JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AW42-X-2010-000034 En fecha 4 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.693 y 33.934 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GABRIEL ENRIQUE OSIO ZAMORA, titular de la Cédula de Identidad Número 10.331.057, en su condición de accionista de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 001, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante la cual ordenó “(…) Liquidar a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. (…)”. En fecha 8 de noviembre de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Por auto de fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos; se admitió el referido recurso; y se ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente Nacional de Valores y Procuradora General de la República; ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, pasó el presente el presente expediente a esta Corte. En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibió cuaderno separado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramo González. En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Por diligencia de fecha 23 de noviembre de 2010, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron que sea declarado con lugar el amparo cautelar interpuesto y se ordene la suspensión de las gestiones y actos relativos a la liquidación de los bienes de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. Por diligencia de fecha 10 de febrero de 2011, el abogado Ignacio Page, antes identificado, solicitó pronunciamiento sobre el amparo cautelar. En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de reforma del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente Solicitud de Suspensión de Efectos por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora, en su condición de accionista de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En fecha 22 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2010, reformado en fecha 15 de febrero de 2011, los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora, en su condición de accionista de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 001, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante la cual ordenó “(…) Liquidar a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., con base a los consideraciones de hecho y de Derecho que a continuación se esgrimen: Señaló como fundamento del fumus boni iuiris de la acción de amparo cautelar que se violentó el debido proceso, por cuanto no se aplicó el procedimiento previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en cuanto al procedimiento de intervención que culminó con el acto administrativo de liquidación de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., “[a]sí debemos observar que (sic) Ley de Mercado de Capitales, la cual se encontraba vigente para la fecha en que se ordenó la intervención administrativa de ECONOIVEST CASA DE BOLSA, C.A., no regulaba ningún procedimiento administrativo de intervención, más sin embargo, señalaba en su artículo 146, que en todo lo no previsto en ellas, se observarían las disposiciones del Código de Comercio, la Ley de Cajas de Valores y la Ley de Entidades de Inversión Colectiva”. (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) ninguno de los cuerpos normativos antes mencionados contemplan el procedimiento administrativo que la Comisión Nacional de Valores (actual Superintendencia Nacional de Valores) debió seguir para la aplicación de la intervención, por lo cual debe entenderse aplicable el previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y supletoriamente, el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente el referido al procedimiento constitutivo”. Expusieron que “(…) los elementos esenciales o mínimo indispensables que debe soportar un procedimiento administrativo, lo cual, a la hora de trasladarlo al caso objeto de controversia, se observa la ausencia de oportunidad para presentar alegatos y medios de prueba, es decir, el procedimiento iniciado por la Superintendencia mediante el Acto Administrativo de Intervención y concluido con el Acto Administrativo de Liquidación, obvió el derecho de [su] Representado a ser oído y, por ende, de haber ejercido a cabalidad su derecho constitucional a la defensa”. Expresaron que “(…) en el presente caso observamos que, después de haberse acordado la medida administrativa de intervención de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. con base en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, según se evidencia de copia de la Resolución Nº 070-2010, dictada por la Comisión Nacional de Valores en fecha 25 de mayo de 2010, (…), eran necesario que se le concediera a [su] representado, como accionista de la casa de bolsa intervenida, una audiencia a los fines de que éste pudiera presentar sus argumentos y defensas, puesto que sólo así se le garantizaba el respeto a su derecho a la defensa y debido proceso”. Con relación a la presunta violación del debido proceso derivado del informe de la intervención señaló que “(…) el Informe emitido por la Superintendencia Nacional de Valores (SNV), consignado ante este Órgano Jurisdiccional, contiene una serie de señalamientos de facto que carecen de veracidad, en especial deviene indispensable denunciar la ausencia de los ‘anexos’ indicados en el informe y que sencillamente desconocemos su contenido, situación que genera un severo estado de indefensión, por cuanto implica la imposibilidad de concatenar las erradas aseveraciones realizadas por la SNV con los supuestos medios que aparentemente sirvieron para arribar a tales conclusiones, así como también realizar el control y contradicción de los medios de prueba supuestamente contenidos en dichos anexos (…)”. Señalaron que “(…) debe tenerse en consideración que independientemente del desarrollo procesal y probatorio de la presente controversia en sede judicial, ello no puede suponer jamás la subsanación de las trasgresiones del debido proceso en sede administrativa, por cuanto las mismas resultan insubsanables a tenor del artículo 25, 26, 49, 137 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 (numerales 1 y 4) y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que la Resolución objeto de impugnación se encuentra viciada de nulidad absoluta”. Denunciaron que del informe que acordó la Intervención de la sociedad mercantil recurrente expresó que “‘…por la presunción de la comisión de hechos que podrían estar enmarcados en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada…’ (subrayado añadido) situación que jamás nos fue indicada en el Acto Administrativo contentivo de la Intervención de la empresa de fecha 25 de mayo de 2010, donde sólo hizo referencia a la Ley de Mercado de Capitales y la Ley de Ilícitos Cambiarios”. Apuntaron que el fumus bonis iuris se deriva del hecho de que la Comisión Nacional de Valores “(…) no otorgó audiencia alguna a [su] representado, en su condición de accionista de la casa de bolsa intervenida que le garantiza el ejercicio de su derecho a la defensa, ello aunado a que el Informe de Intervención se sustenta en una serie ‘Anexos’ a los cuales jamás se [les] permitió su valoración en sede administrativa (y que a la presente fecha no han sido presentados en sede judicial), y por el otro, que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha dicho que el periculum in mora, en cuanto al amparo cautelar, es determinable por la sola verificación del fumus, encontramos aquí satisfechos dichos requisitos por lo cual, solicitamos a este Órgano Jurisdiccional se sirva en acordar la suspensión cautelar de los efectos de LA RESOLUCIÓN, esto es, la orden de liquidación, hasta tanto se decida el presente recurso”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación a la violación del derecho a la defensa de Econoinvest, Casa de Bolsa, C.A., señaló que al no verificarse la audiencia del interesado establecida en el artículo 394 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, su representado no pudo ni por si ni por su representado presentar sus alegatos y defensas en cuanto a las supuestas violaciones graves a la Ley de Mercado de Capitales. Señalaron que “(…) el fumus bonis iuris se deriva del hecho de que la Comisión Nacional de Valores no otorgó audiencia alguna al ciudadano GABRIEL ENRIQUE OSIO ZAMORA, en su condición de accionista de la casa de bolsa intervenida, que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, y por otro lado, que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha dicho que el periculum in mora, en cuanto al amparo cautelar, es determinable por la sola verificación del fumus, encontra[ron] aquí satisfecho dicho requisito”. (Destacado del original). Denunciaron que el procedimiento de intervención fue realizado conculcando el derecho a la defensa ya que a su criterio el procedimiento de intervención que culminó con la liquidación se realizó “(…) a espaldas de ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A. y de su accionista, ya que no se efectuó la audiencia del interesado vulnerándose el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa de [su] mandante. Así mismo, no pudo expresar sus razones, argumentos y defensas en la Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de Septiembre de 2010 y tampoco se le ha otorgado copia certificada del informe del interventor y del acta de la Asamblea (…) mencionada, a pesar de haberlo solicitado en reiteradas oportunidades (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original). Señalaron que a su representado no se le dio acceso al informe de la intervención ante la asamblea general extraordinaria ni se le suministró copia del mismo. En el mismo orden de ideas, indicaron que la Interventora Nahunimar Castillo, procedió a declarar constituida la Asamblea y a “(…) dar lectura a la convocatoria con los temas a ser tratados en la misma. En atención al primer punto de la convocatoria, relativo al (sic) PRESENTACIÓN DEL INFORME DE LA INTERVENCIÓN, (…) procedió a dar lectura, durante mas (sic) de una hora, al contenido del informe final de la intervención elaborado por ellos, el cual indicaba en sus conclusiones, la recomendación de que la sociedad sea LIQUIDADA, sin que fuese permitido expresar a los accionistas minoritarios, entre ellos a GABRIEL OSIO ZAMORA, sus observaciones en cuanto al Informe leído, ni se le oyó ni escuchó sus observaciones en cuanto al referido informe por parte de la Superintendencia en su carácter de interventora”. (Destacado del original). Expresaron que a su consideración “(…) la no haber tenido ni al informe del interventor, ni el acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 10 de septiembre de 2010, ni habérsele entregado copias simples o certificadas de las mismas, a pesar de haber solicitado en fecha 25 de octubre de 2010 copias certificadas tanto del Informe realizado por la Interventora como del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas y el 27 de octubre de 2010 haber reiterado ambas solicitudes de dichas copias certificadas, lo cual se reiteró nuevamente en fecha 04 de noviembre de 2010; (…)”. Expusieron que “(…) [su] representado no ha tenido acceso ni al informe del interventor presentado en la asamblea general extraordinaria de accionistas, ni al acta de asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 10 de septiembre de 2010. Tampoco le ha sido entregada a [su] representado copia simple o certificada del informe de la interventora y del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de Septiembre de 2010, a pesar de haber sido solicitadas por diversos escritos presentados tanto por ante la Superintendencia Nacional de Valores, como por ante la Interventora (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “(…) por un lado el fumus bonis iuiris deriva del hecho que el acto administrativo no cumple con lo deberes formales legalmente establecidos, por lo que tal y como se plasma en el acto objeto de la presente acción constitucional de amparo, y por otro, que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha dicho que el periculum in mora, en cuanto al amparo cautelar, es determinable por la sola verificación del fumus”. Señalaron que a su representado se le ha conculcado su derecho a la defensa y al debido proceso ya que el procedimiento de intervención nunca se abrió en cuanto a una supuesta violación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en la cual a su criterio, en el acto de intervención no se refirió en ninguno de sus considerandos a supuestos de violación de la referida normativa. En adición de lo anterior, destacaron que “(…) no ha sido culminada la fase preliminar del proceso penal en relación a los directores de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., aunado al hecho que se está imputando la presunta comisión de delitos relacionados con la Ley de Ilícitos Cambiarios (artículo 9) y el acto administrativo impugnado que ordena la liquidación de ECONOINVEST (…), -antes de haberse decidido el proceso penal y dar por probado la perpetración de un delito- de cómo comprobadas violaciones graves en relación con la Ley de Ilícitos Cambiarios y la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, entre otras leyes”. (Mayúsculas del original). Destacaron que la presunción de buen derecho “(…) se deriva del hecho que se haya realizado todo un procedimiento de intervención y sustanciado el mismo en relación a supuestas y presuntas violaciones que no fueron señaladas ni formaron parte del acto de intervención o de inicio del procedimiento administrativo, produciéndose así, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso”.”. Con respecto a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, señaló que “(…) se le ha negado el acceso al expediente administrativo en la Superintendencia Nacional de Valores, a obtener simples y certificadas tanto del informe del interventor como del acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de septiembre de 2010, impidiendo el ejercicio de su derecho a defenderse y ejercer las acciones de ley de manera justa y apropiada, produciéndose así, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso”. En referencia a lo anterior, señalaron que el fumus bonis iuris “(…) se deriva de los hechos antes narrados (…)”. En relación a la violación del derecho a ser juzgado por jueces naturales señaló que “(…) la presunción de buen derecho de [su] representado se deriva del hecho presuntamente violatorios de otras leyes de naturaleza diferente a la concerniente al mercado de valores, puesto que, de acuerdo a los principios de ley otros órganos son los que tienen competencia en dichas materias. En el presente caso resulta evidente, la flagrante violación al derecho de sólo ser juzgado por sus jueces naturales”. Solicitaron en cuanto a la acción de amparo cautelar que “(…) sea suspendido el acto administrativo de liquidación contenido en la Resolución Nº 001-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, mediante el cual se decidió ‘liquidar a ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A.’ Así mismo, solicitamos se suspendan las gestiones y actos relativos a la liquidación de los bienes de ECONOINVEST CASA DE BOLSA C.A., en ejecución del numeral 2 del acto administrativo objeto de la presente acción de amparo (…)”. En atención al principio de presunción de inocencia señalaron que la violación a la presunción de buen derecho se derivó “(…) del hecho que la Comisión Nacional de Valores no otorgó audiencia a [su] representado, que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, y que no señaló en el acto que dio inicio al procedimiento que concluyó con el acto aquí recurrido, que realizaría una investigación por presuntos hechos tipificados como delitos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación a los vicios del acto impugnado señalaron que “(…) es posible afirmar que el referido Informe Final de Intervención constituye la manifestación de voluntad del Estado en liquidar a Econoinvest Casa de Bolsa (…), al estar contenido en el referido Informe, el ejercicio de la potestad administrativa (por medio de la delegación antes señalada) y por ende, al constituir dicho Informe la motivación del acto administrativo definitivo contenido en la Resolución Nº 001 objeto de impugnación, resulta relevante ejercer el control de legalidad de las referidas declaraciones que fueron el sustento jurídico de la decisión administrativa aquí impugnada, por cuanto, el Informe de Intervención es un componente esencial tanto de la sustanciación del procedimiento administrativo que dio lugar a la orden d liquidación, como a la liquidación misma”. Recalcó que se violó el procedimiento legalmente establecido al no haberse aplicado la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y no convocarse una audiencia para oír al interesado. Adujo que se violó el derecho a un Juez Natural por cuanto a su criterio “[l]a Superintendencia Nacional de Valores (antigua Comisión Nacional de Valores), en el ejercicio de sus funciones de fiscalización, supervisión, inspección e incluso sanción, tiene un ámbito de competencias legalmente establecidos en la Ley de Mercado de Valores (antigua Ley de Mercado de Capitales), por lo cual, entrar a analizar e incluso a insinuar la comisión de infracciones administrativas o penales ajenas a su ámbito de competencia dentro de un procedimiento administrativo, resulta ajeno al ejercicio de sus funciones y correlativa ejecución de su cuota de Poder Público, pudiendo incurrir no sólo en vicio de incompetencia manifiesta y transgresión del derecho al juez natural, sino igualmente en desviación de poder por cuanto los ilícitos cambiarios, así como los delitos previstos en normas de carácter y consecuencias penales deben ser investigados, sustanciados y sancionados por los organismos públicos correspondientes, especialmente aquéllos jurisdiccionales, (…)”. Adujeron que “[l]a Superintendencia Nacional de Valores carece de competencia en materia de fiscalización de ilícitos tributarios, en este sentido debemos señalar que el organismo competente es el SENIAT, quien además es el Juez natural para sustanciar los procedimientos administrativos sancionatorios e imponer las multas correspondientes, es por tanto una afirmación como la expuesta, una trasgresión al debido proceso, por constituir una violación al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, además de resultar igualmente una transgresión del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana, por cuanto afirmar la trasgresión de un ilícito tributario sin competencia para ello, transgrede el principio de igualdad al cual se someten todos los órganos y entes del poder público”. Señalaron que “(…) la transgresión del derecho constitucional de la casa de bolsa y a [su] representado, quien es accionista de ésta, a ser juzgada por sus jueces naturales, dado que la materia de los derechos derivados de las relaciones del trabajo corresponde, en sede administrativa, la Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y a la Inspectoría del Trabajo, con los procedimientos administrativos legalmente previstos y correlativas garantías, quedando vedado para esta Superintendencia Nacional de Valores afirmar supuestas transgresiones a la normativa laboral, dado que carece de competencia para ello”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “(…) las ganancias sobre títulos emitidos por el Estado se encuentran exentas de impuesto sobre la renta de conformidad con el numeral 13 del artículo 14 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, cuyos eventuales ilícitos deben ser investigados y sancionados por la autoridad competente, circunstancia que escapa ámbito de atribuciones de los funcionarios interventores, así como de la Superintendencia Nacional de Valores”. En relación a las transgresiones al debido proceso valoradas en el informe de intervención señalaron que “[e]xpone el Informe de Intervención que fueron ubicados en las instalaciones de la empresa intervenida varios reportes de operaciones sospechosas con los sellos húmedos de recepción de la extinta CNV ‘forjados’, así como cédulas de identidad ‘forjados’”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido y en atención a lo anterior, adujeron que “(…) el forjamiento de un documento constituye un hecho ilícito que debe ser corroborado con los procedimientos legalmente establecidos tanto en Código Orgánico Procesal Penal como en el Código de Procedimiento Civil, a los fines de, en primer lugar, permitir el ejercicio del derecho constitucional a la defensa de la parte contra quien se alega el forjamiento del documento en cuestión, en segundo lugar, corroborar se efectivamente el documento fue forjado y, en tercer lugar, establecer si en efecto el forjamiento fue realizado por la persona a la que la ha sido imputado el delito en cuestión”. Señalaron que hubo una aplicación retroactiva de la Ley de Ilícitos Cambiarios de 2010, por cuanto, “(…) fue aplicada el supuesto contentivo contenido (sic) en los artículos 2 y 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, reformada en Gaceta Extraordinaria Nº 5.975 de 17 de mayo de 2010 (una semana antes de la intervención de la Casa de Bolsa), cuando lo correcto habría sido aplicar la normativa vigente ratione temporis, es decir, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en Gaceta Oficial No. 38.272, de fecha 14 de septiembre de 2005, por cuanto, fueron precisamente las normas reformadas las que determinaron la supuesta ilicitud de la negociación de títulos valores”. Manifestaron que “(…) el Informe de Intervención dispone (…) que buena parte de las operaciones de la casa de bolsa consistía en efectuar operaciones de compra venta de TICC, por instrucción de los clientes, en moneda nacional o extranjera, con un amplio diferencial entre el valor de compra y el de venta, siendo el valor de la venta similar al del ‘mercado paralelo’ (sic) del momento” Señalaron que “[e]l informe llega a la conclusión que esto representaba una operación de cambio ilegal, a lo que se suma que los clientes desconocían los riesgos y mecanismos a través de los cuales se realizaba este proceso”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que el informe afirma que la referida sociedad mercantil violó los artículos 79, 80 7 81 de la Ley de Mercado de Capitales y de Ilícitos Cambiarias a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios. Expusieron que “[e]l convenio regulaba las operaciones con ADR’s y GDR’s señalando que a los fines del nuevo régimen cambiario los instrumentos de esta naturaleza emitidos hasta la fecha de publicación del convenio, debían registrarse ante la CNV y solicitar las autorizaciones de compra de divisas destinadas a la remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses ante CADIVI”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “(…) cabe indicar que mediante el Convenio Cambiario Nº 4 del 22 de julio de 2003, reformado en fecha 3 de octubre de 2003, se autoriza la compra, en moneda nacional y en el mercado primario, de títulos de la República emitidos o por emitirse en divisas; asimismo, regula este Convenio Cambiario lo relacionado con la negociación en moneda nacional de los mencionados títulos, indicándose que ésta sólo podrá realizarse cuando así lo regule el Directorio del Banco Central de Venezuela, mediante Resolución dictada al efecto. Es así como con fundamento en lo previsto en las antedichas normas que dicho Ente emitió, tal y como lo señaló en su comunicación, la Resolución Nº 06-11-01 de fecha 9 de noviembre de 2006, así como la Resolución Nº 07-02-02 de fecha 22 de febrero de 2007, a través de las cuales autorizó la negociación en mercado secundario y en moneda nacional de los Bonos de Deuda Pública Nacional emitidos de conformidad con el citado Decreto Nº 4.947 y con el Decreto Nº 5.187, de 13 de febrero de 2007, respectivamente. Nótese que las disposiciones de los Convenios Cambiarios antes citadas, regulan lo relacionado a la compraventa o cualquier negociación en el mercado secundario, en moneda nacional, de los títulos emitidos por la República en divisas y no otras, habida cuenta de la naturaleza cambiaria de tales operaciones, en cuya virtud requieren de regulación particular que las autorice en el marco del régimen de administración de divisas actualmente vigentes, no siendo éste el caso de las negociaciones, en divisas, dichos títulos valores”. Señalaron que el Informe de Intervención de la Casa de Bolsa evidenció los siguientes vicios: (i) el acta de asamblea de accionistas que decreta el dividendo no se encuentra protocolizada; (ii) No se señala el ejercicio económico al cual corresponde de dividendo, ni se presentó el informe de los administradores ni de los comisarios; (iii) Gabriel Osio cede sus derechos sobre el dividendo a ECONOIVEST CAPITAL, sin contar con la autorización de su cónyuge. A tal respecto argumentó a su favor que: (i) de conformidad con el Código de Comercio de Venezuela el acta de asamblea que decreta dividendos no requiere de su protocolización para surtir efectos entre los accionistas; (ii) los dividendos no distribuidos se acumulan contablemente en una cuenta de utilidades no distribuidas en ejercicios anteriores, los cuales no discrimina los ejercicios en los cuales se generaron las utilidades que no fueron distribuidas; y (iii) no contar con la autorización de la cónyuge es una acción particular, que a la fecha no ha sido ejercida y que en consecuencia no tendría por qué afectar la validez de los acuerdos contenidos en el acta de asamblea. Indicaron que medio un falso supuesto ya que no existieron violaciones a la Ley de Mercado de Capitales en virtud de que al último cierre de ejercicio económico (31 de diciembre de 2009) y en las fechas próximas a sus intervención (30 de abril de 2010) gozaban de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad, y por tanto, “(…) el acto de inicio del procedimiento administrativo, esto es, el acto de intervención, sostuvo el criterio que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. estaba en una situación difícil que podría derivar en perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores y que podría estar incursa en situaciones que pudiesen poner en riesgo el cumplimiento de obligaciones derivadas de su condición de corredor de títulos valores cuando lo cierto es, según se desprende de sus Estados Finacieros, que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. está y estuvo en una excelente situación patrimonial, de solvencia, de endeudamiento y rentabilidad por lo que no se encontraba en una situación difícil ni mucho menos generadora de riesgos para terceros (clientes, accionistas e inversionistas, entre otros) desde el punto de vista económico y financiero. Por tanto, ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., para su último cierre de ejercicio económico como en fechas cercanas a la intervención de la que fuera objeto, contrario (sic) a lo expresado en el acto administrativo impugnado, (i) no se encontraba, ni encuentra en situación alguna que implicará riesgos de cumplimiento a los inversionistas, clientes y en general sus acreedores, y (ii) no existían, ni existen condiciones financieras que pudieran justificar su intervención y mucho menos su liquidación”. (Mayúsculass del original). Señalaron que “(…) es evidente que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., al 31 de diciembre de 2009 y también al 30 de abril de 2010, presentaba un nivel de endeudamiento adecuado que: (a) implicaba plena libertad para ella de operatividad y posibilidad inclusive de obtención de nuevos niveles de endeudamiento; (b) bajo ninguna circunstancia implicaba riesgos de incumplimiento de sus obligaciones y que se ajustaba plenamente a la normativa legal que le es aplicable; (c) además muestra una adecuada protección de los intereses de los terceros acreedores de la entidad contra niveles de insolvencia; (d) contaba con los recursos suficientes para hacer frente a cualquier obligación asumida y mostrada en sus estados financieros; y (e) esta circunstancia de adecuados niveles de endeudamiento se mostraba consistentemente en el tiempo como se debe desprender de la interpretación y lectura de este índice para dos fechas consecutivas (últimos cierres de ejercicio económico y también al 30 de abril de 2010), todo lo cual contradice – con base en cifras objetivas y plenamente desprendidas de los estados financieros que constan en el expediente de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. llevado ante la Superintendencia Nacional de Valores (…)”.(Mayúsculas del original). En relación a los índices de solvencia de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. señaló que “(…) esta poseía no sólo al 31 de diciembre de 2009, sino a la fecha más próxima a su intervención, adecuados índices de solvencia que demuestran su solidez para honrar compromisos con terceros, pues la adecuada lectura de este Índice expresa las veces que con los activos a corto plazo pueden cubrirse las obligaciones inmediatas de la entidad, siendo tal indicador, en el caso concreto del balance al 30 de abril de 2010, dos (2) veces los recursos disponibles y líquidos las cantidad de bolívares que se adeudan a corto plazo (…)”. Señaló igualmente que hubo un desmontaje de operaciones de mutuo, y excelentes índices de adecuación al riesgo. Señalaron que “[a]l 31 de diciembre de 2009 al 30 de abril de 2010, ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., contaba con unos indicadores financieros que lo ubican en los primeros lugares del sector financiero. en efecto, ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., tal y como se muestra en los siguientes cálculos extraídos de las cifras contenidas en los estados financieros de la mencionada Casa de Bolsa, contaba con una rentabilidad medida como base de la inversión en activos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuestos, toda vez que Econoinvest Casa de Bolsa, C.A tenía una participación en el mercado de valores en base a su patrimonio del 10%, un 22% del total activo del sector e igualmente un 34% en base a la Gestión Acumulada del mercado de valores, y “(…) no presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores, por lo que queda demostrado una vez más que la misma ha incurrido en un falso supuesto de hecho al haber basado su decisión de intervenir (…) en hechos inexistentes (…)”. Señaló que la Superintendencia Nacional de Valores incurre en el vicio de falso supuesto al establecer que Econoinvest Casa de Bolsa, C.A tenía: (i) una supuesta confusión patrimonial, debido a que “(…) la contabilidad de la casa de bolsa se encotraba perfectamente manejada e independiente del patrimonio de cualquier empresa, con base a los principios de contabilidad generalmente aceptados”; (ii) en relación a las empresas relacionadas señaló que “(…) existen diferencias entre dichas acciones, solo por citar un ejemplo tenemos el parágrafo segundo del artículo 5 de los estatutos sociales de la empresa, donde se exige un quórum calificado de titulares de acciones clase ‘A’ para tomar determinadas decisiones; (iii) con respecto al manejo de los vehículos, señalaron que “(…) no existe un ilícito administrativo, penal o cambiario por el hecho de negociar títulos valores sea con personas naturales o jurídicas, siempre y cuando se sigan los parámetros legales, los cuales fueron cabalmente cumplidos por la casa de bolsa durante la realización de todas las operaciones financieras con sus clientes. Por lo que respecta al supuesto uso de vehículos para la compra de la empresa de Seguros Carabobo, es necesario observar que todos los traspasos de acciones se encuentran debidamente aprobados por la Superintendencia de Seguros, la cual evaluó la calidad de los accionistas, así como el origen de los fondos empleados para la compra de las acciones”. Señalaron que los interventores que la “(…) adquisición de las empresas se hacía ‘…mediante cesión de títulos valores en U$ (sic), que luego eran convertidos en Bolívares, para su posterior desembolso, generando así operaciones que no son autorizadas por la Comisión Nacional de Valores ya que el objeto principal de la Casa de Bolsa es servir de intermediario financiero de títulos valores y no como vehículo. Estos préstamos al no estar autorizados deben estar provisionados en un 100% (…) Reiteramos que la Casa de bolsa realizaba operaciones de arbitraje de compra-venta de títulos valores, conocidas y revisadas constantemente por la Superintendencia Nacional de Valores. (…) Por tanto, la Casa de Bolsa no realizó operaciones no autorizadas o ilegales, afirmamos que jamás fueron ejecutados préstamos de la Casa de Bolsa a otras compañías, por cuanto, tal y como lo indica el interventor, la Casa de Bolsa era intermediario financiero de títulos valores y no un prestamista. Lamentablemente la SNV no consignó en el expediente administrativo ninguno de los anexos a los que hace mención en su Informe, situación que impide, por una parte, desarrollar cabalmente [su] defensa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En atención al informe de intervención consideraron que: • (…) Los movimientos entre portafolios de clientes, como se ha expresado y hasta reconoce el Informe bajo estudio (…) cuando se refiere a las ‘barridas diarias’, eran analizadas y detectadas automáticamente por el sistema automatizado SIMC (siglas del sistema operativo denominado SISTEMA INTEGRAL DE MERCADO DE CAPITALES, el cual es la plataforma tecnológica usada por la Casa de Bolsa, utilizado por más de 5 años sin inconveniente alguno ni desaprobación o reparo por parte de dicho ente). • Estas ‘barridas diarias’ son el análisis hecho por el SIMC de cada portafolio y el análisis de la cuenta ‘margen’ de todos los clientes y la distribución al final del día de estas operaciones de acuerdo a su naturaleza (a favor o en contra de la casa de bolsa) y para cada cliente: (i) Inverplus o disponibilidad a la vista del pasivo correlativo como obligación de la casa de bolsa frente al cliente, (ii) Inversiones en títulos (saldo a favor del cliente reconocido como inversiones en el activo de la casa de bolsa por mandato del propio manual de contabilidad aplicable y el pasivo correlativo frente al cliente) o (iii) préstamos garantizados (saldo a favor de la casa de bolsa, reconocido como un activo de la casa de bolsa). Mal puede concluir el informe de intervención por una parte, en contradicción a lo anterior, aseverar que se hacían traspasos entre portafolios, no contabilizados o no controlados, cuando este control es ejercido en forma automatizada por el sistema SIMC en referencia. (…Omissis…) • Todo portafolio que recogía el efectivo recibido de los clientes y las inversiones, eran registradas en el activo de la casa de bolsa, bien como efectivo disponible o como inversiones y margin, teniendo como contrapartida en el balance el total de la cuenta de pasivo que reflejaba la cartera de clientes. Estos estado financieros fueron entregados periódicamente (…) a la SNV y dicho ente tuvo pleno conocimiento de estas operaciones de portafolios y fueron (…) auditados en un 100%. • Todas las conciliaciones bancarias se mantenían actualizadas mensualmente, por lo que era imposible mantener efectivo de clientes o de la propia casa de bolsa sin su adecuada justificación y control (disponibilidades en efectivo). Así, traspasos entre portafolios que implicara manejo ilícito o no aprobados por los clientes del efectivo circulante, resultan imposibles toda vez que ello reflejaría el sistema automatizado SIMC, así como en los registros contables y todo ello bis a bis con las conciliaciones bancarias. • Los títulos valores (inversiones) estaban en custodia, debidamente conciliados con los organismos o entidades de custodias. Estos reportes eran entregados a la Comisión Nacional de Valores, como consta en el expediente de la Casa de Bolsa llevado por ese organismo, por lo que cualquier movimiento entre portafolios, una vez más se reitera, hubiera sido detectado por la SNV en sus inspecciones, lo que nunca ocurrió en más de cinco años de operatividad a lo largo de las actuaciones de auditoría y supervisión de dicho organismos”. En relación a las empresas relacionadas Off Shore señaló que “[n]o todas las empresas mencionadas (…) constituyen empresas ubicadas en paraísos fiscales. Así, señalamos el error de aplicación de la normativa legal al pretender calificar como paraíso fiscal a la República de Barbados, pues esta Jurisdicción no está listada como tal en la Providencia del SENIAT (…). [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[e]n cuanto al ocultamiento de ingresos frente al SENIAT, no sólo esto es una aseveración sin fundamento alguno pues la casa de bolsa, de la cual [su] representado es accionista, no realizó operaciones que conllevara al ocultamiento de ingresos, sino que además en el supuesto rotundamente negado de que ello hubiese ocurrido debemos reiterar que ello debe ser verificado en un procedimiento de fiscalización por el referido organismo y no por un grupo de interventores de la Superintendencia Nacional de Valores, con todas las garantías procedimentales inherentes al caso, de cualquier modo nega[ron] dichas irresponsables afirmaciones para las cuales la SNV no tiene competencia, e igualmente recordamos a este Órgano Jurisdiccional que cualquier controversia de índole judicial derivada de ilícitos fiscales, concretamente ocultamiento de ingresos al Fisco y correspondientes decisiones administrativas que hayan resuelto dichas situaciones irregulares, corresponde su sustanciación y decisión a los Juzgados Contencioso Tributarios”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Indiciaron que “(…) la existencia de empresas ‘off shore’ no implica que sean utilizadas para ocultar ingresos o para evadir impuestos e igualmente debe recordarse que no toda operación con este tipo de empresas debe ser reportada de conformidad con el artículo 102 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (…)”. Señalaron que “[t]odas las posiciones tanto pasivas como activas de los portafolios eran efectivamente barridas con el objeto de netear deudas y excedentes de clientes, a fin de no cobrar a éstos intereses por margen que no correspondían a sus realidades. Asimismo, resulta falsa la afirmación que las operaciones se realizaban sin autorización, ya que está establecido en el Contrato de Cuenta de Corretaje Bursátil (CCCB) las compensación de acreencias, tal y como lo establece el Código Civil y Código de Comercio y ello era ratificado en el referido CCCB, el cual, era firmado entre el cliente y la empresa, adicionalmente en el ordenamiento jurídico venezolano la compensación opera de pleno derecho, por lo que no se requiere de convenio expreso para ello (salvo las excepciones expresamente establecidas en la Ley en materia de instituciones financieras y cajas de valores)”. [Corchetes de esta Corte]. En referencia a la compensación adujeron que “(…) el funcionamiento de los portafolios mediante los sistemas automatizados, llevaba a cabo precisamente compensaciones de deudas entre el cliente y ECONOINVEST CASA DE BOLSA, todo ello de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto las transacciones realizadas con títulos valores, son precisamente operaciones que tienen por objeto una suma de dinero, tal y como puede observarse del régimen jurídico de la compensación (…)”. Manifestaron que “(…) el informe del Interventor expresa que la cartera de inversiones era registrada contablemente en una sola oportunidad de manera tal que reflejaba un abultamiento en el activo que afectaba los índices de solvencia y liquidez, de manera que con dichas operaciones se mostraba mayores activos, esa afirmación es solo parte de la verdad, ya que en forma correlativa aumentaban los pasivos (mutuos), motivo por el cual, en vez de mejorar los índices –como se pretende establecer en el informe de intervención- esas valoraciones eran –si se quiere neutras- para su cálculo. Es también importante resaltar que ECONOINVEST CASA DE BOLSAS nunca incumplió con los niveles de indicadores establecidos por la extinta CNV, lo cual se evidencia en que dicho organismo no hiciera nunca una objeción o recomendación dentro de la constante supervisión y vigilancia que ejerció reiteradamente”. Indicaron que “(…) al momento que la interventora tomó control de la empresa obtuvo información acerca de 116 cheque elaborados a favor de los inversionistas, de los cuales 94 correspondían a la devolución de dinero en tránsito de personas naturales y 22 a la devolución de dinero en tránsito de personas jurídicas, todo por la cantidad de Bs.F. 22.613.515,34, dinero que según el informe de Intervención debió ser entregado a los clientes entre los meses de febrero y mayo de 2010. Asimismo señala que posteriormente tuvo conocimiento de la existencia de 8.422 cheques emitidos el 17/03/2010 y el 30/04/2010 por la cantidad de Bs.F. 20.489.252,43 y un segundo lote de cheques de 448 emitidos el 17/03/2010 y el 24/05/2010 por la cantidad de Bs.F. 5.393.174,14.” En relación a lo anterior, señalaron que “(…) para el momento en que se inicio (sic) el proceso de intervención se le comunicó a la Interventora la existencia de más de ocho mil cheques a nombre de los clientes, producto del Proceso de Desmontaje de Mutuo, a través de los cuales se procedería a la entrega de los recursos de los clientes, que aun no se habían entregado éstos en su totalidad debido al volumen y a la complejidad para ubicar a algunos de ellos o de ubicar los números de sus cuentas bancarias para proceder a su depósito”. Señalaron que “(…) la Casa de Bolsa durante el proceso de desmontaje de más de Bs. 3.500.000.000, como consecuencia de la eliminación de los mutuos (ordenado por la extinta Comisión Nacional de Valores), realizó más de 700 pagos diarios, durante 90 días, por lo que esos 8.000 cheques era sólo el remanente de más de 50.000 pagos realizados hasta la fecha”. Que “(…) el informe afirma incorrectamente que el no entregar los cheques libera el pasivo contablemente, produciendo un efecto de mejora en los índices. Esto es falso, ya que asume que no se reduce el activo, lo cual neutraliza el efecto. Al ser emitidos los cheques, se reducen contablemente las partidas de activos y pasivos, por lo que era imposible mejorar los índices financieros de liquidez y solvencia como aduce le informe, no afectando el patrimonio de la empresa, y ese dinero estaba disponible en las cuentas bancarias a la fecha de la intervención, esperando ser entregados y cobrados por los clientes por lo que es falsa la afirmación de que fueran utilizados para otro fin como lo establece el informe”. Manifestaron que “(…) en ningún momento hubo simulación de operaciones, ECONOINVEST CASA BOLSA, C.A., siempre mantuvo una importante inventario de Bonos TICC con el objeto de realizar sus operaciones (…) en las cuentas custodias en el BCV, que el inventario que ECONOINVEST CASA BOLSA, C.A. mantenía en un monto significativamente alto que superaba constantemente cifras de Veinte Millones de Dólares ($20.000.000,00) de disponibilidad y cerca de Setenta Millones de Dólares ($60.000.000,00) como inventario total, para ello y para mantener un alto inventario, la Empresa recomendaba esos títulos en el mercado manteniendo niveles de custodia adecuados para su operación”. Señalaron que hubo una violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto a su consideración “(…) el empleo de semejante ejercicio discrecional sin argumentación y explanación de las causas que dan lugar a esa ‘conveniencia a liquidar la compañía’, deviene un absoluto estado de incertidumbre, por cuanto se trata por una parte del empleo de la Potestad Discrecional y por otro, del uso de un concepto jurídico indeterminado o al menos difícil de determinar, en virtud que la conveniencia no es un concepto inequívoco, por el contrario, está plenamente sujeto a la apreciación subjetiva, situación que debe entenderse vedada en la ejecución de la Potestad Discrecional”. Señalaron que hubo una violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad por cuanto a su criterio “(…) dada la discrecionalidad para la toma de medidas, entre ellas, la intervención, la Comisión Nacional de Valores, -en su rol de supervisión y control del mercado de valores-, debió actuar de forma gradual y progresiva adecuándose a las circunstancias de hecho, con la intención de salvaguardar y no afectar a los clientes de la casa de valores intervenida y mucho menos, al mercado de valores. Esto es, la Comisión debía decidir en primera fase, y tras haberse realizado un juicio valorativo sobre las situaciones, pudo, por ejemplo ordenar, la convocatoria de una asamblea de accionistas a los fines de decidir rehabilitar a la compañía, o bien, imponer sanciones administrativas a los corredores públicos de valores y luego, dada las circunstancias, podía acudir a un mecanismo de control más severo como lo constituye la medida de intervención. Pero, así mismo dentro de esa discrecionalidad, como realizar la misma a puertas abiertas y no eliminar la actividad empresarial y conservar la estructura organizativa del ente intervenido, designando un veedor o contralor interno con poderes para impedir la toma de algunas decisiones o modificar algunas o tomar otras medidas; o una segunda fase o nivel, como lo es el realizar una intervención más profunda cuyo acto administrativo ablatorio reduzca o elimine el derecho de la empresa hasta que se logre la decisión final sobre su destino”. Señalaron que hubo un falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales en relación a la infracción de la normativa de mercado de capitales como motivo para acordar la intervención de un corredor público de títulos valores, así como la liquidación administrativa que señala graves violaciones a las disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales, por cuanto a su criterio el referido artículo “(…) no habilita a la Comisión Nacional de Valores para acordar una medida sobre la base de presunciones de Comisión de infracciones, y menos aun, como señalamos anteriormente, a hacerlo sin señalar y establecer claramente a cuál infracción se refiere”. Señalaron que hubo un falso supuesto de derecho derivado del informe final de intervención ya que “(…) el informe incluye una serie de empresas nacionales y extranjeras que –a su decir- conforman el Grupo de Empresas de Econoinvest, bajo el supuesto alegato que existe un control accionario, control de los órganos de decisión o influencia significativa, pero sin señalar cuáles son los elementos de hecho que le permiten llegar esta conclusión (…)”. Solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, fundando el fumus bonis iuris sobre la base de los siguientes aspectos: Señalaron que “(…) debe resaltarse que [su] representado tenía derecho a obtener copias de las actas que conforman el expediente administrativo formado con ocasión del proceso de intervención de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., y que concluyó con LA RESOLUCIÓN, sin embargo, aun habiendo sido solicitada en varias ocasiones, a pesar de haber solicitado en fecha 25 de octubre de 2010 copias certificadas tanto del Informe realizado por la Interventora como del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas y el 27 de octubre de 2010 haber reiterado ambas solicitudes de dichas copias certificadas, lo cual se reiteró nuevamente en fecha 04 de noviembre de 2010; (…), en virtud de lo cual se le ha conculcado a [su] representado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “(…) como accionista de la casa de bolsa en proceso de liquidación según LA RESOLUCIÓN, se deriva del derecho que toda persona tiene (…) de conocer con certeza los hechos que se le imputan en cualquier fase del procedimiento sancionatorio –ya sea penal o administrativo- a los fines de ejercer plenamente su derecho a la defensa, más sin embargo, en el presente caso el acto recurrido mediante el presente escrito no señala cuales incumplimientos graves se han dado supuestamente con respecto a la Ley de Mercado de Capitales. De igual forma, el acto administrativo no precisa que incumplimientos graves han supuestamente acontecido en relación con las normas reglamentarias y tampoco señala dentro de las amplísimas normas dictadas por la Superintendencia Nacional de Valores cuales supuestamente han sido vulneradas”. Indicaron que “(…) se ha quedado plenamente demostrado mediante los Estados Financieros consignados junto con el presente escrito, no se encontraba en una situación difícil, esto es, no se encontraba en un estado ni de insolvencia patrimonial o de altos niveles de endeudamiento y apalancamiento no deseado, todo lo contrario, los índices financieros evidencian una situación financiera sana tanto en rentabilidad y de gestión operativa adecuadamente ajustada al marco de los estándares financieros exigidos para operaciones de Casas de Bolsa, no sólo a tenor de los que las cifras que en si mismo arrojan sino también ajustándose a los patrones exigidos por la Comisión Nacional de Valores en Venezuela, por lo que resultaba falso y erróneo aseverar, como lo hace la Comisión Nacional de Valores”. Expuso Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., “(…) NO presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores debido a que dicha casa de bolsa se encontraba en una situación de superávit y gozaba de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad por lo que no encontraba en una situación difícil desde el punto de vista económico y financiero para sus accionistas, acreedores e inversionistas”. (Destacado del original). Señalaron que cuando la Comisión Nacional de Valores indicó que se puedo comprobar la casa de bolsa incurrió en violaciones a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, viola el principio de ser juzgado por sus jueces naturales. En relación al periculum in mora adujeron que “(…) se observa que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., sociedad mercantil de la cual [su] representado es accionista, es una empresa, de acuerdo a sus Estados Financieros, con un valor patrimonial según un (sic) el balance auditado en bolívares constantes al 31/12/2009, es de TRESCIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUENTA (sic) Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES (Bsf. 307.658.494,00), por lo que la liquidación de sus bienes producirá un daño patrimonial a ECONOINVEST (…), y en consecuencialmente a [su] representado como accionista minoritario”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original). Adicionalmente señalaron que “(…) la liquidación de la casa de bolsa produce un daño estimado de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (BsF. 259.613.246) de bolívares fuertes, estimados de acuerdo a las ganancias en operaciones que se encuentran reflejadas en los Estados Financieros del año 2009 (…)”. (Destacado del original). Que igualmente se configura un daño al haber soportado durante quince (15) años, “(…) una infraestructura operativa y una amplia base de clientes, que en el presente caso estimamos QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 519.226.492) de bolívares fuertes”. En consecuencia, solicitaron que: (1) se declare competente y admita la reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar; (ii) que se declare con lugar el amparo cautelar interpuesto y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado; (iii) se declare con lugar la presente demanda de nulidad. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vistos los argumentos de la parte recurrente en relación con la acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos para decidir, observa: PRIMERO: De la Acción de Amparo Cautelar Para el otorgamiento de la acción de amparo constitucional resulta elemental la verificación de la concurrencia de los presupuestos que justifican el decreto de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a la especialidad de los derechos constitucionales cuya restitución es pretendida. Ello así, debe constatarse el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos fundamentales vulnerados, así como la presencia del periculum in mora o peligro en la mora, el cual se comprueba con la sola verificación del presupuesto anterior, pues el hecho de que exista presunción grave de la trasgresión de un derecho constitucional, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ello ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe constatarse la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento en el cual pueda claramente determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Número 97 de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., que al respecto indicó lo siguiente: “El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00)”. Ahora bien, adminiculando lo anterior al caso en concreto, debemos señalar que a partir de la existencia de un riesgo de perjuicios para el que pide la suspensión de un acto administrativo, pero no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de tales perjuicios (imposible o difícil reparación), sino desde la perspectiva de la incidencia de tales perjuicios precisamente sobre la tutela efectiva que en el proceso ha de otorgarse a quien ostente los derechos o intereses legítimos tutelables, esto es el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, ese riesgo y no otro; lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela a quien tenga apariencia de buen derecho (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. Ps. 207 al 209). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí vs, Tribunal Disciplinario del Colegio de abogados del Estado Apure). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales. Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con respecto a la cual el recurrente señaló reiterativamente a lo largo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad que “(…) por un lado el fumus bonis iuiris deriva del hecho que el acto administrativo no cumple con lo deberes formales legalmente establecidos, por lo que tal y como se plasma en el acto objeto de la presente acción constitucional de amparo, y por otro, que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha dicho que el periculum in mora, en cuanto al amparo cautelar, es determinable por la sola verificación del fumus”. Es oportuno destacar que, para el otorgamiento de la acción de amparo constitucional resulta elemental la verificación de la concurrencia de los presupuestos que justifican el decreto de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a la especialidad de los derechos constitucionales cuya restitución es pretendida. Ello así, debe constatarse el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos fundamentales vulnerados, así como la presencia del periculum in mora o peligro en la mora, el cual se comprueba con la sola verificación del presupuesto anterior, pues el hecho de que exista presunción grave de la trasgresión de un derecho constitucional, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ello ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe constatarse la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento en el cual pueda claramente determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Ahora bien, la parte recurrente fundamentó el fumus bonis iuris del amparo cautelar solicitado sobre la base –a criterio de esta Corte- de tres (3) pilares fundamentalmente, y de los cuales se derivan como sustentáculos de aquellas una serie de denuncias de sucedánea entidad, las mismas son: (i) el derecho al debido proceso; (ii) el derecho a la defensa; y (iii) y el principio a la presunción de inocencia. En primer lugar, y guardando el hilo argumentativo, señaló la parte recurrente que existirían méritos para declarar procedente el amparo cautelar por una presunta violación del debido proceso, por cuanto a su consideración, se debió aplicar el procedimiento previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón del procedimiento de intervención que culminó con el acto administrativo de liquidación de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., ya que la Ley de Mercado de Capitales no regulaba ningún procedimiento administrativo de intervención. Ello así, en relación a lo anterior, señaló la recurrente como parte de la triada de derechos constitucionales presuntamente lesionados, que la Comisión Nacional de Valores no otorgó audiencia alguna al ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora en su condición de accionista de la casa de bolsa intervenida que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, ello aunado a que, aducen que el Informe de Intervención se sustenta en una serie “Anexos” los cuales jamás se les permitió su valoración en sede administrativa. Destacó la parte recurrente que le fueron atribuidas mutatis mutandi la comisión de hechos o conductas contrarias a la Ley de Ilícitos Cambiarios y la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y que a lo largo de la sustanciación del procedimiento de intervención no fueron señaladas ni formaron parte del acto de intervención o de inicio del procedimiento administrativo, produciéndose así, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Con respecto a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, señaló que se le negó el acceso al expediente administrativo en la Superintendencia Nacional de Valores, a obtener copias simples y certificadas tanto del informe del interventor como del acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de septiembre de 2010, impidiendo el ejercicio de su derecho a defenderse y ejercer las acciones de ley de manera justa y apropiada. Y por último, señaló que la Comisión Nacional de Valores no constituye el Juez natural para por hechos presuntamente violatorios de otras leyes de naturaleza diferente a la concerniente al mercado de valores. Así las cosas, y verificadas las denuncias realizadas por la parte recurrente, corresponde a esta Corte realizar de manera lacónica algunas consideraciones en torno al mercado de capitales y la necesidad que reporta para éste las potestades de inspección, entre ellos, las medidas de intervención. 1.1. De la Intervención en el Mercado de Valores En ese sentido, la Superintendencia Nacional de Valores es el ente administrativo encargado dentro de la estructura financiera nacional de ejecutar acciones de promoción, inspección, vigilancia y supervisión del Mercado de Capitales (Vid. Ley de Mercado de Valores, Artículo 4). Las funciones operacionales de la Comisión Nacional de Valores transcienden las fronteras naturales de la actividad, que la vincula positiva e interventoramente dentro de un plano de vigilancia y protección a quienes concurran ante el mercado secundario con el propósito de proveerse liquidez. Ahora bien, dentro de este orden de consideraciones importa destacar que la directa intervención del Estado en el mercado de capitales, actividad que supone una concepción estructural dentro de un enfoque económico del derecho privado, caracterizado fundamentalmente por operaciones de intercambio de títulos valores, se origina en virtud del superlativo interés público que nace y se reproduce en el aparato financiero nacional. Vale decir, la incidencia de una actividad en el plano macroeconómico supone mayores e intensos controles por parte de la Administración. En efecto, el interés general que predomina en esa clase de relaciones, genera en cabeza del Estado la necesidad de brindar una égida a los inversionistas que concurran al mercado secundario de valores con el objeto de proveerse liquidez, y así fortalecer y desarrollar el proceso productivo, o bien como dispositivo de promoción al ahorro. Por otro lado, en términos macroeconómicos, es imprescindible para un Estado Social lograr la mayor estabilidad económica posible, normales índices de desempleo, bajas tasas inflacionarias, valiéndose de una estricta vigilancia de los mercados financieros de modo de no acelerar las fluctuaciones cíclicas que han abatido a las naciones. Es por ello que, la génesis interventora del estado en misceláneos planos de la economía, es propiciada por la aguda necesidad de protección el interés general que reflectan ciertas actividades en el plano económico, jurídico y social del país. Una concepción teleológica de la intervención del Estado en la economía, indica que la misma se produce por la necesidad de normar y controlar la incidencia de ciertas actividades que atienden a aspectos económicos y financieros, en el interés general. De esta manera, puede considerarse que la intervención no es producto de un capricho de la Administración, nace fatalmente por la existencia de actividades cubiertas por un profuso interés público. No obstante a lo anterior, y a pesar del individualismo que se exponen tales reflexiones, la Superintendencia Nacional de Valores, y su potestad interventora, es reproducida en función a circunstancias especialísimas, que en aras de tutelar un interés superior, estabilidad macroeconómica, pretende proteger in summa el sistema financiero, que no repercuten necesariamente en las personas que actúan en el sistema, por lo que, una errónea ejecución por parte de estos, afectan sensiblemente el sistema financiero. En este sentido, la participación e intervención del Estado Social de Derecho en el proceso de desarrollo y constitución del orden económico-social, supuesto de una importancia fundamental, así como las actividades de control que le corresponda ejercer para regular, orientar y canalizar la iniciativa privada en la consecución de fines de orden público. Una sólida estructura de los sistemas financieros propende al fortalecimiento de la economía nacional, al contribuir a la asignación del ahorro dentro del mercado de financiamiento, siendo la intermediación en el mercado bursátil uno de los conductos mediante el cual se potencia la materialización de tales propósitos. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1651, de fecha 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol contra la Comisión Nacional de Valores). La actividad y facultades asignadas a la Superintendencia Nacional de Valores, deben ser ejecutadas con razonabilidad, de allí que su potestad discrecional se encuentra circunscrita a que se cumpla con normalidad el funcionamiento del mercado de capitales, atendiendo a la Ley y a las regulaciones internas que se impongan de cara al sistema, tomando en consideración la dinámica del sector, pero atendiendo principalmente a las finalidades y exigencias que reclame la constitución del Estado Social. Ello así, y en reforzamiento de lo anterior, la intervención del Estado en el Mercado de Capitales, no es resultado exclusivo de la protección del inversor dentro de un marco favorable, y por ende a la propensión de mayores riquezas para éste en lo económico, o bien, la búsqueda de la transparencia en dicho mercado –tan necesaria para conocer los términos y condiciones que la rigen-, promoviendo la difusión de información, sino, sobre el mismo reposa un halo de vigilancia, que procura garantiza, a partir de una coherente organización y canalización de la potestad de intervención, la sostenibilidad del sistema financiero, que manipulado indiscriminada por sus operadores y recibiendo un impulsado significativo por las fuerzas del mercado, pudieren repercutir necesariamente en el quebrantamiento del sistema financiero o en la generación de un crack bursátil. De esta forma, esa doble concepción entre derecho privado y público en la cual se funde el mercado de valores, es originada por las notables implicaciones generadas por las fuerzas del mismo en el marco económico y, más aún, si estas son manipuladas sin la debida vigilancia y supervisión, eficaz y coherente, y sin una asertiva imposición de normas contraloras e interventoras en cierta dimensión de la iniciativa privada. En este sentido, la autora española Beatriz Belando Garín, con ocasión a los caracteres del mercado de valores, hizo la siguiente consideración: “Es un mercado tan sensible a la manipulación, el control y supervisión por la Administración pública se hace especialmente necesaria, de un lado, garantizando la solvencia económica de los intermediarios que operan en el mismo y de otro, permitiendo la llegada al mercado de información: actual, periódica, clara y suficiente. (…Omissi…) La transparencia es por tanto, un instrumento imprescindible no sólo para la protección del inversor, sino para la propia eficacia del mercado. La información es en todos los mercados un valor relevante, pero en el mercado de valores su existencia en un condicionante de su correcto funcionamiento”. (BEATRIZ BELANDO, Garín, La Protección Pública del Inversor en el Mercado de Valores, Editorial Thompson/Civitas, pp. 38-39). En este sentido, el máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, conociendo de una solicitud de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del numeral 15 del artículo 9 y del artículo 32 de la Ley de Mercado de Capitales, así como, la nulidad de las Normas sobre Emisión y Oferta Pública de Acciones Preferidas y de Distintas Clases de Acciones con Derechos Diferentes, dictadas por la Comisión Nacional de Valores, en relación a la Intervención del Estado en el Mercado de Valores, citando al jurista español Bercovitz, señaló lo siguiente: “La intervención del Estado en el mercado de capitales se materializa a través del establecimiento de un régimen de regulación, supervisión y control a cargo de la Comisión Nacional de Valores, ente especialmente creado para cumplir con esa función. La doctrina considera que la regulación del mercado de capitales se asienta en dos principios fundamentales: la eficiencia y la protección de los inversionistas (Cfr. A. BERCOVITZ, ‘El Derecho del Mercado de Capitales’ en Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 29, Madrid 1988). Conforme al principio de eficiencia, el mercado de capitales debe permitir una relación fluida entre los inversionistas y los oferentes de títulos valores. Mientras que la protección a los inversionistas se concreta en el acceso del público a la información suficiente, fidedigna y actualizada sobre los valores que se ofrecen y sus entes emisores para garantizar la adecuada transparencia del mercado”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 2163, del 14 de septiembre de 2004, caso: Alfredo Travieso Passios). Así, la intervención que la Administración imprime en la economía es originada en función a los preceptos de rango constitucional que consagran la libertad de la iniciativa privada. Sin embargo, el mismo resulta matizado con motivo del principio de justicia social. Es imperioso resaltar, que la función supervisora es atribuida a un organismo especializado de la Administración Pública, que en los procesos de intermediación de mercados de valores le corresponde a la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), la cual es dirigida “(…) a la vigilancia del mercado, para que este se desenvuelva con transparencia y normalidad y para que se cumplan los postulados de la tutela del inversionista, sin desmedro de la libertad de actuación de los ciudadanos en tanto operadores económicos”. (Vid. Régimen Legal de Mercado de Capitales, Alfredo Morles Hernández, Publicaciones UCAB, pp. 91-92). Ahora bien, Mercedes Fuentes López, haciendo alusión a una de las finalidades distinguibles de la intervención ejecutada por la Comisión Nacional de Valores, en el marco de la legislación española, señaló que la misma está supuesta para disminuir la crisis económica o situación financiera de la entidad bajo un principio de seguridad jurídica de los inversores y del sistema económico en su conjunto y el mismo concluirá:“(…) cuando se recupere cierta solvencia o liquidez, se aclare la situación patrimonial o se adopte la decisión de disolución ante la imposible continuación por las pérdidas patrimoniales. En este supuesto, la LDIEC [Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito] establece la posible intervención de las operaciones de liquidación si así lo considerara aconsejable el Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 38)”. FUENTE L., Mercedes, La Comisión Nacional del Mercado de Valores, Editorial Ley Nova, pp. 164-165). [Corchetes de esta Corte]. Ello así, los índices que gradúan la potestad interventora de la Administración, serán aun mayores, en aquellos escenarios en donde priven actividades de interés general. 1.2. Del Debido Proceso Así las cosas, y habiéndose estudiado la necesidad de la intervención en el mercado de capitales, pasará esta Corte a realizar algunas consideraciones en torno al debido proceso y la necesidad que las reglas que gobiernan sus constructo, sean respetadas tanto en procesos judiciales como en procedimientos administrativos, tales inquisiciones arrojaran lógicos cuestionamientos, que permitirán concluir en qué medida en un procedimiento de intervención los intereses individuales pueden reportar un mayor peso ante los intereses individuales, partiendo que la reglas de los procedimiento de intervención operan de forma diferenciada en algunos ordenamientos sectoriales. Sobre esta primera denuncia, debe señalar esta Instancia que el debido proceso se encuentra contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la referida disposición, ha dicho la Sala Político Administrativa, establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nros. 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente); obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos. Al respecto, esta Instancia ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos: “(…) cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Negrillas y subrayado de esta Corte) Bajo tales premisas, sostiene este Órgano Jurisdiccional que el debido proceso es un condicionante de actuación para la realización de toda aquella actividad tendiente a afectar los derechos subjetivos del particular, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, es decir, el debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2011-0065, de fecha 31 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A. contra el Superintendente de la Actividad Aseguradora). Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte debe de manera anticipada indicar que la intervención de una sociedad de corretaje, es acto sui generi destinado a solventar –en principio- la situación patrimonial de la institución, en función de las ingentes repercusiones que lleva consigo en un plano macroeconómico, y por los efectos funestos que aparejarían el descalabro de la misma en cabeza de los inversores, el mercado bursátil no puede, ni debe recibir el mismo tratamiento que aquellas actividades que naturalmente incidan en derechos individuales, por el contrario, ésta debe estar sometida a controles y medidas más rigurosas y expeditas, a objeto de salvaguardar el interés superior que representa el sistema macroeconómico nacional. Es imperioso destacar, y haciendo un análisis general, que una casa de corretaje puede presentar una situación difícil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.565, y a pesar de constituir un concepto indeterminado, no es menos cierto, que la norma reduce su aplicación a verificar si las acciones del corredor o de la sociedad de corretaje, generan un perjuicio en contra de los agentes que interactúan en el mercado, a partir de la transgresión: (i) de la Ley de Mercado de Capitales, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores. En tal sentido, una situación difícil puede significar igualmente, insolvencias que impidan cumplir con las obligaciones contraídas; estados financieros deficitarios, o que imposibiliten conocer la verdadera situación patrimonial de la institución, entre otras. Habida cuenta, las potestades de vigilancia en el mercado de capitales, no se limita necesariamente a procurar la protección de su entorno, vale decir, del mercado primario y secundario u operaciones de reporto, entre otras, toda vez que, puede involucrar la ejecución de prácticas ilícitas o contrarias al ordenamiento jurídico, como medio o mecanismo empleado para eludir un mandato legal o disfrazar conductas ilícitas al darle apariencia legal, y como consecuencia de ello, procurar la obtención de beneficios para sí o para un tercero. Lo que interesa destacar es que el mercado de capitales en ocasiones es empleado como vehículo para perpetrar o consumar hechos punibles a partir de las sobras que brinda la Ley de Mercado de Valores y autonomía de la voluntad. Señaló la parte recurrente que se debió aplicar el procedimiento de intervención previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en especial, el contenido en el artículo 394. Ello así, las medidas de Intervención en el Sistema Bancario se gestan o nacen luego que se han verificado una serie de pasos establecidos en la ley, destinados a tratar de recuperar el grave estado económico que se encuentra sobrellevando el banco. Pero, si cumplido el régimen de intervención y analizada la situación patrimonial del banco, se determina que la rehabilitación (parte de las alternativas posibles una vez culminado el plazo de la intervención) luce imposible, el Estado habrá de proceder con la venta o liquidación de la entidad financiera. Hay que subrayar que en función al grueso de intereses involucrados en la materia bursátil, el procedimiento de intervención posee un carácter especial, con lo cual se reducen y atemperan las reglas que gobiernan a los procedimientos administrativos. En tal sentido, en un procedimiento de intervención, el margen de actuación es más amplio y flexible (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2011-0065, de fecha 31 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A. Contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora) pues, mientras los procedimientos ordinarios se gestan a partir de la emisión sistemática de actos, racionalmente ordenados a los efectos de arribar a un acto final, los cuales por lo general precisan de cierta fuerza dialéctica o contradictoria, ello así, requieren para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, la presencia de lapsos que garanticen una oportunidad para intentar descargos, promover y evacuar pruebas, y esperar una decisión final. Los procedimientos de intervención, nacen en principio en resguardo de la actividad de que se trate y de las personas que intervienen en él (intermediarios bursátiles, inversores, entre otros), empero, el interés real que subyace a todo procedimiento de intervención –en el marco de mercados financieros-, es para proteger a la economía nacional, de aquellas distorsiones evidenciadas en aplicación de la potestad inspectora. En ese sentido, las inspecciones, que en ocasiones constituyen prolegómenos de los procedimientos de intervención, luego de realizado un examen de los estados financieros, procesos y operaciones de la entidad de que se trate, establecerá una condición, es decir, descripción detallada de la situación actual de la misma, los errores en la ejecución de los procesos, omisiones o deficiencias; criterio, la normativa legal o prudencial, los principios generalmente aceptados (contables o de auditoría) que determinen los parámetros generales en virtud de la cual se ejecutará determinada actividad, y que pudieron haber resultado lacerados; causa, las razones que pudieron haber originado el incumplimiento de la normativa; y por último, el efecto, o consecuencia por haber procedido de tal manera. Ello así, a partir de las inspecciones realizadas por el órgano inspector, y de los hallazgos o revelaciones encontradas, medirá racional y proporcionalmente la necesidad de la intervención, con la prudencia que el caso requiera, y siendo un acto unilateral de éste, no se exigen el cumplimiento de algún procedimiento previo. En consecuencia, esta Corte no encuentra lleno el requisito del fumus bonis iuiris por el hecho de que se debió aplicar el procedimiento previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón que la Ley de Mercado de Capitales no regulaba ningún procedimiento administrativo de intervención, por cuanto, el procedimiento de intervención especial y posibilita a la Administración el establecimiento de ciertas medidas de administrativas para rehabilitar a la entidad. En ese sentido, el propio artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, establece entre una de las prevenciones que puede tomar la Comisión Nacional de Valores, en el supuesto que la sociedad de corretaje atraviese por una situación difícil se encuentran: (i) la recuperación de la sociedad; (ii) para su eventual reorganización; o (iii) liquidación. Es decir, la situación patrimonial que exponga la sociedad de corretaje permitirá a la Administración decantarse por cualquiera de las medidas, sin que para ello se requiera el cumplimiento de un procedimiento especial. Así se decide. 1.3. Del Derecho a la defensa Ahora bien, señaló al ciudadano Gabriel Enrique Osio Zamora, en su condición de accionista de la casa de bolsa intervenida, que no le fue garantizado el ejercicio de su derecho a la defensa, debido a que del Informe de Intervención se sustenta en una serie “Anexos” los cuales jamás se les permitió su valoración en sede administrativa. El debido proceso se desglosa de la exégesis de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 del Texto Constitucional. Dicho artículo determina que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, norma que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso revela que las partes tanto en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. La parte recurrente señala que la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), jamás les permitió la valoración en sede administrativa de unos presuntos anexos en virtud del cual fundamentó el informe de intervención, lo cual sugiere en principio que se trata de un hecho negativo sustancial. La doctrina, ha señalado que los hechos negados no son objeto de prueba, por cuanto su prueba materialmente no es posible en juicio. Al igual que los hechos negativos, a los cuales se les ha referido como de imposible prueba. No obstante, el hecho de que la carga de la prueba corresponda a quien afirma, no implica en lo absoluto que aquel que niega no tenga la carga de probar sus preposiciones o excepciones. Como bien señala Hernando Devis Echandía: “(…) existen negaciones cuya prueba es imposible, pero la inmensa mayoría de ellas supone en el fondo la afirmación de ciertos hechos y pueden demostrarse”. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 4º Edición 1993, Editorial Biblioteca Jurídica Dike, pp. 206). En tal sentido, esta Corte no tiene constancia en autos que permita verificar si la parte recurrente realizó gestiones tendientes a lograr que se le permitiera examinar los referidos anexos, y por vía de consecuencia, cualquier negativa que por parte de la Comisión Nacional de Valores impida o niegue la revisión de los mismos. Si bien es cierto, se trata de un hecho negativo –el jamás habérsele permitió la valoración en sede administrativa de unos supuestos anexos-, es posible que el referido hecho pueda ser proveído por medios de prueba, y más aun, si para acordar el fumus boni iuris se requiere de prueba suficiente. Las meras alegaciones per se no constituyen pruebas, así las mismas sean producto de negaciones indefinidas, que por su naturaleza sean de imposible demostración o que distribuyan a la otra parte la carga de probarla. En consecuencia, siendo que la parte recurrente no probó que la Administración haya negado el acceso a unos supuestos anexos y al informe de intervención, no encuentra esta Corte lesionado el debido proceso y por ende el derecho a la defensa. Así se declara. 1.4. De la Presunción de Inocencia Denunció la parte recurrente que hubo una violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, toda vez que, a su consideración no se otorgó audiencia a su representado Gabriel Enrique Osio Zamora, para que pudiera defenderse de una presunta atribución de hechos tipificados como delitos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Y por otra parte, y en conexión con lo anterior, fundaron el fumus bonis iuiris en el hecho que se haya realizado un procedimiento de intervención y sustanciado el mismo en relación a supuestos y presuntas violaciones que no fueron señaladas, ni formaron parte del acto de intervención o de inicio del procedimiento administrativo. El principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2º del artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se une inexorablemente al inculpado en todo grado del procedimiento, e implica una garantía que lo exime de la carga de demostrar su inculpabilidad, y constriñe formalmente el órgano o ente instructor del procedimiento la demostración de la responsabilidad del inculpado del hecho que se le atribuye. A todo evento, y en el supuesto que no logre acreditarse con certeza una relación de causalidad entre su conducta y el injusto o conducta dañosa que se le imputa, conforme al principio in dubio pro reo el instructor deberá absolverlo de toda responsabilidad, al existir serias dudas de la misma. En tal sentido, considera oportuno evocar, en lo que respecto a la violación de presunción de inocencia ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia 2003-1450, fecha 30 de enero de 2007), así mismo, fue desarrollado en sentencia de esta Corte Nº 2009-45 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Banco Mercantil, Banco Universal, C.A. Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban) y, más recientemente en Sentencia de esa misma Sala Nº 2009-0669 de fecha 24 de marzo de 2010: “[c]on relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos” “Esta Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)” “Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”. “En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados” (Negrillas de esta Corte). Habría que destacar, que la Comisión Nacional de Valores, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y supervisión del mercado bursátil, y en protección de los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores, está legalmente facultada para adoptar medidas (artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales), cuando las sociedades y personas sometidas a su control, se halle en una situación difícil, producto de irregularidades en la administración y procesos, en incumplimiento de la normativa que regula su funcionamiento o, cuya situación patrimonial pueda afectar con una fuerza centrifuga, a los accionistas, personas que interactúan en la sociedad, y en general todo el sistema financiero. En tal sentido, la Comisión Nacional de Valores, en función a las potestades otorgas por la Ley, se halla obligado a actuar cuando las condiciones o situación de determinada sociedad de corretaje, reclaman su inherencia e intervención, y más aun, si dicha sociedad está sometida a un régimen en el que la autoridad administrativa, en protección del universo de personas que participan en el mismo, puede sustituirse en la voluntad de los accionistas de la empresa y decidir la liquidación, como en efecto lo hizo, sin que para ello se le exija convocar previamente una asamblea de accionistas de la casa de bolsa intervenida. En ese sentido, la propia Ley admite la intervención y sustitución, la cual tienen fundamento en el Estado Social, lo que implica –en términos reales y no meramente en un carácter enunciativo- de un conjunto de acciones o de acciones comunes engendradas por el Estado con un propósito de inmisión e intervención en la vida social de la colectividad. En tal sentido, lo que resulta la regla en el Estado liberal, vale decir, la inhibición y censura de la inherencia e inteligencia del Estado en ciertas actividades de la vida social, se ha transfigurado y mutado desde su núcleo, con lo cual se ha producido bajo el imperio de la declaración de una igualdad material, la reestructuración –desde la fuente- de los valores, principios y dogmas que en el mismo se fundían. Ello así, mientras que en nuestra legislación, el presupuesto de intervención deviene por el hecho de que la sociedad de corretaje atraviese una situación difícil, en España “(…) ante situaciones de ‘excepcional gravedad’, verdadero parámetro, la Comisión deberá adoptar estas medidas, bien esta situación ‘ponga en peligro en peligro la efectividad de los recurso propios o estabilidad, liquidez o solvencia’, bien cuando la contabilidad de la entidad no sea de todo transparente para percibir su situación”. (Vid. Ob. Cit. FUENTES LOPEZ, Mercedes, pp. 162). En efecto, como bien se señaló supra las normas que regula lo referente a las actividades realizables en el mercado de capitales, no se encuentra exclusivamente dispuestas en la Ley del Mercado de Capitales, sino en un conjunto de Leyes y regulaciones de carácter reglamentario, dispuestas con la finalidad de robustecer sus potestades de dirección, canalizando bajo un mismo patrón las conductas de aquellas personas que participan en dicho mercado. Sus formas básicas se presentan bajo autorizaciones y aprobaciones, restricciones y limitaciones, vale decir, estableciendo las condiciones para autorizar y supervisar la actuación de los corredor público y las causales para su revocatoria; autorizar la creación de bolsas de valores y supervisar sus operaciones, autorización la oferta pública de valores y suspender la misma por causa justificada; establecer reglas para la documentación y registro de operaciones, perfiles de inversión, información del detalle de los títulos valores de deuda pública nacional que mantengan en su cartera de inversión, y podrá intervenir en la actividad de los intermediarios o sustituir a los miembros de la asamblea de accionistas. Por tal motivo, y en el entendido que le procedimiento de intervención es especial y que no rigen las reglas que gobiernan a los procedimientos administrativos, señalar como lo hiciera la parte recurrente, que ha debido otorgársele una oportunidad para defenderse de una presuntas imputaciones, implicaría una desfragmentación antes y durante el procedimiento de intervención. Es decir, luego que la Comisión Nacional de Valores ejecute sus labores de dirección y supervise a la Casa de Bolsas, y evalúe su situación patrimonial y operativa, emitirá un informe, que reportará los hallazgos o revelaciones encontradas, permitiendo valorar la imposición de medidas administrativas, con fundamento en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales. Los referidos hallazgos, como bien se precisó, presentarán una estructura básica –sin que ello constituya una regla- en la cual se expresará, la condición, criterio, causa y efecto. De manea que, de este informe que presente la Comisión, se ordenará la imposición de determinadas medidas, entre las cuales se encuentra la intervención de la Casa de Bolsa. En ese sentido, si la parte interesada considera que el informe de intervención afecta de alguna manera sus derechos subjetivos e intereses legítimos, podrá impugnar en reconsideración, el contenido de dicho informe o medida, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, la Resolución Nº 070, de fecha 25 de mayo de 2010, en virtud de la cual se interviene a la Casa de Bolsa, fue publicada en Gaceta Oficial de fecha 8 de junio de 2010, Nº 39.441, y la misma entre otras cosas señala lo siguiente: “Visto que el Ministerio Público, en fecha 24 de mayo de 2010, practicó visita domiciliaria en la sede de la sociedad mercantil Econoivest Casa de Bolsa, C.A., a los fines de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, logrando de esta forma la conversión de una moneda a otra, lo cual podría constituir una presunta violación a la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Visto que en la citada visita domiciliaria, el Ministerio Público ordenó la dentención de los ciudadanos Miguel Osío Zamora, Hernán Sifontes Tovar, Juan Carlos Carvallo y Ernesto Rangel Aguilera en su condición de Directores de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. Visto que lo verificado anteriormente en Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. se genera una situación difícil de la cual se podría derivar, un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, el cual faculta a la Comisión Nacional de Valores de nombrar uno o más personas idóneas para que se encargue de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores. Visto que el mencionado artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, establece que el interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación, e informará mensualmente por escrito a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión. Visto que la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., antes identificada, podría estar incursa en situaciones que hacen presumir a esta Comisión Nacional de Valores, que pueden estar en riesgo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su condición de corredor de títulos valores y podría atentar contra el ordenado desenvolvimiento del mercado de capitales y constituir violaciones a la Ley de Mercado de Capitales. La Comisión Nacional de Valores actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 9 numeral 15, 68 y 82 de la Ley de Mercado de Capitales, RESUELVE: 1. Intervenir a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., sin cese de sus operaciones propias del mercado. 2. Designar a la ciudadana Nahunimar Castillo, (…) para que se constituya en interventora de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., (…)”. Por otra parte, mediante resolución Nº 001. de fecha 16 de septiembre de 2010, en la cual se ordenó liquidar a la casa de bolsas Econoinvest, C.A., fue publicada en Gaceta Oficial de fecha 6 de octubre de 2010, Nº 39.525, la cual señala lo siguiente: (…Omissis…) “Visto que mediante resolución Nº 070-2010 de fecha 25 de mayo de 2010 el Directorio de la Comisión Nacional de Valores resolvió intervenir a la sociedad mercantil Econoinvest, Casa de Bolsa, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, por incumplimientos graves a la Ley de Mercado de Capitales, su Reglamento y las Normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores. Visto que el numeral 3 del artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores establece que la Liquidación administrativa procederá cuando en el proceso de intervención ello se considere conveniente. Visto que en fecha 10 de septiembre de 2010 se celebró Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., en la cual se acordó la liquidación de la citada sociedad mercantil, considerando que durante el proceso de intervención de la misma se pudo comprobar que la referida casa de bolsa incurrió en violaciones graves a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Mercado de Capitales, el Código de Comercio, Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Ley Contra Ilícitos Cambiarios. (…Omissis…) Visto que la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., se encuentra dentro del supuesto de liquidación previsto en el artículo 21 numeral 3 de la Ley de Mercado de Valores. El Superintendente Nacional de Valores (…). RESUELVE: 1) Liquidar a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., sociedad mercantil (…) 2) Designar a los ciudadanos Nahunimar Castillo y Orangel Godoy (…) a los fines de liquidar a la referida sociedad mercantil (…). 3) Notificar a los ciudadanos arriba identificados, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 4) Notificar a la Bolsa de Valores de Caracas, C.A. lo acordado en la presente Resolución”. Ello así, tanto del acto que ordenó la inminente intervención de la Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., por la presunta incursión en situaciones que pongan en ciernes posibles inobservancias de las obligaciones derivadas de su condición de corredor de títulos valores y que podría atentar contra el ordenado desenvolvimiento del mercado de capitales y constituir violaciones a la Ley de Mercado de Capitales, como aquel que ordenó la liquidación, por la presunta comprobación de violaciones graves a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Mercado de Capitales, el Código de Comercio, Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Ley Contra Ilícitos Cambiarios, podían ser recurridos por la casa de bolsa, bien sean, en sede Administrativa, o en vía jurisdiccional como en efecto se hizo. Por tal motivo, considera esta Corte que el fumus bonis iuris no se halla cubierto por el simple alegato de que: (ii) el procedimiento de intervención nunca se refirió en cuanto a una supuesta violación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y (ii) del hecho que la Comisión Nacional de Valores no otorgó audiencia que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, por una investigación por presuntos hechos tipificados como delitos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que, ello implicaría una desfragmentación del procedimiento de intervención en tantos hallazgos se evidencien dicho procedimientos, y por otra parte, en los procedimiento de intervención, al no regir las reglas de los procedimientos ordinarios, las mismas comenzarán y concluirán ininterrumpidamente, con las medidas necesarias que a bien disponga la Superintendencia Nacional de Valores. En consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos se declara improcedente el fumus bonis iuris por la presunta violación del derecho. Así se declara. En atención a las consideraciones que preceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estima verificado el requisito del fumus boni iuris en la solicitud de amparo cautelar solicitado. Así se declara. SEGUNDO: De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, el cual “(…) tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada). En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Así pues, se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la “concurrencia” de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En tal sentido, señaló la representación judicial de la parte recurrente como requisito del fumus bonis iuris que: (i) tenía derecho a obtener copias de las actas que conforman el expediente administrativo formado con ocasión del proceso de intervención, aun habiendo sido solicitada en varias ocasiones, a pesar de haber solicitado en fecha 25 de octubre de 2010 copias certificadas tanto del Informe realizado por la Interventora como del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas y el 27 de octubre de 2010 haber reiterado ambas solicitudes de dichas copias certificadas, lo cual se reiteró nuevamente en fecha 04 de noviembre de 2010; (ii) que tiene derecho a conocer con certeza los hechos que se le imputan en cualquier fase del procedimiento sancionatorio –ya sea penal o administrativo- a los fines de ejercer plenamente su derecho a la defensa; (iii) Señalaron que cuando la Comisión Nacional de Valores indicaron que se puedo comprobar la casa de bolsa incurrió en violaciones a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, viola el principio de se juzgado por sus jueces naturales; (iv) no se encontraba en un estado ni de insolvencia patrimonial; (v) no presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores. 2.1. Del Debido Proceso En primer lugar, señaló la parte recurrente que tenía derecho a obtener copias de las actas que conforman el expediente administrativo formado con ocasión del proceso de intervención, aun habiendo sido solicitada en varias ocasiones. En ese sentido, reposa de los folios ciento uno (101) al ciento cuatro (104), mediante escritos presentando en fecha 25, 27 de octubre y 4 de noviembre de 2010, los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, apoderados judiciales de Enrique Osio Zamora, solicitaron: • “(…) de conformidad con los artículos 26, 28 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas en fecha 10 de septiembre de 2010 de la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. (…)”. (Destacado de esta Corte). • “(…) de conformidad con los artículos 26, 28 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) mediante el presente escrito reiteramos solicitudes hechas en fecha 25 y 27 de Octubre de las copias de las acta de Asamblea General de accionistas de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. y el informe de la interventora NAHUNIMAR CASTILLO (…) que hiciere al momento de celebrar la Asamblea General de accionistas, así como la que realizara en fecha 25 de octubre de 2010”. (Destacado del original). Resulta oportuno destacar que, no toda infracción procesal lesiona al principio del debido proceso o indefensión “(…) sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento”. (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1542, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Jorge Arellano Petit contra La Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”). Se observa entonces que la violación del debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración. (Vid. Sentencia Cit. Nº 2010-1151, caso: Banco Federal). La parte recurrente aduce que se le violentó el debido proceso al no serle suministradas las copias de un acta de Asamblea General de accionistas de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. y el informe de la interventora Nahunimar Castillo, en ese sentido, esa omisión en la que incurrió la Comisión Nacional de Valores, per se, no constituye una violación al debido proceso que genere indefensión, toda vez que, la misma tendría que suponer la negativa absoluta por parte de la Administración, de no permitir el acceso al expediente a los fines de que la parte interesada examine, explore, analice y estudie su contenido, de manera de poder establecer y plantear su defensa. Ello así, la transgresión al debido proceso tendrá lugar si a las partes se les restringe acceso al expediente, y no se le permite proponer su defensa. En consecuencia, siendo que la parte recurrente tal y como fuera señalado en el punto 1.3 del presente fallo, al no demostrar que no se le permitió acceder al expediente, no encuentra lleno esta Corte el requisito del fumus bonis iuris, así se declara. 2.2. Del Derecho a la Defensa Señaló la parte recurrente que tiene derecho a conocer con certeza los hechos que se le imputan en cualquier fase del procedimiento sancionatorio –ya sea penal o administrativo- a los fines de ejercer plenamente su derecho a la defensa, en cuanto a unas presuntas violaciones a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Resulta oportuno destacar que, la parte recurrente apareja el procedimiento de intervención a un acto sancionatorio, sin embargo, ambos actos condensan elementos que lo hacen plenamente diferenciables. En primer lugar, los procedimientos de intervención, son resultado de una potestad de dirección de la Superintendencia Nacional de Valores, y se objetivan principalmente en técnicas de autorización, acto interventor empleado por la Administración y vinculado estrictamente con actividades de las cuales se deriva un nexo fatal con el orden público, o bien por la necesidad de evitar que se produzcan lesiones que afecten intereses de extensiones generales o inherentes al orden público económico. Ello así, siendo que la Comisión Nacional de Valores es el organismo encargado de regular, vigilar y supervisar el mercado de capitales y de los agentes sujetos a ésta, necesariamente, adoptará todas las medidas necesarias para resguardas los intereses del inversor individual u oferentes del ahorro –nexo indiscutible con el interés general-, al ostentar la posición más débil en torno a la relación jurídico bursátil. El interés general que predomina en esa clase de relaciones, genera en cabeza del Estado la necesidad de brindar una egida a los inversionistas que concurran al mercado secundario de valores con el objeto de proveerse liquidez, y así fortalecer y desarrollar el proceso productivo, o bien como dispositivo de promoción del ahorro. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1651, de fecha 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol contra la Comisión Nacional de Valores). Ello así, que la Administración pueda supervisar y monitorear el comportamiento del sector bursátil, así como de las personas que intervienen en él, es producto de su potestad de dirección y supervisión, y no de la sancionatoria. Vale decir, si la Superintendencia Nacional de Valores, decide adoptar las medidas consecuentes a lograr un correcto desenvolvimiento del sistema –rehabilitación, reorganización o liquidación- para garantizar el resguardo de los intereses de los inversores, o bien como egida del orden público, deben entenderse que lo hace en función de canalizar el comportamiento del mercado, y no con el fin de sancionar a las personas a quien iría dirigida. Por el contrario, la sanción tiene otros caracteres distintivos. Toda sanción se funda en la concepción de ciertos principios que concretan su alcance, como lo son: el Principio de Legalidad de las infracciones y sanciones, el cual es distinguido por el socorrido aforismo “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, que exige la existencia de una disposición legislativa previa, que tipifique las conductas injustas o contrarias al ordenamiento jurídico interno, así como la pena aplicable de verificarse el supuesto hipotético que prevé la norma. Otro es el Principio de Culpabilidad, que establece que debe ser comprobada no sólo la existencia del incumplimiento de una norma legal, sino además, que tal incumplimiento obedeció a una actuación intencional o negligente del sujeto que se pretende sancionar. Para mayor abundamiento (Vid. Sentencia Nº 1107/2009 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Siguiendo el mismo hilo argumentativo, la imposición de una sanción como consecuencia a la violación de la normativa impuesta en la Ley de Mercado de Capitales, estará supeditada a la objetivación de ciertas reglas, a las cuales deberá seguirse la Comisión Nacional de Valores. Primeramente, será necesario que la Comisión observe o informe, producto de cualquier medio o mecanismo contralor con el que cuente, de la presunta comisión de un hecho o actuación subsumible dentro del cúmulo de sanciones tipificadas en la Ley de Mercado de Capitales (Vid. Artículo 136); y tal como lo expresa el artículo 130 de la supra disposición normativa, que se aplique el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y por último que sea demostrada la comisión de la conducta dañosa, y aplicada la sanción o pena correspondiente. (Vid. Sentencia Cit. Nº 2010-1651). La Comisión Nacional de Valores, no inició un procedimiento sancionatorio para establecer la responsabilidad administrativa de Econoinvest, Casa de Bolsa, C.A., y menos para imponerlo de sanciones o condenas de carácter pecuniario consagradas en la Ley de Mercado de Capitales, por otro lado, del informe de intervención que reposa al expediente administrativo, no se evidencia –en principio y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo- que la misma haya aplicado sanciones, más allá de ordenar la liquidación de la casa de bolsa, como medida necesaria para resguardar los intereses de los inversores y el orden público y de “(…) solicitar a la Superintendencia Nacional de Valores la apertura de los procedimientos contra los Administradores y Accionistas a fin de establecer las responsabilidad y aplicar las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con lo establecido en la Ley de Mercado de Valores”. [Vid. folio doce (12) del expediente administrativo]. Ello así, en los informes en los cuales se ordene la intervención y en los informes que arroje ésta última, se indicará si la actuación de la Casa de Bolsa es conforme al ordenamiento jurídico y con las regulaciones que emanen los organismos competentes al respecto, si su situación patrimonial es superavitaria, y si sus estados financieros han sido llevados conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados y por aquellos parámetros que establezca la Superintendencia Nacional de Valores, en ese sentido, en el caso contrario, y que se establezca inconformidades a los procesos y operaciones que lleve la casa de bolsa, no puede reputarse que tales señalamientos sean producto de imputaciones en el marco de un procedimiento sancionatorio, y que por ende, se apliquen los principios y reglas que regulen al mismo, toda vez que, bajo esa perspectiva se fusionarían impropiamente dos (2) potestades plenamente diferenciadas en un único procedimiento. En consecuencia, considera esta Corte y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo, que en torno al procedimiento de intervención –en sede administrativa- no fue aplicado un procedimiento sancionatorio, toda vez que, no se observa que en el mismo le fueran imputado directamente la comisión de un hecho punible tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que genere la aplicación de una sanción. Asimismo, las sanciones administrativas están tipificadas en el artículo 136 y 137 de la Ley de Mercado de Capitales, siendo así, la Superintendencia Nacional de Valores, sólo podrá imponer como sanciones las expresamente consagradas en los referidos artículos, y aunado al hecho que las medidas administrativas no constituyen sanciones, esta corte no encuentra lleno el requisito del fumus bonis iuris, por la presunta violación del principio del debido proceso. Así se declara. 2.3. Del Principio del Juez Natural Señaló la parte recurrente que cuando la Superintendencia Nacional de Valores indicó que se puedo comprobar que la casa de bolsa incurrió en violaciones a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, se violó el principio de ser juzgado por sus jueces naturales. Ello así, con relación al contenido de este derecho, observa este Órgano Jurisdiccional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha destacado que el mismo comprende, “(…) en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces” (Vid. Sentencia N° 520/2000, del 7 de junio, caso: “Mercantil Internacional, C.A.”). Ahora bien, se observa que el mencionado derecho no se encuentra referido de manera exclusiva al ámbito de la actuación del Poder Judicial, pues, ha de tenerse en cuenta que el propio encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa que el conjunto de garantías que conforman el derecho al debido proceso son aplicables por igual tanto en sede judicial como en sede administrativa, por lo que debe entenderse que dentro de dicho ámbito, conforme lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 2995, del 11 de octubre de 2005, Caso: Oscar Ronderos), las partes tienen derecho a ser juzgados por su “instructor natural”, “administrador natural” o “sancionador natural”. Ello así, debe comprenderse que el mencionado derecho dentro de la Administración Pública, aunque no sea preciso en dicha sede el empleo del término de juez natural, como concepto tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, conforme al cual el órgano administrativo debe adecuar su actuación a las atribuciones que previamente le han sido conferidas por la ley. Resulta oportuno resaltar, como fuere señalado supra que la Ley del Mercado de Valores o en su momento de la Ley del Mercado de Capitales, no resulta una norma aislada que regule en forma exclusiva toda la materia relacionada a los valores, de los operadores bursátiles o de aquellas personas que intervienen en él, existen a un lado de ésta, otra normas –que no siendo tan especiales- se vinculan estrechamente con el mercado de capitales, establecen parámetros de conductas, y por último tipifican ilícitos. Esa entre ellas tenemos, la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y la Ley Contra la Delincuencia Organizada, a pesar que los mismos sean instrumentos de naturaleza penal que establecen conducta punibles, dicha circunstancia no implica en lo absoluto, un obstáculo que impida que la Superintendencia Nacional de Valores, observe a partir de su potestad fiscalizadora, la presunta comisión de conductas tipificadas en dichos instrumentos y que pueda exhortar a los organismos competentes la averiguación y eventual castigo del mismo. Habría que subrayar que, la competencia de la Superintendencia Nacional de valores, se circunscribe a una valoración objetiva de los supuestos de hechos reputados como contrarios al interés general consagrados en las Ley y reglamentaciones, y que corren la suerte de imperativos normativos de obligatorio cumplimiento para los corredores en el mercado bursátil y las casas de bolsas, cuyos incumplimientos pueden motivar la asunción de medidas administrativas e interventoras. En consecuencia, siendo que del informe de intervención no se castiga o se pretende castigar con la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y la Ley Contra la Delincuencia Organizada a Econoinvesta Casa de Bolsa, C.A., no encuentra esta Corte satisfecho el fumus bonis iuris por una presunta violación al principio de Juez natural, por cuanto, no escapa de la competencia de la Superintendencia Nacional de Valores, verificar la conformidad a derecho de la conducta de las personas sujetas a su control, y remitir las actuaciones al órgano competente para que realice las averiguaciones concernientes. Así se declara. Por último, señaló la parte recurrente que no se encontraba en un estado ni de insolvencia patrimonial, y que no presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores. En este punto, la Corte debe señalar que el análisis de la situación patrimonial amerita cierta actividad probatoria objetiva que permita evidenciar, si la misma pudiera cumplir o no con sus obligaciones patrimoniales. En ese sentido, el punto analizado en esta oportunidad carece al igual que el anterior del sustento probatorio necesario para la verosimilitud de la denuncia indagada, pero en todo caso, este vicio debe ser analizado al momento de decidir el fondo, dada la exigencia de aptitud probatoria para declarar su procedencia, donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, la Superintendencia Nacional de Valores y Gabriel Enrique Osio Zamora (como accionista de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. A pesar de ello, se puede evidenciar del informe de intervención que la liquidación fue supuesta no de manera exclusiva por una deficiente situación patrimonial, sino, y aunado a ello, en función a presuntos reportes de actividad sospechosa, y un conjunto de hechos que a consideración de la administración pueden generar un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores. Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte debe desestimar la solicitud cautelar planteada, respecto a la no insolvencia patrimonial del acto administrativo que ordenó la liquidación de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., al no encontrase satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara. A corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estima verificado el requisito del fumus boni iuris en la solicitud cautelar planteada por el apoderado actor, por lo que forzosamente debe desestimarse la solicitud de tutela cautelar analizada en el presente fallo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.693 y 33.934 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GABRIEL ENRIQUE OSIO ZAMORA, en su condición de accionista de la sociedad mercantil ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 001, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante la cual ordenó “(…) Liquidar a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. (…)”. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________ días del mes de ___________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AW42-X-2010-000034 ERG/022 En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ . La Secretaria.