TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2004-002197

El 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 199-04 de fecha 18 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Marval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 9.743, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN EDICTA ROJAS BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 3.633.180, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 14 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente a la referida Jueza.
En fecha 10 de marzo de 2011, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido en que en el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 18 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 10 de diciembre de 2002, el abogado José Marval, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Edicta Rojas Barrios presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra “(…) las RESOLUCIONES N° 146 de fecha 02 de agosto de 2002, notificada el 05 de ese mismo mes con Oficio N° CLC/1150 y N°: 194 de fecha 06 de setiembre de 2002, notificada el 10 de ese mismo mes y año por Oficio N°: CLC/1350, emanadas de la Junta liquidadora de la CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) mediante los cuales se procedió a remover a mi mandante del cargo que desempeñaba en ese órgano y retirarla de los cuadros de la Administración Pública (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, señaló que su representada era funcionaria de carrera y que se desempeñaba como Analista de Personal IV en la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), el cual se encontraba adscrito al Ministerio de Producción y Comercio, de igual manera manifestó que en fecha 5 de agosto de 2002, fue notificada del contenido de la Resolución N° 146 de fecha 2 del mismo mes y año, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora de dicho organismo precedió a removerla del cargo que desempeñaba y ordenó su pase a disponibilidad con el objeto que se realizaran las gestiones reubicatorias en otro organismo de la Administración Pública.
Manifestó que el 10 de septiembre de 2002, su representada fue notificada de la Resolución N° 194 de fecha 6 del mismo mes y año, a través de la cual fue retirada del servicio activo puesto que no había sido posible su reubicación.
En cuanto a los fundamentos legales, denunció la incompetencia manifiesta de quien dictó los actos impugnados, por cuanto no existía norma alguna que le atribuyera al Presidente de la Junta Liquidadora para tomar dichas decisiones, por cuanto la Disposición Transitoria Tercera y Octava numeral 1, literal e, contenidas en el Decreto 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre de 2001, estableció que la Comisión Liquidadora procedería a retirar y a remover a los funcionarios, lo cual no sucedió en el presente caso, puesto que los actos impugnados fueron dictados por el Presidente de dicha Comisión Liquidadora, incurriendo en el vicio de incompetencia manifiesta previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente, denunció el vicio de inmotivación por cuanto, de la lectura de las resoluciones impugnadas se desprende que no existe fundamento “(…) fáctico ni tampoco legal que sirva de base a la decisión del funcionario autor del acto para remover de su cargo a nuestra representada, pues éste se limita a señalar que actúa ‘autorizado por la Comisión Liquidadora en su reunión Nº :200-041, Punto de Cuenta 2002.309 de fecha 11 de julio de 2002’ (…)”, lo cual violenta el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Resaltado del escrito).
Adujo, que su “(…) mandante desempeñaba un cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción; no obstante, para separársele de su cargo la autoridad administrativa observó un procedimiento previsto para situaciones o supuestos de hecho distintos al que trató de resolver. En efecto se utilizó el iter procedimental previsto para la REMOCION (sic) de los funcionarios de carrera que se encuentren en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en función de garantizarles su permanencia dentro de la Administración Pública (…)”, por tal razón los actos recurridos están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguyó, que hubo incumplimiento de la gestión reubicatoria puesto “(…) que fue el 02 de agosto de 2002 cuando fue notificada de la remoción y es el caso, que antes de cumplirse el plazo de treinta (30) días de la misma - se dio por agotada y dictó el acto recurrido anticipadamente (…)”, agregó que la gestión reubicatoria se efectuó ante un solo órgano, sin tomarse en cuenta “(…) que si bien es cierto que el ente donde prestaba sus servicios nuestra mandante se está liquidando, en su esencia sus funciones serán asumidas por el Ministerio del ramo, a cuyo efecto, se creó el despacho del Viceministro de Turismo; además, tales funciones, serán realizadas y compartidas en algunos de su ámbitos por otros órganos estatales (…) Sin embargo, ningún trámite se cumplió ante ellos para tratar de lograr la reubicación de nuestra mandante y garantizarle su estabilidad. Bastó y sobró pues, una información de una gestión inconclusa y prematura ante un solo organismo, para que se produjera el acto de retiro de la querellante”.
Finalmente, solicitó “(…) restablecer a nuestra mandante su situación jurídica subjetiva lesionada, ordenándose su reincorporación al (sic) en un cargo de carrera de igual o de similar nivel al que desempeñaba y en pagarle los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dictó el acto írrito hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, con los aumentos que haya experimentado el mismo y se ordene la indexación correspondiente, le sea computable como tiempo de servicios prestados, y todo el tiempo que durante la tramitación y decisión de esta querella”, asimismo, requirió “(…) que para el caso de que en la fecha de producirse la sentencia se encuentre liquidado el órgano donde prestaba sus servicios nuestra representada, se ordene al Ministerio del ramo y al Despacho del Viceministro de Turismo dé cumplimiento al dispositivo del fallo”.
II
DEL FALLO SOMETIDO CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar en relación al alegato de la parte accionante con respecto al vicio de incompetencia manifiesta del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, por infringir la Disposición Octava, literal ‘e’ del Decreto 1534 del 13-11-01, solicitando además que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que la afectan, al respecto se tiene:
Considerando la competencia como manifestación directa del principio de legalidad, el órgano que le sea atribuida, debe ceñir su actuación a los propios límites que esta le confiere, y en consecuencia, todo acto dictado por un funcionario que no éste dotado de atribución expresa y legal para ello, está
viciado de incompetencia; sin embargo, el articulo 19 numeral 4 establece dos de los supuestos de vicios de nulidad absoluta, a saber: 1) Cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; y 2) Cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento
establecido.
Así, la Ley prevé, en cuanto a la incompetencia se refiere, para que sea considerada como vicio de nulidad absoluta, que el mismo haya sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta, siendo manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al árgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas.
En el presente caso, se observa que, el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, pudiere tener competencia para dictar o ejecutar el acto, en el supuesto que la Junta Liquidadora haya ejercido previamente la atribución, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto de ejecución de las decisiones de la Junta Liquidadora. Sin embargo no sólo no consta en autos tal atribución, sin que por el contrario, en el acto impugnado el Presidente del ente Ramón Burgos, manifiesta que ‘...he decidido removerla del cargo que desempeña en esta Corporación...’, lo que determina que lejos de tratarse de la ejecución de una decisión de la Junta Directiva, se trata de la decisión personal de quien ejerce la condición de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.
Aún cuando de la Ley que regula la materia, atribuye competencia a la Comisión como órgano colegiado, se observa que fue decisión personal del Presidente de esta Comisión, Del mismo modo, aún cuando el acto impugnado indica que el Presidente se encuentre autorizado mediante Punto de Cuenta, el mismo no fue consignado en autos, así como el expediente administrativo, sin que se haya demostrado que se trata de una decisión de la Comisión, determina la incompetencia del Presidente de la referida Comisión para dictar el acto de remoción, y así se decide.
Verificado que existe el vicio de incompetencia que afecta el acto administrativo de remoción, debe este Tribunal declarar la nulidad del mismo, siendo inoficioso pronunciarse sobre el vicio de inmotivación alegado; sin embargo, en vista que en el petitorio se solicita sea ordenada la jubilación del accionante, debe necesariamente pronunciarse sobre dicho alegato.
En relación al alegato de la accionante con respecto a que la Administración la discriminó, colocándola en una situación de evidente desigualdad ante la Ley, en abierta violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no habérsele acordado jubilación por vía especial, como fue el caso de otros funcionarios con medidas similares de remoción. En relación a tal pedimento este Tribunal considera que de proceder el derecho a la jubilación, habría que revisar si la actora cumple o no con los requisitos para ser otorgado tal beneficio, lo cual no es materia que esta (sic) en discusión en la presente causa toda vez que la parte actora no aportó elementos de convicción necesarios para determinar si tal jubilación corresponde. Del mismo modo, en cuanto al derecho de igualdad, debe demostrarse que las personas o situaciones sobre las cuales se debe hacer un análisis comparativo, están en la misma condición frente a la Ley y que los casos son idénticos, o por lo menos similares. En la oportunidad de consignar el escrito recursorio, la parte actora acompañó copias simples de un acto administrativo y un punto de cuenta, donde el (sic), Presidente de la Junta Liquidadora del ente,‘anuló’los actos de remoción de dos funcionarios y procedió a otorgar la jubilación graciosa, sin traer a los autos que las personas a las que le fue otorgado dicho beneficio estaban en las mismas condiciones que la actora en cuanto al tiempo de servicio en la administración pública, o las especiales circunstancias de salud que conforme a la ley que regula la materia, hacen posible el otorgamiento de dicho beneficio, indicando como único elemento de similaridad que tanto esas personas como la accionante fueron afectados por medidas de remoción. Por tal motivo no se podría comprobar si efectivamente existe presunta violación al derecho invocado en relación con otras personas a las cuales le fue otorgado el beneficio de la jubilación, por tal razón este Tribunal se abstiene de pronunciarse en relación al mismo, y así se decide.
En consecuencia, habiendo sido declarada la nulidad del acto de remoción, debe este Tribunal pronunciarse sobre el acto de retiro. En condiciones normales, la nulidad del acto de remoción acarrea la nulidad del acto de retiro y por ende, debería ordenarse la reincorporación al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir; sin embargo, en el caso de autos, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece un plazo perentorio de dos años para proceder a la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, computable desde el 26 de noviembre de 2001, en cuya consecuencia, dicho plazo se cumplió el día 26 de noviembre de 2003, sin que se haya aportado a los autos elementos de convicción para demostrar que posterior a dicha fecha, aún existe dicha Corporación.
En tal sentido, y por cuanto la Corporación de Turismo de Venezuela fue liquidada por mandato de Ley, no puede este Tribunal ordenar la reincorporación de la accionante, pues tal mandato sería de imposible ejecución; en consecuencia, se ordena por vía indemnizatoria el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha definitiva liquidación y extinción de la Corporación de Turismo de Venezuela, a cumplir parte del Ministerio de la Producción y el Comercio, por mandato de la disposición Transitoria Novena del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
Sin embargo, este Tribunal no puede dejar de observar que la presente querella fue introducida en distribución en fecha 10 de diciembre de 2002, distribuida a este Tribunal en fecha 12-12-02, y recibida por éste el 16-12-02, y en fecha 17 de diciembre de 2002, este Tribunal admite la querella presentada y ordena la citación del ente querellado, una vez que las copias del escrito recursorio, dicho auto y todos los anexos de la querella, fueren proveídas por el querellante, quien no fue hasta el 30 de julio de 2003; es decir, más de siete (07) meses después cuando fue cumplida la obligación indicada en el referido auto a los fines de proceder a la citación para la tramitación de la querella.
No cabe duda que dicha negligencia no pudiere ser imputada ni al Tribunal, ni al organismo querellado, razón por la cual se ordena descontar dicho periodo al momento del cálculo de los salarios dejados de percibir; es decir desde el día 18 de diciembre de 2002 hasta el 30 de julio de 2003, y así se decide.
En cuanto se refiere a la indexación sobre los salarios dejados de percibir, observa este Tribunal que no se trata de una deuda de valor, toda vez que los mismos corresponden a un concepto indemnizatorio, sobre el cual no puede acordarse la indexación solicitada, y así se decide”.

En razón de lo anteriormente expuesto, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo– son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
La recurrente en su escrito recursivo manifestó que “(…) las RESOLUCIONES N° 146 de fecha 02 de agosto de 2002, notificada el 05 de ese mismo mes con Oficio N° CLC/1150 y N°: 194 de fecha 06 de setiembre de 2002, notificada el 10 de ese mismo mes y año por Oficio N°: CLC/1350, emanadas de la Junta liquidadora de la CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) mediante los cuales se procedió a remover a mi mandante del cargo que desempeñaba en ese órgano y retirarla de los cuadros de la Administración Pública (…)”, (Mayúsculas y negrillas del recurrente), se encuentran viciadas de incompetencia, conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo, denunció que dichos actos se encuentran viciados por inmotivación, lo cual atenta directamente contra su derecho a la defensa. De igual manera, manifestó que no se llevó a cabo la gestión reubicatoria a la que tiene derecho, violentado con ello su derecho al debido proceso.
Por su parte el a quo en su decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, declaró la nulidad de los actos administrativo de remoción y retiro de la recurrente, fundamentado en el hecho los mismos fueron suscriptos por un funcionario incompetente para ello, e indicó que “(…) por cuanto la Corporación de Turismo de Venezuela fue liquidada por mandato de Ley, no puede este Tribunal ordenar la reincorporación de la accionante, pues tal mandato sería de imposible ejecución; en consecuencia, se ordena por vía indemnizatoria el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha definitiva liquidación y extinción de la Corporación de Turismo de Venezuela, a cumplir parte del Ministerio de la Producción y el Comercio, por mandato de la disposición Transitoria Novena del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo”; de igual manera negó la indexación solicitada, y negó la jubilación solicitada en virtud de que la recurrente no aportó los elementos de convicción para otorgar la misma.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional luego de realizar un análisis pormenorizado de cada una de las actas que conforman el presente expediente observa, que el primero de los vicios denunciados es el de la incompetencia de la autoridad que dictó los actos impugnados, ello así cabe resaltar que ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que al ser la competencia un presupuesto fundamental de validez de los actos administrativos que priva frente a cualquier otro requisito de forma o de fondo cuya infracción se denuncie, debe verificarse, en primer lugar, si el autor del o los actos impugnados estaba o no facultado para dictarlo.
Para la respectiva determinación, resulta necesario señalar que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, el cual fue publicado en Gaceta Oficial N° 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, mediante el cual quedó derogada la Ley Orgánica de Turismo publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.546 de fecha 24 de septiembre de 1998, previó en sus Disposiciones Transitorias Séptima y Octava lo siguiente:
“Séptima: para la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, el Presidente de la República, dentro de los primeros cinco (5) días siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, designará una Comisión integrada por cinco (5) miembros de su libre nombramiento y remoción, de los cuales uno (1) la presidirá. El Presidente, el Vicepresidente y los directores miembros del Directorio de la Corporación de Turismo de Venezuela cesarán en el ejercicio de sus atribuciones a partir del momento de la constitución de la Comisión Liquidadora.
Octava: La Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela tendrá las siguientes atribuciones:
1.- Administrar hasta su definitiva liquidación los bienes y derechos que conforman el patrimonio de la Corporación de Turismo de Venezuela, a cuyo efecto realizará los actos y contratos necesarios para:
(…omissis…)
e. Proceder al retiro y liquidación de los funcionarios de conformidad con el procedimiento establecido en la ley que rige la materia de la función pública”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se desprende que la competencia para el retiro y liquidación de los funcionarios de la Corporación de Turismo de Venezuela la tenía atribuida la Comisión Liquidadora de la Corporación anteriormente referida, es decir el Órgano Colegiado.
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la comisión a la cual hace referencia la Disposición Transitoria Octava transcrita supra fue constituida en fecha 13 de diciembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial N° 37.346 de fecha 14 de diciembre de 2001.
Ahora bien, determinada la competencia parta dictar los actos de remoción y retiro relacionados con la supresión de la Corporación Venezolana de Turismo, resulta procedente transcribir cada uno de los actos impugnados los cuales son del tenor siguiente:
Acto de remoción:
Caracas, 02 AGO. 2002
Ciudadana
CARMEN. ROJAS B.
C.I. N° 3.633.180
Presente.-
Me dirijo a usted, en mi carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), para notificarle que he decidido removerla del cargo que desempeña en esta Corporación, como Analista de Personal V, mediante Resolución N°146 de fecha 02 de agosto del 2002, que textualmente dice: ‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO. COMISIÓN LIQUIDADORA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA. Caracas, 02 de agosto del 2002. 191° y 142°. Resolución N°146 Ramón Burgos, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.096.393, domiciliado en Caracas, quién preside la Comisión Liquidadora de Corpoturismo, designado mediante Resolución DMIN° 982, de fecha 13 de diciembre del 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.346, del 14 de diciembre del 2001, en concordancia con las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava, Numeral 1, Literal e., contenidas en el Decreto N° 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre del 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario, de la misma fecha, reimpreso por error material el 26 de noviembre del 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332, suficientemente autorizado por la Comisión Liquidadora en su reunión N° 2002-041, Punto de Cuenta N° 2002-309 de fecha 11 de julio del 2002, procede a remover a la funcionaria. CARMEN E. ROJAS B, titular de la cédula de identidad N° 3.633.180, del cargo de Analista de Personal V adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, de la Corporación de Turismo de Venezuela y ordena su pase a disponibilidad y la subsecuente realización de la gestión reubicatoria en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por usted. La presente Resolución deberá ser notificada a la interesada conforme a lo previsto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Fdo. RAMON BURGOS’”. (Mayúsculas y Negrillas del acto).

Acto de retiro:
Caracas, 06 SEP. 2002
“Ciudadana
CARMEN. ROJAS B.
C.I. N° 3.633.180
Presente.-
Me dirijo a usted, en mi carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, para notificarle que habiendo sido imposible su reubicación en el último cargo de carrera desempeñado por usted como Analista de Personal V, en esta Corporación, reubicación que fue gestionada ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo, he ordenado su retiro del servicio activo mediante Resolución N° 194, de fecha 06 de septiembre del 2002, que textualmente dice: ‘REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO. COMISIÓN LIQUIDADORA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA. Caracas, 06 de septiembre del 2002. 191º y 142°. Resolución N° 194 Ramón Burgos, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.096.393, domiciliado en Caracas, quién (sic) preside la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), designado mediante Resolución DM/N° 982, de fecha 13 de diciembre del 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.346, del 14 de diciembre del 2001, en concordancia con las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava Numeral 1, Literal ‘e’, contenidas en el Decreto N° 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre del 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario, de la misma fecha, reimpreso por error material el 26 de noviembre del 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332, suficientemente autorizado por la Comisión Liquidadora en su reunión Nº 2002-041, Punto de Cuenta N° 2002-309, de fecha 11 de julio de 2.002, en vista de que ha sido imposible la reubicación de la funcionaria CARMEN E. ROJAS B., procede a retirar del servicio activo a la funcionaria CARMEN E. ROJAS B., titular de la cédula de identidad N° 3.633.180, del cargo que desempeñó como Analista de Personal V, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, de la Corporación de Turismo de Venezuela, quien fuera removida de dicho cargo, mediante Resolución N° 146, de fecha 05 de agosto del 2002, entendiéndose notificada de dicha medida el 05 de agosto del 2002. Contra esta decisión podrá intentar, de conformidad con el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso señalado en el Artículo 94 ejusdem. La presente Resolución deberá ser notificada a la interesada conforme a lo previsto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Fdo. RAMON (sic) BURGOS’”. (Mayúsculas y destacado del acto).

De los actos transcritos ut supra se desprende que los mismos fueron dictados de manera autónoma por el Presidente de la Comisión de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), ciudadano Ramón Burgos, en contravención con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
Asimismo, es de destacar que los actos que deban ser dictados por órganos colegiados y los cuales no se encuentren debidamente constituidos al momento de emitir un determinado acto, en principio se encontrarán afectados del vicio de incompetencia, el cual según su gravedad puede conllevar a la nulidad del mismo.
En este sentido, conviene hacer alusión a la decisión dictada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2007, Nº 2007-1094, en la cual tratándose un caso similar al de autos, se sostuvo lo siguiente:
“Ello así, esta Corte desprende de la revisión exhaustiva de las disposiciones transitorias séptima y octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo que la Comisión Liquidadora, al ser un órgano colegiado, debía tomar sus decisiones en consenso entre todos sus miembros, sobre todo aquellas relativas a despido o retiro del personal.
No obstante lo anterior, se observa que en el caso de autos la decisión de retiro de la querellante del cargo de Secretaria III, fue una decisión unilateral tomada por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, según se desprende del Oficio número 149 de fecha 5 de febrero de 2002, mediante el cual se le notificó a la querellante de su retiro del cargo de Secretaria III, que cursa al folio trece (13) de la pieza principal del expediente, el cual expresa textualmente “(…) en mi carácter de presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, para notificarle que he decidido removerla del cargo que desempeña en esta Corporación (…)”. Aunado a esto, no consta en autos que tal decisión haya sido producto de las consideraciones hecha por la Comisión Liquidadora como órgano colegiado.
En consecuencia el Presidente de la referida Comisión en el presente caso, retiró a la querellante del cargo que venía desempeñando en el Organismo querellado sin tener la competencia para ello, dada que esta competencia esta atribuida de manera expresa en la disposición transitoria octava numeral 1, literal “f” a la Comisión Liquidadora como órgano colegiado, razón por lo cual los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 31 y 62, fueron dictados por una autoridad incompetente, por consiguiente se encuentran viciados de nulidad absoluta de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que se confirma lo decidido al respecto por el iudex a quo. Así se declara.”

Siendo esto así, y siguiendo el criterio anteriormente expuesto puede señalarse que los actos de remoción y de retiro aquí estudiados fueron dictados por una autoridad incompetente, dado que fue el Presidente de la Comisión de manera autónomo el que dictó los actos impugnados.
En tal sentido, y dado que del estudio minucioso del expediente no se desprende acto delegatorio alguno mediante el cual los cuatro (4) restantes integrantes de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela le hubiesen delegado al ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, la función de remover y retirar al personal de CORPOTURISMO, de conformidad con la ley que rige la función pública, o que mediante acto motivado hubiesen aprobado la decisión del Presidente de la referida comisión de remover y retirar a la funcionaria Carmen Edicta Rojas Barrios, caso en el cual habría quedado subsanado el vicio de anulación del cual adolecen los actos administrativos impugnados, razón por la cual debe concluir esta Alzada, que el recurrente fue removido por una autoridad incompetente.
De este modo, sostiene quien juzga que en el caso de autos existió -como señaló supra- incompetencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, sin que pueda ser calificada dicha incompetencia como manifiesta, tal como lo declaró el Juzgado de Primera Instancia, debido a que dicho acto administrativo, si bien es cierto que fue suscrito por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo, dicha decisión corresponde ser adoptada por el conjunto de los miembros de la aludida Comisión, por lo tanto al ser dictado y suscrito el mismo únicamente por el mencionado funcionario, se deriva la incompetencia del mismo para dictar el acto impugnado, pero no puede declararse la nulidad del acto impugnado, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2007-1094, de fecha 22 de junio de 2007).
En virtud de la observación realizada, por cuanto en el caso de autos no se configuró una incompetencia manifiesta por parte del funcionario que dictó el acto impugnado, esta Corte observa sin embargo, que en la conformación de voluntad del órgano colegiado no concurrieron todos los funcionarios llamados por ley a adoptar la decisión de retiro impugnada, de ello deviene que, pese a la anterior observación, existió de manera efectiva un vicio de incompetencia del funcionario que adoptó la medida, resultando por ello procedente declarar la nulidad del acto, de conformidad con el artículo 20 eiusdem y no de acuerdo al numeral 4 del 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Ahora bien, al haber sido confirmada la nulidad de los actos de remoción y retiro N° CLC/1150 y CLC/1350, respectivamente, dictados por el Presidente de la Comisión de la Corporación de Turismo de Venezuela en contra de la ciudadana Carmen Edicta Rojas Barrios, el efecto inmediato de dicha declaratoria sería la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, al que desempeñaba la recurrente en la Corporación de Turismo de Venezuela, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, sin embargo en el presente caso, lo relativo a la reincorporación de la recurrente es de imposible ejecución, por cuanto como se desprende de la lectura del presente fallo, la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) quedó suprimida y fue creado el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, tal y como lo señaló el a quo.
Al respecto, conviene traer a colación una decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2003, bajo el Nº 2.685 caso: FENATRIADE en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).”

De lo anterior se desprende que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree, sino que la reducción de personal que se lleve a cabo deberá ser realizada conforme a la Ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo esto así, esta Corte comparte el fallo dictado por el a quo en lo referente a la reincorporación de la recurrente al cargo de Analista de Personal que desempeñaba en la mencionada Institución, por cuanto esta Alzada se ve en la imposibilidad de ordenar una reincorporación a un Órgano que ya no existe. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir los cuales proceden como justa indemnización por haber sido dictados los actos de remoción y de retiro por una autoridad incompetente, esta Corte debe precisar qué Órgano de la Administración Pública es el encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003.
Ello así, observa este Juzgador que la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo aplicable al caso de autos señala:
“Novena: El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión”

De la disposición transitoria transcrita ut supra, dimana de manera precisa que el pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), será asumido por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en consecuencia, corresponde al antes mencionado Ministerio, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.
De tal manera, y con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de esta Corte Segunda, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela, (Véase sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela). En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
Por último, en cuanto a la indexación solicitada por el recurrente, esta Corte comparte el criterio sostenido por el aquo en cuanto a que dichos pagos no proceden, por cuanto ha sido criterio reiterado que la relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, razón por la cual, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de la función pública, y por ende, no es susceptible de ser indexada, así se declara.
En razón de las consideraciones precedentemente transcritas esta Corte confirma el fallo sometido a consulta en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Marval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 9.743 actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN EDICTA ROJAS BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 3.633.180, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO).
2.- Conociendo de la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), CONFIRMA la decisión dictada por el a quo en fecha 19 de diciembre de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/12
Exp. Nº AP42-N-2004-002197

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________

La Secretaria,