecuencia, le corresponde a la Administración Pública, en resguardo de sus intereses legítimos y de los derechos y obligaciones derivados de la función de intervención procesar el egreso del ciudadano Humberto Miguel Torres Baritto, […], por cuanto se debió entender que la aceptación y desempeño del citado ciudadano en el cargo de interventor implica la renuncia al cargo de Abogado integral III, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de es[a] Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […].
III
RESUELVE
[…omissis…]
Segundo: Exigir el reintegro de los montos recibidos desde la fecha de su tácita renuncia hasta el formal retiro de es[a] Institución
[…omissis…]”
Cabe agregar que, en el caso de marras el recurrente solicita que sea declarada la nulidad del acto administrativo que lo remueve y retira del cargo ocupado y en consecuencia solicita su reincorporación alegando en su escrito recursivo que:
“[…] no existe ninguna manifestación de voluntad escrita de parte de [su] representado que implique o exprese el deseo de renunciar al cargo ejercido en la SUDEBAN, por lo que el Superintendente de Bancos actúo [sic] movido por el error de hecho de la existencia de la renuncia. Antes bien, la aceptación de la designación como interventor se hizo en razón de que el nombramiento lo hacía el Superintendente de Banco para el mismo destino público, como su máximo jerarca administrativo, para cumplir funciones de control de la SUDEBAN, dentro del marco de las labores que tenía asignadas como Abogado Integral III
[…omississ…]
[…] la Ley General de Bancos [sic], no deja lugar a dudas al indicar que el cargo de interventor no tiene carácter público y en consecuencia, no puede constituir un segundo destino público remunerado cuya aceptación produjera la renuncia tácita del cargo en la SUDEBAN,[…]” (Mayúsculas, subrayado y negritas del recurrente) (Corchetes nuestros)

Por tanto, desprende que la Administración resolvió remover y retirar al recurrente en virtud de haber desempeñado de manera simultánea los cargos de interventor y de Abogado Integral III, ordenándole reintegrar los montos recibidos por concepto de sueldos y otras percepciones salariales de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a partir del momento que comenzó a ocupar la función de Interventor, que consideró el Superintendente dio lugar a la renuncia tácita.
Ahora bien, esta Corte observa que, establecido por la Administración de control bancario la incompatibilidad en el desempeño de los cargos de interventor y Abogado Integral III, así como la orden de reintegrar los sueldos percibidos por el desempeño del cargo de la Administración Pública, resulta necesario verificar la existencia de dichos pagos, los cuales esta Alzada considera imprescindibles para poder emitir un pronunciamiento ajustado a derecho en la presente causa, particularmente, a los fines de determinar si existió la incompatibilidad que sostuvo la Superintendencia.
Es por ello que, esta Corte, con el propósito de tener un mejor conocimiento del caso planteado, cumpliendo de esta manera con el fin teleológico del proceso, que no es otro que servir de instrumento para la realización de la justicia, considera necesario requerir, o bien los recibos de pago suministrados al ciudadano Humberto Miguel Torres Barritto en el ejercicio del cargo de Abogado Integral III, o bien cualquier otro documento afín a esta solicitud, donde se evidencien las remuneraciones correspondientes al periodo desde que fue designado Interventor por primera vez (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.960 de fecha 26 de junio de 2008) hasta el momento en que el Superintendente decidió su retiro de la Institución, de forma tal que este Órgano Jurisdiccional pueda conocer si se efectuaron los pagos que la Administración reclama le sean reintegrados.
La solicitud anterior obedece a que de la lectura detallada del expediente sólo constan documentales que demuestran el pago de remuneraciones realizadas con ocasión al ejercicio del cargo de Interventor, por lo que, a los fines de evaluar si procede la supuesta incompatibilidad de cargos, resulta necesario conocer si el hoy accionante recibió los pagos concernientes al cargo de Abogado Integral III adscrito a la Gerencia de Empresas Intervenidas de la Superintendencia, durante el tiempo que detentó las funciones de Interventor de Instituciones Financieras.
Ello así, con base en las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (sancionada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 reimpresa por error material mediante por Gaceta Oficial Nº 39.410 del 29 de junio de 2010), se ORDENA la notificación del Organismo recurrido, para que consigne en un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en autos el recibo de su notificación, copia certificada de los recibos de pago o cualquier otro documento donde puedan observarse remuneraciones realizadas al recurrente en razón del cargo de Abogado Integral III, antes identificado, desde la fecha en que se originó la presunta renuncia tácita considerada por la Superintendencia, que concuerda con el momento en que el hoy accionante comenzó a ejercer las funciones de Interventor (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.960 del 26 de junio de 2008), hasta la fecha en que ese Organismo resolvió la remoción y retiro del accionante, lo cual le permitirá a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar un mejor análisis y estudio de la presente causa .
Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión, y visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia numero 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte ORDENA la notificación del ciudadano HUMBERTO MIGUEL TORRES BARRITTO, a los fines de que, en caso que la información solicitada en este auto sea consignada, pueda -si así lo quisiera- impugnar la información presentada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente de la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
Advierte esta Corte Segunda que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, se dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación que consta en autos.

II
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO antes Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la última notificación, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
Asimismo se ORDENA la notificación del ciudadano HUMBERTO MIGUEL TORRES BARRITTO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2010-001201.
ASV/22/20

En la misma fecha ___________________ (____) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.