TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000080
En fecha 11 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA-0105-10, de fecha 27 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Carmen Bello de Diamond e Ivonne Diamond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 10.080 y 35.523, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JAVIER BELLO ROLDÁN, titular de la cédula de identidad N° 9.855.456, contra la “ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar “el recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte se pronunciara respecto de la consulta de Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 23 de febrero de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 8 de marzo de 2010, esta Corte mediante decisión Nº 2010-287, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspendería por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez constara en autos dicha notificación en aplicación del lapso previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
El 19 de mayo de 2010, la abogada Carmen Bello de Diamond, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, solicitó se librara la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por esta Corte el 8 de marzo de ese mismo año.
El 11 de noviembre de 2010, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 14 de marzo de 2011, la abogada Isabel Mirabal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.764, consignó poder que acredita su representación como apoderada judicial del recurrente.
El 30 de marzo de 2011, esta Corte, vista la notificación de las partes y vencidos los lapsos establecidos en la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional el 8 de marzo de 2010, ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 4 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El 19 de junio de 2001, las abogadas Carmen Bello de Diamond e Ivonne Diamond, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, interpusieron ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, querella funcionarial contra la “Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas”, en los siguientes términos:
Reseñaron, que su mandante, es odontólogo especialista en ortopedia funcional de maxilares y ortodoncia preventiva, y que “comenzó a trabajar en el Hospital ‘Dr. Ricardo Baquero González’ el 16 de agosto de 2000” adscrito “para ese momento a la Gobernación del Distrito Federal y, actualmente al Distrito Metropolitano de Caracas, administrado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas” y que su ingreso “fue aprobado por el Gobernador del Distrito Federal el 07-08-2000, conforme a Cuenta Nro. 443 que le presentó el Director General de Salud del Distrito Federal, según el cual, nuestro representado ingreso como Odontólogo II de acuerdo a las siguientes especificaciones: Código RAP: 4323, Código de Clase: 73212, Grado 19, con un sueldo básico mensual de Doscientos Ocho Mil Trescientos Trece Bolívares si Céntimos (Bs. 208.313,00) y, el gasto se ejecutaría por la partida: 4.01.01.01.01”.
Señalaron, que “aun cuando estaba prestando su servicio diariamente, cumpliendo horario, así como las instrucciones que le eran giradas por sus superiores jerárquicos (jefe del Servicio de Odontología, Jefe de Personal y Director del mencionado Hospital), no le era cancelado su sueldo; en razón de ello y en vista de que transcurría el tiempo, se dirigió personalmente a la Dirección General de Salud, donde no obtenía ninguna respuesta precisa, simplemente le decía que ‘esperara, que su pago se estaba tramitando, que esos atrasos eran normales’; en la tercera oportunidad, debido a su insistencia, originada no sólo porque le correspondía su derecho al pago por su trabajo, si no (sic) también por la necesidad en que se encontraba ya que en su caso específico esta era y es más grave que en cualquiera otro, porque él vivía en el Estado Vargas y quedó sin vivienda y sin trabajo con motivo del deslave que hubo en diciembre del año 1999, es decir, es un damnificado que vive con los familiares de su esposa en Caracas, en consideración a ello un funcionario de la citada Dirección General de Salud le informó que su ingreso se originó por haberse efectuado movimientos de personal en el Hospital (...) (una llamada cadena de ascensos) y que hubo un error al elaborarse una de las Cuentas, porque una de ellas (...) se señaló un Código errado y por eso no le pagaban”.
Así las cosas, indicaron que “por considerar nuestro representado que él no tenía porqué cargar con los errores de la administración, así como porque necesitaba que le cancelaran los sueldos que le adeudaban y por estimar que lo que le habían informado no tenía fundamento ni era un razonamiento válido que justificara el daño que se le estaba causando (estar más de tres (3) meses trabajando sin recibir remuneración alguna) máxime cuando se trataba de un error subsanable con la presentación de una nueva Cuenta a la máxima autoridad del Organismo con la explicación necesaria, el 13-12-00 se dirigió por escrito al Director General de Salud, haciéndole la correspondiente solicitud de pago de sueldos dejados de percibir y se le regularizara su situación”.
Indicaron, que el “19-12-00 recibió un Oficio sin número de esa misma fecha, suscrito por la (...) Directora de Recursos Humanos del llamado Servicio Autónomo de Salud-Distrital Municipal según el cual le informa: ‘Sirva la presente, para informarle que en virtud de no haberse procesado la cadena de ascensos propuesta por la Dra. Morella Ruzza, el cargo que usted ostentaba, no se le puede dar ingreso. Razón por la cual esta Coordinación le informa que su pago será procesado a partir del 16-08-2000 hasta el 19 de diciembre de los corrientes, fecha en la cual se da por notificado’”.
Luego, señalaron, que el ciudadano Francisco Javier Bello Roldán “fue llamado por un funcionario de la llamada actualmente Secretaria de Salud (...) para que retirara un cheque, a su favor, que reposaba en esa Dependencia Oficial de la Alcaldía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas (...) a su favor por la cantidad de Bs. 861.027,00. (sic) contra el Banco Industrial de Venezuela, el mismo lo retiró el 23-02-2001 y según la hoja de Comprobante de Pago que soporta la emisión del mencionado el CONCEPTO es: PAGO DE SUELDO POR CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ODONTÓLOGO II, DEL HOSPITAL DEL OESTE CORRESPONDIENTE A LA 2DA QNA- AGOSTO/2000 MESES DE SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y 19 DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE/2000, SEGÚN SOLICITUD DE PAGO No. 417 del 29-12-2000. Igualmente se observa en dicho Comprobante de Pago la numeración 4-01-01-06-00, que presumimos es la Partida Presupuestaria por la cual se hace el gasto”.
En tal sentido, el recurrente “tratando de solucionar su problema por la vía administrativa, mediante escrito de fecha 07-06-01, se dirigió al Alcalde Metropolitano de Caracas, solicitándole su reincorporación al cargo, para el cual había sido designado (...) y del cual había sido retirado arbitraria e ilegalmente según Oficio del 19-12-00 (...) la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios que le corresponden conforme a las normas que lo amparan, siendo el caso, que el Ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano hasta la presente fecha no le ha dado respuesta alguna”.
Denunciaron, que “el acto administrativo por el cual fue retirado nuestro representado, es decir, el Oficio s/n de fecha 19-12-00, (...) está plagado de vicios por inconstitucional e ilegal, ya que a través del mismo, se violan las normas contenidas en los artículos 7, 24, 87, 93, 137 y 138 de la Constitución Nacional. En efecto, nuestra Carta Magna consagra en sus artículos 7, 25, 137 y 138 la supremacía de su normativa así como el principio de legalidad administrativa, como norma fundamental que regula la Administración Pública, no pudiendo ir esta (sic) mas (sic) allá de los limites que establecen la Constitución y las Leyes”.
Señalaron, que “al someter el acto administrativo que se impugna a una verificación con respecto a la observancia de estos parámetros legales y constitucionales podemos concluir que el mismo no tiene ningún fundamento legal, que no tiene concordancia con la situación de hecho y de derecho para sustentarse y por otra parte que dicho acto emanó de un funcionario evidentemente incapaz, quien no indicó las facultades con que actuó, todo lo cual como es sabido hace que el acto administrativo que nos ocupa sea de nulidad absoluta”.
Añadieron, que “la Constitución Nacional prevé en sus artículos 87 y 93 el derecho al trabajo que tiene toda persona e igualmente garantiza a todos los venezolanos estabilidad en el trabajo, el cual como es sabido es lo que permite obtener la remuneración necesaria para su sustento, por tanto, ninguna persona puede ser retirada de su trabajo sin la debida justificación prevista en la Ley y estos derechos y estas garantías, que le otorga la Carta Magna le fueron violados al Ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, al ser retirado ilegalmente a través del citado Oficio s/n del 19-12-2000”.
Insistió, que “el acto administrativo por el cual fue retirado nuestro representado está viciado de ilegalidad, por cuanto los actos de la Administración deben efectuarse conforme a las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se observa que con el (...) Oficio s/n de fecha 19-12-00 se violó lo dispuesto en los artículos 9; 18 ordinales 5 y 7; 41; 42 y 43 de dicha Ley, el mismo no fue debidamente motivado, no hace una razonable referencia de los hechos que lo originaron y mucho menos de los fundamentos legales del acto (...)”.
En razón de lo anterior, solicitaron las apoderadas judiciales de Francisco Javier Bello Roldán, la nulidad absoluta del acto administrativo, que se ordenara la reincorporación al cargo “Clasificado que ejercía de Odontólogo II y le sean cancelados en consecuencia, los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como lo demás beneficios laborales que como funcionario público le corresponden, incluyendo los relativos a caja de ahorro, bonos especiales, bonos vacacionales, bonificaciones de fin de año, fideicomiso y los ajustes salariales que se hayan producido desde su ilegal retiro, como consecuencia de leyes, decretos, ordenanzas, contratos, acuerdos o convenciones colectivos”.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
El 28 de abril de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró: su competencia para conocer de la querella interpuesta por las abogadas Carmen Bello de Diamond e Ivonne Diamond Bello, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, contra el Distrito Metropolitano De Caracas; parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia:
(i) Declaró la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en el Oficio S/Nº de fecha 19 de diciembre de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Odontólogo II que venía desempeñando en el Hospital “Dr. Ricardo Baquero González”, o a uno de similar jerarquía y remuneración; (ii) Ordenó el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro del querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo los ajustes de sueldo ocurridos en el aludido período, para lo cual ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; (iii) negó el pago de los conceptos de “(…) caja de ahorro, (…) bonos vacacionales, bonificaciones de fin de año, fideicomiso (…)” reclamados por el querellante en el tiempo transcurrido entre la fecha de su remoción y retiro y su efectiva reincorporación, por requerir los mismos la prestación efectiva del servicio para su causación; (iv) Negó el pago de“(…) bonos especiales (...)”, por resultar tal petición genérica e indeterminada; y (v) Ordenó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Nº 6.201 de fecha 1º de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, que el cumplimiento de la presente decisión se efectúe a través del Ministerio del Poder Popular para la Salud.
En tal sentido, para arribar al anterior dispositivo, el Juzgado a quo consideró lo siguiente:
“(...) este Sentenciador, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, debe examinar la excepción de inadmisibilidad opuesta por la parte querellada referida a la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria, por constituir éste un presupuesto que detenta un eminente carácter orden público y, como tal, puede ser revisado en toda instancia y grado de la causa y, al respecto, se observa que el acto administrativo impugnado data del 19 de diciembre de 2000, encontrándose vigente, para entonces, la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia de lo cual resulta aplicable rationae temporis tal cuerpo normativo a los efectos de determinar los medios a los que ha debido acudir el querellante -con carácter obligatorio- previo a la interposición de la querella funcionarial.
(...omissis...)
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis cursa a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente, el escrito dirigido por el querellante al Director de Personal y demás miembros de la Junta de Avenimiento de la parte querellada, esto es, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en el que se observa el sello húmedo de la respectiva Dirección General de Personal y la firma en señal de recepción, además de la fecha 7 de junio de 2001.
Ello así, se evidencia de las actas procesales que antes de la interposición de la presente querella, lo cual ocurrió el 19 de junio de 2001, tal como se desprende del sello húmedo que consta en la parte in fine del folio cuatro (4) del expediente, el querellante agotó la gestión conciliatoria, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad opuesta por la parte querellada. Así se declara.
En segundo término, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar el alegato de la parte querellada referido a la declaratoria de decaimiento de la solicitud contenida en la querella interpuesta por ser ésta, a su juicio, de imposible ejecución al haberse extinguido el Distrito Federal de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, y ser su representada, esto es, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas una nueva persona político territorial de un nivel distinto, al que no podía obligarse a reincorporar a un funcionario que prestaba servicios para la Gobernación del Distrito Federal.
(...omissis...)
En el presente caso, se ventila una controversia derivada de una relación de empleo público que, según afirmaron ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, inició el 16 de agosto de 2000, siendo dictado el acto administrativo impugnado, objeto del debate, el 19 de diciembre de 2000, con lo cual, según se desprende de las aludidas fechas, dicha relación se desenvolvió durante el periodo de transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, debiendo observarse, en consecuencia, las disposiciones contenidas en la mencionada Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas.
De acuerdo con dicha normativa, específicamente los artículos 4 y 11, se declaró la transferencia de las dependencias y entes adscritos a la Gobernación del Distrito Federal a la Alcaldía Metropolitana y se estableció expresamente que quedaban adscritos a la misma los institutos y servicios autónomos, las empresas fundaciones y demás formas de administración funcional de la Gobernación del Distrito Federal.
Asimismo, de manera expresa se estableció en el artículo 8, numeral 3 íbidem que ‘los litigios pendientes o eventuales relacionados con la Gobernación del Distrito Federal [serían] atendidos por el Procurador Metropolitano (…)’.
Igualmente, se dispuso en el artículo 9 del régimen de transición que operó entre la antigua Gobernación del Distrito Federal y el Distrito Metropolitano de Caracas, que ‘(…) el personal al servicio de la Gobernación del Distrito Federal y sus entes adscritos, [continuaría] en el desempeño de sus cargos, mientras [durara] el período de transición (…)’, implicando ello que los empleados regulares pasarían a formar parte de la nueva persona, esto es, del Distrito Metropolitano de Caracas.
(...omissis...)
De lo anterior, se desprende claramente que si bien como lo alegó la parte querellada ocurrió la extinción del Distrito Federal, en su lugar fue creado el Distrito Metropolitano a quien correspondió asumir la transferencia de todas las dependencias y entes que se encontraban adscritos al Distrito Federal, así como el personal que se encontraba tanto al servicio de los mismos como del ente extinguido.
(...omissis...)
Partiendo de lo expuesto, lejos de lo aducido por la representación judicial de la parte querellada, la extinción del Distrito Federal, ente para el que, según afirmaron ambas partes, el querellante prestó servicios por órgano de la respectiva Gobernación, a través del Servicio Autónomo de Salud Distrital-Municipal, Hospital ‘Dr. Ricardo Baquero González’, no hace imposible la ejecución de la decisión que llegare a tomarse en el presente caso, ni aún tratándose de una orden de reincorporación del querellante, en caso de que la misma fuere procedente, por cuanto corresponde, en principio, al Distrito Metropolitano por órgano de su Alcaldía asumir las reincorporaciones de los funcionarios que prestaron servicios para las dependencias y entes que estuvieron adscritos a la extinta Gobernación del Distrito Federal y, en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador desestimar el alegato bajo análisis. Así se declara.
Seguidamente, este Órgano Jurisdiccional debe verificar si, tal como lo adujo la parte querellante, existen vicios en la notificación del acto impugnado y, de ser el caso, precisar las consecuencias que de ello devienen.
En tal sentido, se aprecia que la parte querellante sustenta su alegato en que en la referida notificación ‘(…) no se [indicaron] los recursos que [procedían] y (sic) los órganos y Tribunales ante los cuales [podían] interponerse éstos (…)’, de lo que se coligue (sic) que su argumento tiende a imputar el incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ante la falta de señalamiento de los recursos que podía ejercer.
(...omissis...)
En el caso de marras, consta al folio sesenta (60) del expediente judicial, un ejemplar del acto administrativo impugnado, contenido en la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2000, de cuyo texto se desprende, tal como fue alegado por el querellante, que no se indicaron los recursos procedentes, el lapso para ejercerlos, ni los órganos ante los cuales interponerlos, resultando, en consecuencia, tal notificación, a tenor de lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, defectuosa.
Ahora bien, no obstante haber recibido el querellante, según sus dichos, la aludida notificación en fecha 19 de diciembre de 2000 y, pese a no haber llenado la misma los extremos legales exigidos, con lo cual se perturbó la efectividad del acto impugnado; aún contando el lapso de caducidad desde la fecha en que se practicó la aludida notificación defectuosa, esto es, el 19 de diciembre de 2000, al haber sido interpuesta la presente querella el 19 de junio de 2001, tal como se evidencia del sello húmedo que consta en la parte in fine del folio cuatro (4) del expediente, el ejercicio del recurso judicial fue tempestivo acorde a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, que prevé un lapso de caducidad de seis (6) meses y, con ello, el querellante subsanó la omisión en que incurrió la Administración. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde ahora emitir pronunciamiento sobre el alegato de incompetencia formulado por el querellante, quien manifestó que el mismo había sido dictado por un funcionario incapaz para ello, que no indicó las facultades con las que actuó.
(...omissis...)
Sobre la base de tales premisas, en el caso bajo análisis se observa que el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio S/Nº de fecha 19 de diciembre de 2000, fue dictado por la Directora de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Salud Ditrital (sic)-Municipal adscrito inicialmente a la Gobernación del Distrito Federal, luego, de conformidad con lo dispuesto en el supra mencionado artículo 11 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
Al respecto, resulta necesario precisar que dicho acto fue dictado por la Directora de Recursos Humanos del mencionado Servicio Autónomo de Salud Ditrital (sic)-Municipal, lo que constituía un órgano desconcentrado de la Administración, razón por la cual, a los fines de verificar sobre quien recaía la competencia para emitir tal acto administrativo, resulta necesario tomar en consideración que para la fecha en que el mismo emanó, esto es, el 19 de diciembre de 2000, se estaba llevando a cabo el proceso de transición entre el Distrito Federal, extinguido por la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Distrito Metropolitano de Caracas.
De esta forma, debe verificarse la normativa especial vigente para entonces, debiendo atenderse, en primer término, a las disposiciones contenidas en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, las cuales no regularon de manera expresa la asignación de competencia en materia de gestión de la función pública, limitándose a establecer en materia de administración de personal, específicamente en su artículo 9 numeral 1, que el personal al servicio de la Gobernación del Distrito Federal y sus entes adscritos continuarían en el desempeño de sus cargos durante el período de transición.
Ante la ausencia de tal regulación, y tomando en consideración que si bien para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado se encontraba en curso el aludido proceso de transición, no obstante para entonces, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto sobre el Régimen Transitorio del Poder Público publicado en Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, el Gobernador del extinto Distrito Federal había finalizado en el ejercicio de sus funciones por haber sido electo el Alcalde del Distrito Metropolitano en los comicios efectuados en fecha 30 de julio de 2000, con lo cual este último funcionario se encontraba para entonces en ejercicio de sus competencias atribuidas por la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, cuyo artículo 8, numeral 14 dispuso que asumiría las competencias que correspondían al Gobernador del Distrito Federal.
Ello así, de la interpretación concordada de dicha norma con lo establecido en el artículo 14, ordinal 5º de la Ley Orgánica del Distrito Federal, según la cual era competencia del Gobernador del Distrito Federal nombrar y remover a los funcionarios de la Administración Distrital, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y en los Reglamentos sobre la materia y, visto que de acuerdo a lo establecido en los artículos 6º y 12º de la última Ley mencionada la administración de personal corresponde a la máxima autoridad administrativa del organismo, en consecuencia, resulta forzoso concluir que en el presente caso, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, la competencia para ello recaía sobre el Alcalde del Distrito Metropolitano, máxima autoridad administrativa del ente, evidenciándose la incompetencia por extralimitación de atribuciones del funcionario que dictó el acto impugnado, con lo que el mismo se encuentra afectado del vicio de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Se dio inicio a la actual controversia en virtud de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, actuando en su nombre, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar, remitiendo el expediente a esta Corte a los fines de conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses del Distrito Capital.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la consulta:
En el presente caso tenemos que el ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, parte querellante en la presente causa pretende la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 19 de diciembre de 2000, mediante la cual se le notificó el referido ciudadano que “en virtud de no haberse procesado la cadena de ascensos por la Dra. Morella Ruzza, el cargo que usted ostentaba, no se le puede dar ingreso”.
Resulta necesario señalar que, el recurrente expresó que “comenzó a trabajar en el Hospital ‘Dr. Ricardo Baquero González’ el 16 de agosto de 2000” adscrito “para ese momento a la Gobernación del Distrito Federal y, actualmente al Distrito Metropolitano de Caracas, administrado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas” y que su ingreso “fue aprobado por el Gobernador del Distrito Federal el 07-08-2000, conforme a Cuenta Nro. 443 que le presentó el Director General de Salud del Distrito Federal, según el cual, nuestro representado ingreso (sic) como Odontólogo II de acuerdo a las siguientes especificaciones: Código RAP: 4323, Código de Clase: 73212, Grado 19, con un sueldo básico mensual de Doscientos Ocho Mil Trescientos Trece Bolívares si Céntimos (Bs. 208.313,00) y, el gasto se ejecutaría por la partida: 4.01.01.01.01”; así mismo sostuvo el querellante que para la fecha en que se le notificó del acto administrativo que se impugna, esto es, el de fecha 19 de diciembre de 2000, ya tenía la condición de funcionario de carrera y en consecuencia no resultaba procedente la tramitación de su nombramiento al cargo de Odontólogo II.
Previamente hay que señalar que riela al folio ocho (8) del expediente judicial, copia simple de la Cuenta Nº 443 del 7 de agosto de 2000, aprobada por el entonces Gobernador del Distrito Federal, del cual se desprende lo siguiente:
“Se somete a consideración y aprobación del ciudadano GOBERNADOR DEL DISTRITO FEDERAL, EL INGRESO, del (a) Ciudadano (a) BELLO ROLDAN FRANCISCO JAVIER, Titular de la cédula de identidad Nº 9.855.456, para ocupar el cargo vacante de ODONTÓLOGO II, adscrito al HOSPITAL Dr. ‘RICARDO BAQUERO GONZÁLEZ’, de acuerdo a las siguientes especificaciones: Código de R.A.C. 4323 Código Clase 73212 Grado 19, con un sueldo básico mensual de DOSCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TRECE MIL BOLÍVARES CON /00 CMT (Bs. 208.313,00). El gasto se ejecutará por la partida 4.01.01.01.01. ‘Sueldo Básico Personal Tiempo Completo’”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Ahora bien, en la presente causa tenemos que el ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, fue designado para ocupar el cargo de Odontólogo II, adscrito al Hospital Dr. “Ricardo Baquero González”, y que mediante acto administrativo s/n del 19 de diciembre de 2000, según entiende esta Corte, no tramitó dicho nombramiento por “no haberse procesado la cadena de ascensos (...) el cargo que usted ostentaba, no se le puede dar ingreso”, acto este firmado por la Directora de Recursos Humanos de Su Salud D.F.
Resulta importante destacar, que en el iter procesal, el querellante aduce su condición de funcionario de carrera, la cual no fue negada por la representación del Distrito Metropolitano de Caracas, quien al parecer lo confirma cuando en su escrito de contestación a la querella interpuesta contra el ente que representa, hizo referencia a que los artículos 4 y 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, “incorpora una nueva causal de retiro para los funcionarios de carrera administrativa que prestaban sus servicios en la extinta Gobernación del Distrito Federal, distinta a las establecidas en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa”. (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa, que si bien es cierto el querellante fue –aparentemente- nombrado en el cargo de Odontólogo II, efectivamente, tal pseudo nombramiento se realizó en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, que señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, y que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público, así como también al artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable rationae temporis-, que clara y categóricamente imponen la obligación de que los cargos de carrera de la Administración Pública se provean mediante concursos públicos.
Así las cosas, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que el hoy extinto Gobierno del Distrito Federal, en una práctica evidentemente irregular que se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que le obligaban a realizar los concursos públicos correspondientes para la provisión de sus cargos de carrera, procedió al aparente nombramiento del querellante en el cargo de Odontólogo II, sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo disponen la Constitución y la Ley.
Ahora bien, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley.
En este sentido, el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable rationae temporis- nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley.
Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.
Así las cosas, del estudio de las actas que constan en el presente expediente, no se evidencia que el recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición requerido por el ordenamiento jurídico para ingresar como funcionario de carrera a la hoy extinta Gobernación del Distrito Federal, en tal sentido, al no haber ingresado al cargo de Odontólogo II mediante la realización y aprobación del mencionado concurso público de oposición, el mismo no ostenta la estabilidad en el cargo alegada y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser removido del mismo (y sustituido por otro) por las autoridades competentes en cualquier momento, más aun cuando no había superado el período de prueba –otro de los requisitos exigidos para los nombramientos con carácter definitivo- contenido en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con los artículos 141 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicables rationae temporis- que establece como tiempo máximo el de seis (6) meses.
En tal sentido, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de seis (6) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de seis (6) meses.
Siendo esto así, se observa de las normas ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de seis (6) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia que en el caso de marras, la Administración Estadal sólo procedió a notificar de la no tramitación del pseudo nombramiento del cargo de Odontólogo II, en virtud de la no disponibilidad del cargo que en un principio se le había ofrecido, sin que se evidencie de autos ningún documento que permita determinar que en efecto el querellante haya superado el período de prueba correspondiente, requisito sine qua non para considerarse ratificado en el cargo, y ser acreedor por parte de la Oficina de Personal del certificado como funcionario de carrera.
Lo anterior confirma, en base a la aplicación de tal normativa al recurrente de autos, que éste aun no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Así las cosas, esta Corte no puede darle validez al nombramiento del querellante al cargo de Odontólogo II, en virtud de que el mismo fue otorgado en una situación anómala –el querellante no participó en un concurso público, no fue superado el período de prueba y no había disponibilidad del cargo conforme al Organigrama Estructural de la extinta Gobernación recurrida- aunado al hecho que el querellante prestó sólo tres (3) meses el servicio del Hospital Dr. Ricardo Baquero González, pretendiendo se reconozcan –a la presente fecha- once (11) años de sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales (caja de ahorro, bonos especiales, bonos vacacionales, bonificaciones de fin de año, fideicomiso y ajustes salariales), lo que indiscutiblemente conllevaría a un daño patrimonial para la Nación.
En concordancia con lo anterior es oportuno realizar algunas consideraciones con respecto al alcance de la moralidad administrativa que si bien lo hemos examinado en el derecho comparado como derecho colectivo, las reflexiones efectuadas en ese contexto resultan igualmente válidas a los efectos aquí tratados; así, el desarrollo de este derecho y la posibilidad de su protección individual dentro de la órbita de las acciones populares, puede potencializar su efectividad y convertirlo en un instrumento eficaz en la promoción de la participación ciudadana en los asuntos públicos y la lucha contra la corrupción.
De esta forma, las acciones populares encaminadas a la protección de la moralidad administrativa tienen el potencial de convertirse en una herramienta efectiva de lucha contra la corrupción, que puede ser utilizada de manera directa por los ciudadanos como medio de control social y lograr así de esta manera involucrarlos en el mejoramiento del ejercicio público.
Sobre el particular, cabe señalar que en Colombia, desde la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado ha hecho un gran esfuerzo por dotar de contenido al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Durante los primeros años esta labor se enfocó en los acercamientos explicativos desde el contenido del derecho, en un principio a partir de la definición propuesta durante los debates de la Ley de Acciones Populares en el Congreso de la República y, posteriormente, bajo los conceptos de norma penal en blanco y concepto jurídico indeterminado. La adopción de estas dos figuras surge como consecuencia de la imposibilidad de dar una definición concreta a la moralidad administrativa, razón por la que en fallos posteriores, el Consejo de Estado se concentra en el desarrollo de criterios o elementos que permitan identificar en el caso concreto, la transgresión de este derecho. (CONSEJO DE ESTADO, Sección cuarta. Sentencia del 20 de abril de 2001. C.P. ORTIZ BARBOZA, María Inés. Radicación: AP 52001 23 31 000 2000 0121 01) y (CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. C.P. BALLESTEROS CARRILLO, Jesús María. Radicación: 13001-23-31-000-2000-0005-01 (AP-163))
En suma, la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Colombiano, se ha dirigido a brindar herramientas y pautas de acción que contribuyan a objetivizar el análisis que realiza el juez con miras a determinar los casos en que procede el amparo de la moralidad administrativa por vía de acción popular.
El desarrollo jurisprudencial de estos elementos (la conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales que le permitieran ser objeto de una decisión jurídica, y la existencia de una efectiva transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad) puede circunscribirse a tres grandes etapas que inician con el establecimiento de una relación entre el derecho colectivo a la moralidad administrativa y el principio de legalidad, lo que implica la necesidad de verificar la comisión de un hecho o acto ilegal para la materialización de una violación a la moralidad administrativa y el establecimiento del requisito de conexidad con otros derechos o principios constitucionales para garantizar la protección de la moralidad.
Posteriormente, la jurisprudencia hizo referencia a la existencia de prácticas corruptas, mala fe o dolo como elementos necesarios para corroborar en el caso concreto la transgresión de la moralidad administrativa y proceder a protegerla dentro de los procesos de acción popular.
Finalmente, se estableció la posibilidad de considerara vulnerada la moralidad en los casos en que el actor popular logre demostrar que en la actuación de la administración se configuró el fenómeno de desviación del poder.
En tal sentido, el Consejo de Estado, en la Sección cuarta, de la Sentencia del 20 de abril de 2001. C.P. ORTIZ BARBOZA, María Inés., estableció que:
“(…) la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.
Del fallo parcialmente transcrito, se infiere que se acudió al análisis del detrimento o afectación patrimonial para determinar consecuentemente la transgresión a la moralidad administrativa.
Lo anterior denota que la moralidad administrativa se sustenta en la conducta proba que todo funcionario público debe ostentar ante la Administración Pública y el correcto manejo que debe darle a los recursos públicos de la misma.
En razón de ello, en el caso de marras, se reitera, el ciudadano Francisco Javier Bello Roldán, ejerció la presente querella, a los fines de solicitar se le reintegrara al cargo que ocupaba como Odontólogo II que ocupó por tres (3) meses en la hoy extinta Gobernación del Distrito Federal, y se le pagaran los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta la presente fecha, en cuyo caso previa revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observó, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgado el cargo al querellante, contraviene inexorablemente tanto lo previsto en el artículo 35 y 37 de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable rationae temporis-, toda vez que, de acuerdo con el contenido de la primera norma indicada, la misma establece que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”, preceptuándose en la segunda disposición, la obligación de superar el período de prueba para obtener el certificado de carrera, no ajustándose el caso de autos, insistimos, a lo contemplado en los mencionados artículos, por lo que no podría este Órgano Jurisdiccional avalar dicha pretensión, motivo por el cual se debe desestimar la querella funcionarial. Así se decide.
Siendo ello así, esta Corte, no concuerda con lo dispuesto en la decisión dictada el 28 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, motivo por el cual esta Corte, revoca la decisión consultada, y declara sin lugar la pretensión del ciudadano Francisco Javier Bello Roldán. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada el 28 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Carmen Bello de Diamond e Ivonne Diamond, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JAVIER BELLO ROLDÁN, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- REVOCA la decisión consultada.
3.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000080
AJCD/02

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria,