TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000023

El 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Gregorio Torrealba, Andrés José Linares Benzo y María Gabriela Viera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.763, 42.259 y 137.757, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), domiciliada en la ciudad de Puerto Cabello Estado Carabobo, “originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial (sic), bajo el Nro. 30, Tomo .16-A, en fecha 25 de mayo de 1956, posteriormente modificado su domicilio al actual, según acta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 7 de septiembre de 1979, bajo el N° 23, Tomo 85-B e inscrita la refundición de sus estatutos, por ante el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de noviembre de 1999, bajo el N° 12, Tomo 188-A” contra los actos administrativos denegatorios tácitos, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que declararon en status de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)” las Solicitudes presentadas por la precitada empresa.
El 1º de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, difirió el pronunciamiento respecto de la admisibilidad del presente asunto, para el tercer (3º) día de despacho siguiente.
El 15 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; seguidamente, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con la presente causa e indicó que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas se procedería a remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 21 de marzo de 2011, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación, y por auto separado de esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 28 de febrero de 2011, los abogados José Gregorio Torrealba, Andrés José Linares Benzo y María Gabriela Viera, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que su representada “(…) consignó ante el operador cambiario autorizado, las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (‘Solicitudes’) a las que, posteriormente, le fueron otorgadas las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (‘AAD’) (…) CADIVI emitió las respectivas Autorizaciones de Liquidaciones de Divisas (‘ALD’) (…)”, en los términos que se transcriben a continuación: (Mayúsculas del original).
N° DE SOLICITUD CÓDIGO
ALD FECHA DE LA ALD MONTO DE LA ALD
12330068 1875722 26/11/2009 $7.094.560,00
12675990 1929226 02/02/2010 $2.915.000,00
12676619 1929228 02/02/2010 $1.650.000,00
12675831 1929224 02/02/2010 $5.445.000,00
12676175 1929227 02/02/2010 $1.402.500,00
12833773 1942194 24/02/2010 $1.156.815,00
12833825 1942195 24/02/2010 $627.330,00
12854166 1959274 10/03/2010 $1.254.000,00
12862024 1967341 23/03/2010 $1.622.500,00

Arguyeron, que “No obstante haber obtenido los ALD correspondientes, MONACA, ya que se encontraba bajo el régimen de administración especial (…) se encontró con serias dificultades para obtener créditos de las instituciones bancarias a las que les había solicitado con la finalidad de cubrir diversas obligaciones, entre las que se encontraba el pago de la importación de trigo objeto de las Solicitudes presentadas a CADIVI (…)”. (Mayúsculas del original).
En ese sentido apuntaron, que una vez obtenidos los créditos solicitados, su mandante procedió a pagar el monto correspondiente y le fueron liquidadas las divisas por las sumas indicadas supra, en el siguiente orden, solicitud Nº 12330068 el 18 de marzo de 2010; solicitudes Nros. 12675990, 12676619, 12675831, 12676175 y 12833825, el 16 de abril de 2010; solicitud Nº 12833773 el 20 de abril de 2010; y las solicitudes Nros. 12854166 y 12862024 el 27 de abril de 2010.
Destacaron, que “(…) para obtener los créditos solicitados, con la finalidad de no afectar el abastecimiento de los productos procesados a base de trigo (que era la materia prima objeto de importación), y coadyuvar al Estado al cumplimiento de la garantía de seguridad alimentaria prevista en el artículo 305 de la CRBV, procedió a nacionalizar los cargamentos objeto de las importaciones para las cuales había sido aprobada la liquidación de divisas, antes de la efectiva liquidación de las mismas por parte del Banco Central de Venezuela”.
Así pues, indicaron a través de un cuadro demostrativo, que la nacionalización de las mercancías correspondientes a dichas solicitudes, las efectuaron en el orden siguiente:
N° DE
SOLICITUD FECHA DE
LIQUIDACIÓN FECHA DE NACIONALIZACIÓN
12330068 18/03/2010 15/01/2010
12675990 16/04/2010 15/03/2010
12676619 16/04/2010 22/03/2010
12675831 16/04/2010 22/03/2010
12676175 16/04/2010 15/03/2010
12833773 20/04/2010 13/04/2010
12833825 16/04/2010 13/04/2010
12854166 27/04/2010 22/04/2010
12862024 27/04/2010 14/04/2010

Refirieron, que su representada procedió a realizar los reintegros de divisas al Banco Central de Venezuela, por los montos que señalan a continuación, en el siguiente orden:
N° DE SOLICITUD REINTEGRO DEL REMANENTE AL BCV FECHA DE REINTEGRO
12330068 $116.922,22 24/03/2010
12675990 $59.223,34 18/05/2010
12676619 $207.612,00 18/05/2010
12675831 $677.914,24 18/05/2010
12676175 $298.817,92 18/05/2010
12833773 no aplica no aplica
12833825 $5,13 18/05/2010
12854166 $283.478,54 18/05/2010
12862024 $246.731,10 18/05/2010

Señalaron, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a notificarle a su representada mediante correos electrónicos que las solicitudes por ella solicitada se encontraban en estatus de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, en las siguientes fechas, Solicitudes Nros. 12330068 y 12833825, el 16 de junio de 2010; Solicitudes Nros. 12675990, 12854166, 12862024, 12675831 y 12676619, el 10 de agosto de 2010; Solicitud Nº 12833773 el 19 de julio de 2010;
En igualdad de términos, manifiestan que se percataron el 20 de octubre de 2010, que la Solicitud Nº 12676175, se encontraba en el mismo estatus de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, en virtud de haber nacionalizado la mercancía el 15 de marzo de 2010, antes de efectuarse la liquidación de las divisas, (esto es, el 16 de abril de 2010).
Manifestaron, que su representada interpuso recurso de reconsideración contra dichos actos de notificación dentro de los quince (15) días hábiles, y que hasta la fecha de la interposición del presente recurso ha “(…) vencido con creces el lapso de 15 días hábiles que tenía CADIVI para decidir y el de 90 días hábiles, de conformidad con el artículo 32 de la LOJCA, para que comience a contarse el plazo de caducidad para intentar la presente acción, CADIVI no ha dado respuesta a los recursos de reconsideración indicados (…) por lo que se ha producido el silencio administrativo mediante el cual se confirmó tácitamente el contenido de los actos que fueron impugnados en sede administrativa, generando de esta manera los actos tácitos objetos de la impugnación mediante el presente recurso de nulidad”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “(…) los actos denegatorios tácitos generados por el silencio administrativo de CADIVI al no dar respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos por nuestra representada, se encuentran viciados de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron la inmotivación de los actos, al ser confirmados por los actos denegatorios tácitos generados por el silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que por ello no cumplen con los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adujeron, que al no señalárseles en los actos denegatorios tácitos impugnados, el fundamento legal en que se basa para ordenar el reintegro total de las divisas obtenidas, se les conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, denunciaron la violación al principio de legalidad y tipicidad, contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los cuales, no puede imponérseles sanción alguna por un hecho que la ley no ha calificado como falta, y “(…) en el presente caso, los actos denegatorios tácitos generados por el silencio administrativo de CADIVI al confirmar los actos impugnados en sede administrativa, imponen dos sanciones: i) La ejecución de la fianza otorgada por nuestra representada, y ii) la exclusión de nuestra representada de la modalidad de pago a la vista. De dichas sanciones sólo la segunda se encuentra prevista en el artículo 33 de la Providencia 098, circunstancia ésta que violenta lo establecido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución (…) si bien es posible que el legislador delegue la potestad de establecer sanciones de carácter administrativa mediante el uso de la potestad reglamentaria, tal potestad no fue conferida a CADIVI”. (Mayúsculas del original).
Solicitaron, la desaplicación por control difuso lo dispuesto en el artículo 33 de la Providencia 098 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 11 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el día 28 de ese mismo mes y año, con el Nº 39.252.
Denunciaron el vicio de falso supuesto, en los siguientes términos: “(…) en el supuesto negado que esta Corte estime que (…) las solicitudes presentadas por nuestra representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo, no incurren en el vicio de inmotivación a continuación señalamos que se encuentran viciados de nulidad absoluta en virtud de que esa Comisión incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho”, toda vez que el referido artículo 33 de la precitada Providencia 098 “(…) NO ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE QUE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) PUEDA EXIGIR UN REINTEGRO DE DIVISAS PARA EL CASO EN QUE UN ADMINISTRADO BAJO LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA INCUMPLA O EXISTA UN CAMBIO EN LA FORMA CONTEMPLADA PARA DICHA MODALIDAD”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregaron, que en todo caso el aludido artículo “(…) únicamente establece que esa Comisión podrá exigir a un importador el reintegro parcial o total de las divisas en dos supuestos, a saber: A) Cuando no ha consignado por ante esa Comisión los requisitos de la Solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas, contemplados en el artículo 27 de la Providencia Nº 098, o; B) Cuando el monto pagado en divisas al Proveedor fuere inferior al autorizado”.
Así, consideraron que su representada “(…) no se encuentra en ninguno de los 2 supuestos de hecho establecidos en el artículo in commento, esto es, ha consignado ante esa Administración, todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 27 de la Providencia Nº 098 y, adicionalmente, en vista que el monto autorizado fue superior al realmente utilizado, y (…) ha reintegrado la (sic) divisas remanentes de la operación de importación (…) mal podría esa Comisión (…) ordenar a nuestra representada un reintegro de divisas (…) ”.
Refirieron, que “(…) resulta desproporcionada la orden de reintegro so pena de ejecutar las fianzas y excluir a MONACA de la modalidad de pago a la vista, por cuanto la misma no toma en consideración las consecuencias de suspender a nuestra representada del sistema de adquisición de divisas por medio de la modalidad de pago a la vista (…)”. (Mayúscula del original).
Solicitaron le sea aplicada a su representada la exención de responsabilidad administrativa, “(…) que consiste en el estado de necesidad, aplicable por analogía entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (…)”, por cuanto, a su decir “(…) MONACA obró constreñida por la necesidad de salvar en general al pueblo venezolano, del grave peligro de descomposición y finalmente de pérdida que corrían las numerosas toneladas de trigo que se encontraban en puerto venezolano (…) CADIVI debió haber valorado el grave peligro que habría significado para la seguridad alimentaria de la Nación la pérdida de numerosas toneladas de trigo que se nacionalizaron antes de la liquidación de divisas autorizadas por CADIVI en vista de la necesidad de evitar la pérdida de dicha materia prima, razón por la cual MONACA decidió nacionalizar antes de pagar al proveedor (…)”. (Mayúsculas del original).
Igualmente, solicitaron de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete a favor de su mandante, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por su representada.
Señalaron en cuanto al fumus boni iuris, que “(…) ha quedado demostrada la violación de los derechos constitucionales de nuestra representada, relativos al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se ha manifestado a lo largo del presente escrito, diversas razones que sin lugar a dudas llevan a presumir el derecho que asiste a nuestra representada (…)”.
Agregaron, respecto del periculum in mora, que “(…) de ejecutarse los actos cuya nulidad se solicita, a nuestra representada se le causará un grave daño patrimonial al tener que reintegrar el equivalente a VEINTITRÉS MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCO Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 23.167.705,00) al Banco Central de Venezuela (BCV) a través de un operador cambiario”. (Mayúsculas y negrilla del original).
Destacaron, respecto del requisito de ponderación de intereses que “(…) de suspenderse a nuestra representada de la modalidad de pago a la vista, la misma no podrá acceder a la (sic) divisas necesarias para llevar a cabo su actividad comercial la cual implicaría la paralización de las actividades de producción de la empresa con el consecuente desabastecimiento de un producto tan importante para la población venezolana como lo es la harina de trigo, poniendo en riesgo la seguridad alimentaria venezolana (…)”.
Finalmente, solicitaron se “(…) ADMITA el recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad ejercido contra los actos denegatorios generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI (…) CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión efectos (…) CON LUGAR el recurso de nulidad y en consecuencia declare la NULIDAD ABSOLUTA de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión proferida el 15 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió el presente recurso y declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del mismo, se ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte emita pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, lo cual pasa a examinar, y, a tal efecto observa:
Los apoderados judiciales de la empresa recurrente, interpusieron recurso de nulidad contra los actos administrativos denegatorios tácitos, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que declararon en status de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)” las Solicitudes presentadas por la precitada empresa, respecto de los cuales pretenden sean suspendidos sus efectos.
La notificación de los aludidos actos, respecto de los cuales De dichos actos, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) declaró “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, las solicitudes para la adquisición de divisas para la importación de trigo por parte de la sociedad mercantil Monaca C.A., se produjo en el siguiente orden, de las solicitudes Nros. 12833825 y 12330068, el 16 de junio de 2010; de las solicitudes Nros. 12854166 y 12833773, el 19 de julio de 2010; de las solicitudes Nros. 12675990, 12862024, 12676619 y 12675831, el 10 de agosto de 2010, y de la solicitud Nro. 12676175, el 20 de octubre de 2010.
A los fines de enervar los efectos de dichas notificaciones la empresa recurrente interpuso recursos de reconsideración ante la referida Comisión, en el siguiente orden:
Contra los actos de notificación de fecha 16 de junio de 2010, incoaron recurso de reconsideración el 8 de julio de 2010; en efecto cursan los respectivos escritos a los folios 53 al 76 –perteneciente a la solicitud Nº 12330068- y a los folios 231 al 254 –atinente a la solicitud Nº 12833825-.
Contra los actos de notificación de fecha 19 de julio de 2010, incoaron recurso de reconsideración el 9 de agosto de 2010; al efecto cursan los respectivos escritos a los folios 199 al 222 –perteneciente a la solicitud Nº 12833773- y a los folios 263 al 285 –atinente a la solicitud Nº 12854166-.
Contra los actos de notificación de fecha 10 de agosto de 2010, incoaron recurso de reconsideración el 23 de agosto de 2010; al efecto cursan los respectivos escritos a los folios 85 al 108 –perteneciente a la solicitud Nº 12675990- a los folios 116 al 139 –atinente a la solicitud Nº 12676619-, a los folios 149 al 171 –respecto de la solicitud Nº 12675831- y a los folios 294 al 317 –atinente a la solicitud Nº 12862024-.
Contra la observación efectuada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respecto de la solicitud Nº 12676175, de la cual manifestaron haber tenido conocimiento mediante la búsqueda de información por número de solicitud, el 20 de octubre de 2010, interpusieron recurso de reconsideración el 4 de noviembre de 2010, dicho escrito corre inserto a los folios 180 al 191 del presente expediente.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente señalar a la representación judicial de la parte recurrente, que para declarar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 -vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad donde se requirió la protección cautelar-, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…Omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere de la revisión de los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han venido revisando a los fines de conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora, pues mientras este último, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero sí deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos solicitada y a tal efecto esta Corte evidencia que a los folios 45, 77, 109, 140, 172, 192, 223, 255 y 286 del presente expediente, cursan copias de planillas de solicitudes de autorización de adquisición de divisas para importación, realizadas por la empresa Monaca C.A., en el siguiente orden:
N° DE
SOLICITUD FECHA DE CONSIGNACIÓN
12330068 30/10/2009
12675990 14/12/2009
12676619 14/12/2009
12675831 14/12/2009
12676175 14/12/2009
12833773 18/01/2010
12833825 21/01/2010
12854166 02/02/2010
12862024 04/02/2010

Asimismo, se observa de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, que dicha representación manifiesta, que “(…) para obtener los créditos solicitados, (…) procedió a nacionalizar los cargamentos objeto de las importaciones para las cuales había sido aprobada la liquidación de divisas, antes de la efectiva liquidación de las mismas por parte del Banco Central de Venezuela”.
En este sentido señalaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente, que la nacionalización de las mercancías correspondientes a dichas solicitudes, las efectuaron en el orden siguiente:
N° DE
SOLICITUD FECHA DE NACIONALIZACIÓN FECHA DE
LIQUIDACIÓN
12330068 15/01/2010 18/03/2010
12675990 15/03/2010 16/04/2010
12676619 22/03/2010 16/04/2010
12675831 22/03/2010 16/04/2010
12676175 15/03/2010 16/04/2010
12833773 13/04/2010 20/04/2010
12833825 13/04/2010 16/04/2010
12854166 22/04/2010 27/04/2010
12862024 14/04/2010 27/04/2010

De lo anterior, se desprende que la Solicitud Nº 12330068 con fecha de liquidación 18 de marzo de 2010, fue nacionalizada el 15 de enero de 2010.
Que las solicitudes Nros. 12675990 y 12676175, fueron liquidadas las divisas solicitadas, el 16 de abril de 2010 y la empresa procedió a efectuar la nacionalización de las mercancías, el 15 de marzo de 2010.
Asimismo se observa que las solicitudes Nros. 12676619 y 12675831, la liquidación de las mismas se efectuó el 16 de abril de 2010, sin embargo la empresa realizó el proceso de nacionalización, el 22 de marzo de 2010.
De igual modo, las solicitudes Nros. 12833773 y 12833825, liquidadas en fecha 16 y 20 de abril de 2010, la empresa recurrente realizó la nacionalización de la mercancía el 13 de abril de 2010.
Igualmente, las solicitudes Nros. 12854166 y 12862024, con fecha de liquidación 27 de abril de 2010; la empresa recurrente realizó la nacionalización de la mercancía con antelación, en fechas 14 y 22 de abril, en el orden indicado.
En virtud de lo anterior, esto es, haber realizado la nacionalización de la mercancía con antelación a la liquidación de las divisas, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) declaró “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, ello con base en lo previsto en el artículo 33 de la Providencia Nº 098 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 11 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el día 28 de ese mismo mes y año, con el Nº 39.252; el cual se encuentra previsto en igualdad de términos en el artículo 33 de la Providencia Nº 104 dictada por la prenombrada Comisión, el 23 de junio de 2010, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Artículo 33: En el caso de importaciones pactadas con pago a la vista, la liquidación de las divisas deberá efectuarse antes de la nacionalización de la mercancía, previa Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) expedida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y constitución de garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Quedan exceptuadas de este mecanismo las importaciones que se realicen bajo regímenes aduaneros especiales.
Cuando se trate de entes públicos que tramiten solicitudes de autorización bajo esta modalidad estarán relevados de la constitución de la garantía exigida.
El usuario no podrá solicitar el embarque de los bienes objeto de importación bajo esta modalidad sin obtener previamente la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
El usuario dentro de los ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), deberá nacionalizar los bienes y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Si cumplido este lapso no ha ocurrido la respectiva consignación, o si el monto cancelado en divisas a su proveedor fuere inferior al autorizado, éste se obliga a reintegrar al Banco Central de Venezuela (BCV) la totalidad o el remanente de las divisas liquidadas, según sea el caso.
Cuando el usuario, incumpla con alguna de las obligaciones establecidas en el presente artículo, no podrá realizar nuevas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas bajo la modalidad de pago a la vista, sin perjuicio de la ejecución de la garantía constituida y de las responsabilidades civiles, penales o administrativas a que hubiere lugar.
A los efectos de este artículo, se entenderá por ‘importaciones pactadas con pago a la vista’, aquella modalidad de pago de bienes a importar pactada para ser cancelada total o parcialmente con anterioridad al embarque de la misma.
Esta modalidad de pago aplicará solamente para los rubros previamente autorizados por el Ejecutivo Nacional, quien podrá suspender la aplicación de dicha modalidad cuando lo considere conveniente”. (Negrillas y subrayado del presente fallo).

Ello así, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a notificar a la empresa recurrente en los siguientes términos:
En cuanto a la Solicitud Nº 12330068, le indicaron mediante correo electrónico que cursa en copia simple al folio 52 del expediente, de fecha 16 de junio de 2010, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO CONSTANCIA DE REINTEGRO EMITIDO POR EL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE LAS DIVISAS DE USD 6.977.637,78, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 33 DE LA PROVIDENCIA 098, (…) EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).

Mediante correo electrónico de fecha 10 de agosto de 2010, que riela en copia simple al folio 84 del expediente, le informaron respecto de la Solicitud Nº 12675990, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR FORMA GOC-DDR-01 DE REINTEGRO DE DIVISAS AL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE USD 2.855.776,86, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 033 (sic) DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 15032010, FECHA DE LIQUIDACIÓN: 16042010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”.(Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
De la Solicitud Nº 12676619, le notificaron a través de correo electrónico de fecha 10 de agosto de 2010, el cual riela en copia simple al folio 115 del expediente, le indicaron que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR FORMA GOC-DDR-01 DE REINTEGRO DE DIVISAS AL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE USD 1.442.388,00, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 033 (sic) DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 22032010, FECHA DE LIQUIDACIÓN: 16042010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
Respecto de la Solicitud Nº 12675831, le señalaron mediante correo electrónico de fecha 10 de agosto de 2010, que cursa en copia simple al folio 148 del expediente, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR FORMA GOC-DDR-01 DE REINTEGRO DE DIVISAS AL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE USD 4.767.085,76, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 033 (sic) DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 22032010 FECHA DE LIQUIDACIÓN: 16042010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
Asimismo, le notificaron respecto de la Solicitud Nº 12833773, mediante correo electrónico de fecha 19 de julio de 2010, que corre inserto en copia simple al folio 198 del expediente, a través del cual le informaron que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO CONSTANCIA DE REINTEGRO EMITIDO POR EL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE LAS DIVISAS DE USD 1.156.815,00, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 33 DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE LIQUIDACIÓN: 20-04-2010. FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 13-04-2010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
De igual modo, le notificaron respecto de la Solicitud Nº 12833825, a través de correo electrónico de fecha 16 de junio de 2010, inserto en copia simple que riela al folio 230 del expediente, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO CONSTANCIA DE REINTEGRO EMITIDO POR EL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE LAS DIVISAS DE USD 627.330,00, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 33 DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 13042010. FECHA DE LIQUIDACIÓN ANTE EL BCV: 16042010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
De igual modo, le notificaron respecto de la Solicitud Nº 12854166, a través de correo electrónico de fecha 10 de agosto de 2010, cursante en copia simple que riela al folio 262 del expediente, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO CONSTANCIA DE REINTEGRO EMITIDO POR EL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE LAS DIVISAS DE 1.254.000,00 USD, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 33 DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE LIQUIDACIÓN: 27-04-2010. FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 23-04-2010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
Respecto de la Solicitud Nº 12862024, le señalaron mediante correo electrónico de fecha 10 de agosto de 2010, que cursa en copia simple al folio 293 del expediente, que:
“(…) PARA LA LIBERACIÓN DE FIANZA DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO CONSTANCIA DE REINTEGRO EMITIDO POR EL BCV, FIRMADO Y SELLADO, POR EL MONTO DE LAS DIVISAS DE USD 1375768,90, DEBIDO AL INCUMPLIMIENTO DEL ART. Nº 33 DE LA PROVIDENCIA 098, (…) FECHA DE NACIONALIZACIÓN: 14042010 FECHA DE LIQUIDACIÓN ANTE EL BCV: 27042010. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO (…), SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado de esta Corte).
En igualdad de términos, manifestaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente que se percataron el 20 de octubre de 2010, que la Solicitud Nº 12676175, se encontraba en el mismo estatus de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, y que para la liberación de la fianza debía consignar la empresa recurrente, forma GOC-DDR-01 de reintegro de divisas por el monto de US$ 1.103.682,08, en virtud de haber nacionalizado la mercancía el 15 de marzo de 2010, antes de efectuarse la liquidación de las divisas, (esto es, el 16 de abril de 2010) consignaron copia simple de dicha observación, la cual se encuentra inserta en el folio 179 del presente expediente.
Dentro de este contexto, es preciso señalar que la Comisión de Administración de Divisas es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual establece, entre otros, los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD); así como también la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), destinadas a la importación de bienes de capital, insumos y materias primas, así pues, dentro de su competencia la Comisión podrá autorizar la adquisición de divisas, siempre y cuando se haya cumplido con todos los requisitos exigidos para su obtención, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas para el trámite de autorización y liquidación de divisas en la referida disposición normativa podrá tomar las medidas sancionatorias correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar.
De lo antes descrito, esta Corte evidencia prima facie que en efecto la empresa recurrente reconoce haber realizado el proceso de nacionalización de mercancía con anterioridad a que la Comisión de Administración de Divisas realizara de manera efectiva la liquidación de las divisas previamente autorizadas, que fue en virtud de esa alteración del trámite previsto para las importaciones pactadas con pago a la vista, que dicha Comisión procedió a notificarles mediante correo electrónico, que las solicitudes en referencia se encontraban en el estatus de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)”, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Providencia Nº 098 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 11 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el día 28 de ese mismo mes y año, con el Nº 39.252.
Ello así, esta Corte estima que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar (Vid. sentencia N° 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolívar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En atención a lo anterior, esta Corte considera que los instrumentos acompañados al escrito recursivo no constituyen medio de prueba fehaciente que hagan presumir en esta etapa del proceso, que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad, que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, dada la ausencia de elementos probatorios contundentes que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar en esta etapa la posibilidad de que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad, lo cual deviene en la falta de configuración del fumus boni iuris de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es ineludible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así decide.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados José Gregorio Torrealba, Andrés José Linares Benzo y María Gabriela Viera, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), identificados en el encabezado del presente fallo, en el marco del recurso de nulidad interpuesto por dicha empresa contra los actos administrativos denegatorios tácitos, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que declararon en status de “Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)” las Solicitudes presentadas por la empresa recurrente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2011-000023
AJCD/30.-

En fecha ______________ (______) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-______________.
La Secretaria,