TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000215
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 23 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 057-11 de fecha 14 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº 12.416.720, asistido por el abogado Alejandro Canónico, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.038, respectivamente, contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 1º de febrero de 2011 por el abogado Alejandro Canónico, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 17 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible el recurso funcionarial incoado.
El 24 de febrero de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido de que una vez vencido el lapso de cinco (5) días continuos que se conceden como término de la distancia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado con las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de ser declarado desistido el procedimiento por la falta de fundamentación.
El 4 de abril de 2011, la Secretaría de esta Corte Segunda dejó constancia del vencimiento del lapso fijado en el auto de fecha 24 de febrero de 2011 y se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho desde el 24 de febrero de 2011 hasta el 22 de marzo de 2011.
Mediante el mismo auto, la Secretaría dejó constancia de que desde el 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta el 1º de marzo de 2011, inclusive, transcurrieron cinco (5) días continuos correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2011 y 1º de marzo de 2011, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia de que desde el 2 de marzo de 2011, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el 22 de marzo de 2011, ambos inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21 y 22 de marzo de 2011.
El 5 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de octubre de 2009, el ciudadano Yonnathan Ortega, asistido por el abogado Alejandro Canónico, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[e]n fecha 16 de julio de 2.009, fu[e] notificado, por medio de oficio identificado con el Nro. 00531-09, que mediante acto administrativo de fecha 16 de julio del año 2.009, se acordó [su] remoción del cargo de Alguacil Jefe de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado [sic] Nueva Esparta; […] en concordancia con lo dispuesto en los artículos 534 del Código Orgánico Procesal Penal, 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función […]. En contra de la mencionada resolución interpus[o] Recurso de Reconsideración, sin que [le] fuera respondido”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] comen[zó] a prestar [sus] servicios como funcionario del poder judicial en fecha 30 de agosto del año 1.993, en el cargo de Archivista Judicial para el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado [sic] Nueva Esparta […]. Y en ese sentido considerado Funcionario de Carrera Judicial […]. Posteriormente y con motivo de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en el año 1999, fu[e] designado Alguacil del Circuito Judicial Penal […]”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Señaló con referencia al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que “[…] en la norma en ninguna parte se menciona que los alguaciles son de libre nombramiento y remoción, sólo que remite al Estatuto de Personal la forma legal y su tratamiento […].
No obstante lo anterior afirma que “[…] en el supuesto negado que el cargo de Alguacil sea considerado un cargo de confianza por las funciones que desempeña y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, no debe olvidarse que [su] ingreso a la función pública judicial fue en un cargo de carrera judicial (Archivista judicial) y que fu[e] catalogado como FUNCIONARIO DE CARRERA.” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] si [es] removido del cargo de libre nombramiento y remoción (Alguacil) deb[e] ser reincorporado al cargo de carrera judicial original (Archivista Judicial), y no ser excluido como ilegalmente fu[e] del servicio activo, todo esto de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 del Estatuto de Personal del Poder Judicial […] el cual [l]e otorga el derecho a reingresar a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado en la carrera judicial.” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que no hay lugar a dudas de que “[…] e1 acto administrativo por medio del cual fu[e] removido del cargo que venía ocupando dentro del poder judicial, se encuentra viciado de nulidad, porque siendo un funcionario de carrera, goz[a] de estabilidad, razón por la cual [su] remoción resulta una medida totalmente errónea, carente de fundamento jurídico alguno, y mucho mas [sic] [su] exclusión del servicio judicial activo.” (Corchetes de esta Corte).
En relación a la violación al debido proceso aseveró que “[…] mediante la remoción se [l]e vulneró el derecho al debido proceso debido a que no se [l]e tramitó el procedimiento de destitución si es que consideraban que había incurrido en alguna irregularidad, y en todo caso, tampoco se tramitó el procedimiento administrativo señalado en las normas propio de los funcionarios de carrera que son pasados a un cargo de libre nombramiento y remoción. Es por ello que se encuentra patentizado la violación al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y peor aun [sic] la violación del artículo 49 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó “[…] se sirva Decretar Medida Cautelar Innominada, en la presente causa en virtud de que se encuentra demostrado la violación de Derechos y Garantías Constitucionales, en el sentido de que se [l]e considere como funcionario activo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Poder Judicial) y específicamente del Circuito Judicial Penal del estado [sic] Nueva Esparta, y por ende se [l]e pague [su] sueldo mensual, hasta tanto se decida definitivamente el presente proceso judicial. O en todo caso, invocando la Clausula [sic] del Estado Social de Derecho y de Justicia, se le ordene al Presidente del Circuito judicial Penal del [sic] estado Nueva Esparta, abstenerse de excluir[l]e de los beneficios sociales, tales como, seguro médico y caja de ahorros, hasta tanto se decida la presente querella […]”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente es su petitorio solicitó se declarara “[…] la ilegalidad del acto administrativo constituido por la RESOLUCIÓN NRO. 71, EMANADA DEL PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ESPARTA, EN FECHA 16 DE JULIO DEL AÑO 2009 […] POR MEDIO DE LA CUAL FU[E] REMOVIDO DEL CARGO DE ALGUACIL JEFE DE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA; y en consecuencia se ordene [su] reincorporación al referido cargo. […] Ordenar o condenar a la REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, al pago de los conceptos laborales económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde [su] ilegal desincorporación de la nómina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia […].” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró inadmisible el recurso contencioso funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…omissis…]

Para declarar procedente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el día 9-10-2009 por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO, contra la Resolución N° Nº 71 de fecha 16-7-2009, dictada por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se hace necesario determinar previamente si no se había producido el silencio administrativo alegado por la representación judicial de querellada, cuando se presentó el recurso en vía judicial que ahora nos ocupa, siendo que en el escrito recursivo (folio 3 del Cuaderno Principal), el propio recurrente afirmó el ejercicio del recurso de reconsideración sin que el mismo hubiera sido respondido.
Así las cosas, se observa que, con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se suprimió el agotamiento de las vías conciliatorias previas que, en otrora, establecía la Ley de Carrera Administrativa y acarreaban la inadmisibilidad del recurso judicial, como el que ahora nos ocupa. Con dicha reforma, el Legislador en materia funcionarial eliminó los obstáculos que se presentaban en sede administrativa o en vía interna, para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
En este sentido, al no exigir, la ley especial, el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de las querellas funcionariales, el funcionario afectado puede, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ocurrencia del hecho o desde el día en que fue notificado del acto, acceder ante el órgano judicial competente a recurrir del mismo. En consecuencia, la aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde están previstos los recursos internos, ante la Ley especial que es la Ley del Estatuto de la Función Pública se da en virtud de la existencia de alguna laguna o silencio.
En cuanto a los recursos administrativos en sede administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública le permite al funcionario afectado optar entre su formulación o el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, porque en el encabezamiento del artículo 92, eiusdem, establece que los actos administrativos de carácter particular agotan la vía administrativa y se propondrán dentro del término de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la misma Ley. A tales efectos, la Ley del Estatuto de la Función Pública nada dispone respecto a los actos de remoción o la destitución, como sí lo hace en el caso de la impugnación de los resultados de la evaluación (artículo 62), donde prevé el recurso de reconsideración, o en el supuesto de amonestación que faculta al funcionario a ejercer el recurso jerárquico, sin necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración, lo cual conduce a interpretar que, si el afectado procede a formular un recurso en sede administrativa, debe esperar la respuesta del mismo para acudir a la vía judicial, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
En el presente caso, del contenido del artículo Segundo de la propia Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, se advierte que el Presidente del Circuito Judicial Penal si [sic] le indicó al funcionario removido, que podía ejercer dos (2) recursos de acuerdo a los artículos 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estos son, el recurso de reconsideración y el recurso contencioso administrativo funcionarial, respectivamente (folio 10 del Cuaderno Principal), siendo que la notificación del acto se cumplió el día 16-7-2009 mediante oficio N° 00531-09 de esa fecha (folio 8 de la primera pieza), de acuerdo a la propia afirmación del querellante en su recurso.
El artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el plazo para el ejercicio del recurso de reconsideración en los siguientes términos:’El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso’.
Sin embargo, el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso distinto al anterior para aquellos supuestos en que el acto administrativo lo haya dictado el Ministro, regulación normativa que se aplica analógicamente en los casos en que el autor del acto definitivo en sede administrativa, sea la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública. Así las cosas, el artículo 91, eiusdem, contempla lo siguiente: ‘El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación’.
Ahora bien, en el expediente administrativo no consta el escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO, contra la Resolución N° 71 dictada en fecha 16-7-2009, ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en el dicho de la abogada sustituta de la Procuradora General de la República se hizo en fecha 6-8-2009. Sin embargo, tal fecha enunciada por la precitada representación judicial de la parte recurrida en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, no fue contradicha ni rechazada con posterioridad a la misma por el querellante, por lo que se toma como cierto el día 9-10-2009, como la oportunidad de interposición del recurso de reconsideración en vía administrativa ante la máxima autoridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO,a los fines del cómputo del lapso correspondiente, habida cuenta que el mencionado recurrente advirtió en su escrito recursivo que ejerció recurso de reconsideración sin que le fuera respondido, violándose con ello el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aplicando las normas transcritas al caso de autos, el Tribunal observa que la representación judicial de la parte querellada adujo en el escrito de contestación del recurso, que el querellante interpuso recurso de reconsideración el día 6-8-2009, contra la Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, siendo el plazo para resolverlo de noventa (90) días, tal como lo dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acogiendo el Tribunal dicho argumento en el sentido que el Juez tiene potestad discrecional para remover Alguaciles y, en el caso específico del Presidente del Circuito Judicial Penal, se encuentra facultado como máxima autoridad administrativa en el área penal dentro de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, para remover al Alguacil Jefe que coordina a los Alguaciles del respectivo Circuito y considerando al respecto, que en el presente caso, no procede computar el lapso de quince (15) días hábiles a que se contrae el encabezamiento del artículo 94, eiusdem, para determinar el plazo correspondiente al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Asimismo se advierte que ese plazo de noventa (90) días debe computarse por días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece ‘…En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderán por día hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo al calendario de la Administración Pública…’ (resaltado del Tribunal), siendo interpretado en los mismos términos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En este orden de ideas, por notoriedad judicial, quien aquí se pronuncia conoce de la existencia de los calendarios judiciales que al principio de cada año, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suministra a todas las Oficinas de las Direcciones Regionales y Tribunales de la República, donde se establecen los días laborables tanto para el personal administrativo, como para el personal judicial. Al respecto, se advierte que en el Calendario Judicial 2009, aparecen indicados días laborables y no laborables, a nivel nacional, del cual se pueden inferir los días hábiles, en el sentido establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito.
Así las cosas se observa en el referido Calendario Judicial del año 2009 que, entre el día 6-8-2009, oportunidad en que fue interpuesto por el querellante el recurso de reconsideración en sede administrativa, exclusive y el día 9-10-2009, fecha en la cual se propuso el recurso contencioso administrativo funcionarial ante este Juzgado Superior observa que transcurrieron cuarenta y tres (43) días hábiles, por cuanto en dicho período se excluyeron dos (2) días no laborables en lo administrativo, nacional y regional: AGOSTO: viernes 7, lunes 10, martes 11, miércoles 12, jueves 13, viernes 14, lunes 17, martes 18, jueves 20, viernes 21, lunes 24, martes 25, miércoles 26, jueves 27, viernes 28 y lunes 31. SEPTIEMBRE: (martes 1, Día de la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura),miércoles 2, jueves 3, viernes 4, lunes 7, (martes 8 “Día de la Natividad de la Virgen María”, festividad religiosa regional de la Virgen del Valle, Patrona de Oriente), miércoles 9, jueves 10, viernes 11, lunes 14, martes 15, miércoles 16, jueves 17, viernes 18, lunes 21, martes 22, miércoles 23, jueves 24, viernes 25, lunes 28, martes 29 y miércoles 30. OCTUBRE: jueves 1, viernes 2, lunes 5, martes 6, miércoles 7, jueves 8 y viernes 9.
Así también se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que: ‘Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir’. (Resaltado del Tribunal).
Al respecto, cabe resaltar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 06302 de fecha 23-11-2005, dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, en los términos siguientes:
‘…Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia o al menos no reporta consecuencias jurídicas importantes para el proceso, dada la eliminación en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de la causal de inadmisibilidad relativa al agotamiento de la vía administrativa. Sin embargo, tal premisa, a juicio de la Sala, resulta errada, toda vez que la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo más no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente.
Lo expuesto se colige de principios, tales como, el de economía y eficacia del proceso, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, es aún posible o facultativo que la persona afectada por una determinada actuación administrativa, ejerza los recursos administrativos previstos en la ley a tal efecto, supuesto en el cual carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto.
Paralelamente a ello debe señalarse, que de admitirse lo contrario podrían suscitarse decisiones contradictorias, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado, supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad.
De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante…’(Resaltado del Tribunal).

En virtud del criterio jurisprudencial transcrito, observa el Tribunal que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 20-5-2004, el agotamiento de la vía administrativa dejó de ser una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, cuando el administrado haya procedido a ejercer los recursos administrativos que la ley prevé al efecto, de manera tal que, habiendo hecho uso el interesado de dichos recursos en sede administrativa, una vez que se le de [sic] respuesta a los mismos u opere el silencio administrativo por la omisión de pronunciamiento de la Administración, queda abierta la vía jurisdiccional para interponer el recurso judicial correspondiente.
En consecuencia, desde el día hábil siguiente al 6-8-2009, fecha en que el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO propuso recurso de reconsideración ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, esta es 7-8-2009, hasta el día 9-10-2009, oportunidad en que el querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo examen, transcurrieron CUARENTA Y TRES (43) DÍAS HÁBILES. En consecuencia, concluye este Juzgado Superior que para el día 9-10-2009, aún no había vencido el plazo de NOVENTA (90) DÍAS HÁBILES, en interpretación de las normas administrativas “in commento”, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido y proceder entonces al recurso judicial subsiguiente, por lo que la vía contenciosa administrativa funcionarial no se encontraba abierta para ese momento, ya que el aludido recurso interno no había sido decidido en sentido contrario o distinto al solicitado por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO, de acuerdo al artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De manera que no habiendo transcurrido íntegramente el lapso de noventa (90) días, para el momento en que el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, no había operado la ficción del silencio administrativo, para que diera cabida a aquel, que sería el recurso judicial subsiguiente, por cuanto la ley especial, que es la Ley del Estatuto de la Función Pública, no ha consagrado ningún recurso en vía interna o en sede administrativa, para el caso de la remoción de funcionarios, en forma específica, siendo aplicable los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber interpuesto el recurrente en fecha 6-8-2009, recurso de reconsideración contra la decisión de remoción dictada por la máxima autoridad administrativa del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta al cual se encontraba adscrito el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO, todo lo cual hace procedente el alegato de INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo funcionarial formulado ante esta instancia judicial por el prenombrado querellante, alegado por la sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación a la querella. ASÍ SE DECLARA.
En razón de la declaratoria de inadmisibilidad anterior, resulta improcedente para este Juzgado Superior, pasar a analizar las pruebas cursantes en autos para resolver el fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.
IV. DISPOSITIVA.-
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 9-10-2009, por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.416.720, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, nivel PL, Oficina N° 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, estado nueva Esparta, contra la Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, dictada por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que lo remueve del cargo de Alguacil Jefe de la Oficina del Alguacilazgo del referido Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.
[…omissis…]”( Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la apelación
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso funcionarial incoado, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.” (Resaltado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar, dentro del lapso de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente por la Alzada, el escrito de fundamentación de la apelación en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta el 1º de marzo de 2011, inclusive, transcurrieron cinco (5) días continuos correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2011 y 1º de marzo de 2011, relativos al término de la distancia. Igualmente consta que desde el 2 de marzo de 2011, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el 22 de marzo de 2011, ambos inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21 y 22 de marzo de 2011, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas) ratificada en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones de la Constitución.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso contencioso funcionarial incoado. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de febrero de 2011, por el abogado Alejandro Canónico, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YONNATHAN ORTEGA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 17 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YONNATHAN ORTEGA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alejandro Canónico el 1º de febrero de 2011.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

EXP. Nº AP42-R-2011-000215
ASV/44

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.

La Secretaria,