TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2002-002098

En fecha 9 de octubre de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1423-02-6479, de fecha 26 de septiembre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial, interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRÁEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.007 y 55.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 16 de septiembre de 2002, por la abogada MARÍA SOYLÉ ESCALONA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 8 de julio de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
El 10 de octubre de 2002, se dio cuenta a esa Corte Primera, se designó ponente a la Magistrada ANA MARÍA RUGGERI COVA y se fijó el décimo (10º) día de despacho para comenzar la relación de la causa.
En fecha 30 de octubre de 2002, la SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 5 de noviembre de 2002, se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 20 de noviembre de 2002, la SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 3 de diciembre de 2002, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para formular, de considerarlo necesario, oposición a las pruebas.
En fecha 5 de febrero de 2003, vista la paralización de la causa, esa Corte Primera ordenó librar notificación a las partes, y una vez vencido el lapso de diez (10) días calendario, constados a partir de que constara en autos la última de la notificaciones, se pasaría el presente asunto al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara sobre el escrito de pruebas.
El 11 de febrero de 2003, visto que se ordenó notificar a las partes y estas se encontraban domiciliadas en el Estado Lara, se libró comisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que practicara las mismas.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones y comisión ordenada.
En fecha 12 de marzo de 2003, la SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto dictado por la Corte Primera el 5 de febrero de 2003.
El 19 de marzo de 2003, el Alguacil de ese Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber realizado el envío de la comisión ordenada, a través de la empresa de encomiendas MRW el día 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 22 de julio de 2003, la Corte Primera ordenó agregar a los autos el oficio Nº 1234-03, de fecha 27 de junio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, adjunto al cual se remitió las resultas de la comisión librada.
El 10 de septiembre de 2003, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 18 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esa Corte Primera, admitió la prueba documental promovida, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente.
El 30 de septiembre de 2003, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18 de septiembre de 2003, exclusive, oportunidad en la que se providenció acerca de la admisión de la prueba, hasta el 30 de septiembre de 2003, inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el 18 de septiembre de 2003, exclusive, oportunidad en la que se providenció acerca de la admisión de la prueba, hasta el 30 de septiembre de 2003, inclusive, transcurrieron cuatro (4) días de despacho, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera, a los fines de que continuara su curso de Ley.
El 2 de octubre de 2003, se dio cuenta a esa Corte Primera y se fijó el décimo (10º) día de despacho, para que tuviera lugar el acto de informes.
Mediante Resolución N° 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011, de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90, de fecha 4 de octubre de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fechas 11 de noviembre de 2004 y 17 de marzo de 2005, la representación judicial del recurrente, solicitó el abocamiento en la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 25 de septiembre de 2007, la representación judicial del recurrente, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y vista la paralización de la misma, ordenó notificar a las partes y, al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, y transcurridos los lapsos de Ley, quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones a las que hubiere lugar, asimismo, siendo que las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Lara, se libró comisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que practicara las notificaciones ordenadas.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones y comisión ordenadas.
El 14 de febrero de 2008, la apoderada judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual se daba por notificada del auto dictado por esta Corte Segunda el 4 de octubre de 2007.
En fecha 31 de marzo de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la comisión libra al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 29 de noviembre de 2007.
El 5 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2625-687, de fecha 19 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida, el cual se ordenó agregar a los autos el 12 de junio de 2008.
En fecha 16 de septiembre de 2009, el abogado JUAN NAZARIO PEROZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.350, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, solicitó se declarara la perención de la instancia, diligencia ratificada el 20 de octubre de 2009.
El 5 de noviembre de 2009, el abogado ÁNGEL IGNACIO PEROZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.497, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, ratificó la solicitud de perención de la instancia formulada el 16 de septiembre de 2009.
En fecha 13 de abril de 2010, vistas las diligencias suscritas por los apoderados judiciales del querellante, donde solicitaron la perención de la instancia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 20 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-00566, de fecha 29 de abril de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia requerida a este Órgano Jurisdiccional y se ordenó remitir el expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 2 de octubre de 2003, oportunidad en la cual se fijó el décimo (10º) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes, hasta el 9 de octubre de 2003, fecha en la cual se paralizaron las actividades en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y una vez realizado el mismo, se notificara a las partes de los días transcurridos, a fin de dar cumplimiento de que al décimo (10º) día de despacho, se presentaran sus informes.
En fecha 6 de mayo de 2010, el apoderado judicial del querellante, se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 29 de abril de 2010.
El 27 de septiembre de 2010, vista la decisión dictada por esta Corte Segunda, se ordenó notificar a la parte recurrida y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, y visto que las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Lara, se libró comisión al “JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO IRRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA”.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones y comisión ordenada.
El 28 de octubre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), la comisión librada al “JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO IRRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA”, el 22 de octubre de 2010.
En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 015, de fecha 11 de enero de 2011, emanado del Juzgado Cuarto del Municipio Irribaren del Estado Lara, las resultas de la comisión conferida.
El 1º de febrero de 2011, se ordenó agregar a los autos la referida comisión recibida, y practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 2 de octubre de 2003, hasta el 9 de octubre de 2003, y una vez realizado el mismo, notificar a las partes del referido cómputo.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte Segunda, certificó que “(…) desde el día dos (02) de octubre de dos mil tres (2003) exclusive, fecha en la cual se dio inicio el lapso de informes, hasta el día nueve (09) de octubre de dos mil tres (2003) inclusive, transcurrieron dos (02) días de despacho (…)”, y libró oficios de notificación a las partes, y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, y visto que las misma se encuentran domiciliadas en el Estado Lara, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Morán del Estado Lara.
El 3 de febrero de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber enviado a través de la empresa de encomiendas MRW, el 2 de febrero de 2011, la comisión acordada.
En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2650-079, de fecha 7 de febrero de 2011, emanado del Juzgado del Municipio Morán del Estado Lara, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión conferida.
El 14 de febrero de 2011, se ordenó agregar a los autos el oficio recibido del Juzgado del Municipio Morán del Estado Lara, en consecuencia, “(…) comenzarán a transcurrir los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, y el tercer (3er) día de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 166 de la extinta Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.
En fecha 24 de febrero de 2011, el apoderado judicial del recurrente presentó diligencia solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
El 10 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
Mediante escrito presentado en fecha 9 de octubre de 2001, las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.007 y 55.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, interpusieron querella funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, fundamentada en las siguientes razones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalaron, que su representado ingresó el 16 de enero de 1991, a la Contraloría Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, en el cargo de “Jefe de Sala Técnica”, hasta el 9 de abril de 2001, oportunidad en la que fue “destituido” de su cargo, mediante la Resolución Nº CI-19-2001, sin que mediara procedimiento alguno.
Argumentaron, que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad por cuanto su mandante ingreso a la Contraloría recurrida por vía de nombramiento, lo que “(…) consolidó una verdadera relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo carrera, motivo por el cual tenía derecho a la estabilidad (…) y por lo tanto derecho a que se le retirara por los motivos contemplados en la Ley (…)”.
Manifestaron, que “(…) las tareas desempeñadas por su persona, se corresponde con las de un empleado regular de la Entidad, bajo ninguna circunstancia asumió funciones o responsabilidades de las que pudiera derivarse que el cargo que ocupaba fuera un cargo de libre nombramiento y remoción de la máxima autoridad del ente (…). Cumplía un horario a tiempo completo, similar al del resto de los funcionarios regulares de la Alcaldía, recibía una remuneración acorde a la de sus compañeros de trabajo que ejercían las mismas funciones o cargos similares y están bajo las órdenes y dependencia jerárquica de la Dirección de Personal de la Alcaldía (…)”.
Indicaron, que los cargos de libre nombramiento y remoción se encontraban enumerados de forma taxativa en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, y en el Decreto 211, y siendo que no existía instrumento alguno en la Contraloría recurrida que indicara que el cargo ostentado por su mandate lo fuera de libre nombramiento y remoción, por lo que debía considerarse que el cargo desempeñado por el recurrente era de carrera.
Expresaron, que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para destituir a un funcionario, establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse el mismo, acarreaba su nulidad conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se producía una eminente violación al derecho al debido proceso.
Esgrimieron, que “La actuación de la administración parte del falso supuesto de considerar que nuestro representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad el ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, sostuvo, en forma ininterrumpida, una relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo de carrera, que la (sic) hace acreedora (sic) de todas las garantías relativas a la estabilidad en la función pública prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que en primer lugar, no existe acto alguno que indique que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que ejercía no puede establecerse que ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel. En definitiva bajo ninguna circunstancia podría sostenerse que el cargo de JEFE DE SALA TECNICA (sic), es un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y destacado del original).
Finalmente, solicitaron se declarara la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ostentaba o uno de similar o mayor jerarquía, así como el pago “(…) de los demás emolumentos dejados de percibir tales como: vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad, de profesionalización y por hijos, entre otros, hasta el restablecimiento de su situación jurídica subjetiva lesionada (…) y la respectiva corrección monetaria (…)”.
Igualmente requirió, se condenara en costas al Municipio hasta un máximo del diez por ciento (10%) del valor de la demanda.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA
En fecha 12 de marzo de 2002, la abogada MARÍA SOYLÉ ESCALONA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, presentó escrito de contestación al recurso, con fundamento en los argumentos que a continuación se refieren:
Señaló, que en virtud de la competencia que posee la Contraloría Municipal, respecto a la administración de su personal, dictó el Reglamento Interno sobre la Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento de la Contraloría Municipal, proceso permitido por la Constitución, la Leyes y Ordenanza Municipal.
Destacó, que “En ese mismo sentido se procedió a evaluar a cada funcionario adscrito a la Contraloría antes identificada, el resultado de la evaluación realizada a CARLOS ARTURO MORILLO, fue de TREINTA (30) PUNTOS en una escala de 0 a 90 puntos (…)”. (Destacado y mayúsculas del original).
Reseñó, que vistos los resultados anteriores arrojados por la evaluación, siguiendo el procedimiento legalmente establecido, procedió a notificar al recurrente de su retiro.
Manifestó, que “(…) el proceso de reestructuración si fue sometido a consideración de la Contraloría General de la República, según se evidencia de Copia certificada del oficio Nº CI-31-2001, por un parte (…) y por la otra La Contraloría General de la República respondió su consulta sobre el proceso de reestructuración de la Contraloría, tal como se desprende del oficio Nº 07-02-1287 de fecha 17-04-2001 emanado de la ciudadana Marielba Jaua Milano, Directora de Control de los Municipios (…), situación que contradice el argumento utilizado por la parte demandante, puesto que si se le dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 14 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal”.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la querella funcionarial incoada, “(…) contentiva de la Nulidad por ilegalidad del acto dictado por la Contraloría del Municipio Morán mediante el cual se produjo el retiro del cargo de JEFE DE SALA TÉCNICA al ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO quien ocupó un cargo de libre elección y remoción de conformidad con el artículo 6 del Reglamento Interno sobre Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento de la Contraloría Municipal”. (Mayúsculas y destacado de lo transcrito). (Mayúsculas y destacado de lo transcrito).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de julio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró CON LUGAR la querella funcionarial incoada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Establece La recurrente haber ingresado a prestar sus servicios en la Contraloría del Municipio Morán ocupando el cargo de Jefe de Sala Técnica, y que después de más de diez años de servicios, en fecha 09 de abril de 2001, por Resolución CI-19-2001, fue destituida del cargo que venía ocupando en dicho Municipio desde el 16.09.91, aduciendo que lo fue en forma sorpresiva y sin que mediara procedimiento de ningún tipo. La recurrente alega ser funcionaria de carrera (…). En cuanto a los vicios del acto se aduce que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación del debido proceso y del derecho a la defensa, solicitando en el petitorio la nulidad absoluta del Acto Administrativo conforme al cual se destituyó al (sic) recurrente (…).
(…omissis…)
La Resolución impugnada y acompañada en fotocopia que riela al folio 9 del expediente, establece que la ciudadana Judith Maribel Lucena, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Morán efuso (sic) de las atribuciones legales que le confiere la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal concordado con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, resolvió destituir al ciudadano CARLOS MORILLO, del cargo de JEFE DE SALA TECNICA (sic) por cuanto el mismo es de libre nombramiento y remoción y el artículo 2º (sic) de dicha Resolución ordena la notificación al interesado (…).
(…omissis…)
En principio, este Tribunal observa que la motivación del acto administrativo es distinta a la motivación de la contestación de la demanda, con lo que la Síndico Procurador Municipal está efectuando una motivación sobrevenida, hecho éste que es violatorio del derecho a la defensa, por cuanto es claro que existió inmotivación sobre la supuesta reestructuración y no pudo el funcionario defenderse de ello (…).
(…omissis…)
De las anteriores citas se colige claramente que no puede haber una motivación posterior al acto administrativo, por lo que la motivación sobrevenida alegada por el Síndico Procurador Municipal viola el precepto Jurisprudencial (…) en el sentido de que en materia de actos sancionatorios se exige estrictamente la motivación como requisito sine qua non para su validez.
Pero independientemente del alegato de la Síndico en cuanto a la supuesta reestructuración administrativa, el acto administrativo se fundamenta en que el Funcionario recurrente es de libre nombramiento y remoción, y por esta razón lo destituye, desconociendo la administración municipal la distinción entre remoción y destitución (…) y desde este punto de vista, el acto administrativo impugnado luce que le violentó al recurrente los derechos funcionariales que le son inherentes (…).
(…omissis…)
Según lo dicho por el tratadista citado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pauta en su artículo 49, que el debido proceso deben (sic) ser respetado aún en sede administrativa, incluyendo la presunción de inocencia, que trasladado al ámbito que nos ocupa conlleva a establecer que si la administración le imputó al recurrente ser empleado de confianza, tenía la carga probatoria de ello, siendo igualmente de principio que el acto administrativo debió establecer las funciones ejercidas por el recurrente y la base legal para considerarlo empleado de confianza, no siendo suficiente la calificación de Jefe de Sala técnica. Por otra parte, es conveniente agregar que los cargos de carrera son la regla general y que la excepción es el cargo de libre nombramiento y remoción o cargo de confianza, sobre todo en el caso de autos, que rationae temporis, al recurrente le era aplicable la Constitución derogada de 1961 cuando ingresó a la función pública.
Pero para analizar si el cargo del recurrente podía ser o no calificado como de confianza, se observa la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, (…) yen (sic) el artículo 2, se observa que corresponde al Contralor Municipal el nombramiento y remoción del personal, (…) por su parte el ordinal 4º lo faculta para determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios empleados serán de alto nivel o de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción y por su parte, el Reglamento Interno dictado el 04 de abril de 2001, establecen en los artículos 3, 4, 5 y 6, que el adjunto al Contralor es de libre nombramiento y remoción, que el Control Previo estará a cargo de un Analista de Presupuesto que es de libre nombramiento y remoción; el Control Posterior estará a cargo de un Inspector Administrador Jefe, igualmente de libre nombramiento y remoción y que el Control Técnico estaría a cargo de un Inspector de Obras de Ingeniería I, de libre nombramiento y remoción del Contralor, y por consiguiente, según la Contraloría Municipal el recurrente encuadra dentro del artículo 6º (sic) del Reglamento Interno sobre Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento del (sic) la Contraloría Municipal. Pero este Reglamente (sic) fue dictado el 04 de abril de 2001, y según narra el recurrente tiene diez años laborando en la dependencia de la Oficina de Control Previo de la Contraloría del Municipio Morán y según consta a lo que la Síndico llamó antecedentes administrativos, que no es sino un legajo de fotocopias sin ningún orden de tipo cronológico, la propia administración admite que tiene diez años tres meses y veinticuatro días de servicios, para la fecha de su evaluación y aparece como Jefe de Sala Técnica mucho antes de la aprobación del referido Reglamento, apareciendo nombrado como Jefe de Sala Técnica en 1991 (…).
Establecido que fue diez años después de su nombramiento, cuando se declaró que el cargo de Sala Técnica era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo antes citado, resulta absurdo por decir lo menos, tratar de darle efecto retroactivo a dicha calificación y por consiguiente, rationae temporis, el Jefe de Sala Técnica antes del Reglamento Interno dictado por el Contralor Municipal el 04 de abril de 2001 era un empleado de carrera y así se decide.
Habiendo concluido que el recurrente era funcionario de carrera resulta evidente que la Contraloría Municipal le violentó el debido proceso, al no aperturarle un procedimiento administrativo de destitución, sobre las faltas que hubiera podida cometer y en consecuencia, el acto administrativo emanado de la Contraloría Municipal de Morán y signado con el Nº CI-19-2001, de fecha 09 de abril de 2001, está infirmado de nulidad absoluta por ausencia total y absoluta de procedimiento administrativa (…) y así se decide.
(…) en consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente CARLOS ARTURO MORILLO (…) al cargo que ocupaba de Jefe de Sala Técnica o a otro de similar o superior jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, con los salarios dejados de percibir por todo el tiempo que ha durado el presente juicio, desde la fecha de su ilegal retiro (…) hasta la fecha en que solicite la ejecución voluntaria del fallo con la fecha más próxima a la ejecución del mismo, aumentado dicho salario en la misma forma como han aumentado el cargo que ostentaba el recurrente dentro de la Administración Contralora Municipal con la persona que ejerza sus funciones en el supuesto de no existir dicho cargo.
Pero si la Administración Municipal no colabora con este Tribunal administrándole los datos para establecer la cuantía de los salarios dejados de percibir y sus respectivos aumentos, se ordena una Experticia Complementaria del Fallo, que tome en cuenta lo anterior pero que la indexación la haga sobre l base del Indice (sic) del Precio al Consumidor de la Zona Metropolitana de Caracas tomando como base el sueldo señalado y el período de tiempo igualmente establecido y así se decide.
(…omissis…)
En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Superior (…) DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO (…)”. (Mayúsculas del fallo transcrito).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El día 30 de octubre de 2002, la abogada MARÍA SOYLÉ ESCALONA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, consignó escrito de fundamentación a la apelación, bajo los siguientes términos:
Señaló, que el cargo ostentado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4, ordinal 3º, en concordancia con el Decreto 211, ordinal 6º, aplicable al recurrente, por no existir para la época Ordenanza de Administración Municipal, en consecuencia, la recurrida al declarar que el recurrente era un funcionario de carrera incurrió en falso supuesto.
Agregó, que “(…) el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, que se configura cuando da por demostrado un hecho, con pruebas que no aparecen en los autos; vale decir, que: ‘La conclusión del sentenciador aparece apoyada en una prueba que no ha sido incorporada materialmente al expediente, sino que ha sido creada por una inadvertencia o por la imaginación del funcionario judicial’”.
Manifestó, que no constaba en autos que al recurrente se le haya expedido el certificado de funcionario de carrera, por parte de la Oficina Central de Personal, del Municipio Morán del Estado Lara, por cuanto, a su decir, es el único título constitutivo del estatus de funcionario de carrera “(…) en consecuencia no era si no (sic) un aspirante a su ingreso y al destituirlo del cargo, con fundamento en la evaluación realizada que no fue satisfactoria (…)”.
Argumentó, que “Si bien es cierto, que el querellante detentó un nombramiento provisional, status que goza de protección legal su designación estaba sujeta a la resulta de un examen, requisito que no es una mera formalidad sino esencial, para su ingreso a la carrera administrativa; y, como el resultado de la evaluación practicada al querellante no fue satisfactorio tal como se comprueba en el expediente administrativo (…) el Órgano Contralor dio cumplimiento a lo pautado en los artículos 35, 36 (sgtes), 67 de la Ley de Carrera Administrativa, por una parte y por la otra el accionante no tiene legitimación activa para incoar querella en su condición de funcionario de carrera, ya que cumplió funciones en un cargo provisionalmente, y además de libre nombramiento y remoción, pues con ellos (sic) quiere decir que nunca ha estado sujeto a la carrera por ser JEFE DE SALA TÉCNICA DE LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MORAN (sic) Cargo de Alto Nivel”. (Destacado del original).
Denunció, que la recurrida incurrió en violación de los artículos 12, ordinal 5º del artículo 243 y 244, del Código de Procedimiento Civil, por haber creado una desigualdad procesal de la parte demandada en relación con los artículos 26 y 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si bien el interesado presentó el 8 de octubre de 2001, su escrito ante la Junta de Avenimiento, no menos cierto era que, el 9 de octubre de 2001, es decir, al día siguiente de haber presentado el escrito ante la Junta de Avenimiento, recurrió a la Jurisdicción Contenciosa, sin esperar la respectiva respuesta, tal como lo disponía el artículo 93 de la Ley de Carrera Administrativa, o el vencimiento del lapso de diez (10) diez hábiles para dar respuesta, por lo que el recurso debió ser declarado inadmisible.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido, en consecuencia, se revocara la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y se declarara inadmisible la querella interpuesta.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer de la querella funcionarial incoada por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRÁEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.007 y 55.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, mediante sentencia Nº 2010-00566, de fecha 29 de abril de 2010, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pasar a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, en virtud de que, a su juicio, el cargo ostentado por el recurrente era de carrera, pues, según sus dichos, si “la administración le imputó al recurrente ser empleado de confianza, tenía la carga probatoria de ello, siendo igualmente de principio que el acto administrativo debió establecer las funciones ejercidas por el recurrente y la base legal para considerarlo empleado de confianza, no siendo suficiente la calificación de Jefe de Sala técnica. Por otra parte, es conveniente agregar que los cargos de carrera son la regla general y que la excepción es el cargo de libre nombramiento y remoción o cargo de confianza, sobre todo en el caso de autos, que rationae temporis, al recurrente le era aplicable la Constitución derogada de 1961 cuando ingresó a la función pública”.
Por su parte, la Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, argumentó que el fallo recurrido se encontraba viciado de incongruencia, por cuanto, a su juicio, el Juzgado a quo, debió declarar inadmisible la querella interpuesta, pues, ciertamente el recurrente, presentó escrito ante la Junta de Avenimiento, pero éste debió esperar respuesta o que transcurriera el lapso de diez (10) días hábiles para recurrir a la jurisdicción contencioso; aunado a ello, incurrió en falso supuesto, ya que determinó que el cargo ostentado por el querellante era de carrera, partiendo de una indebida apreciación de los hechos.
I.- DE LA INCONGRUENCIA:
Visto el alegato de la representación judicial del Municipio Morán del Estado Lara, respecto al vicio de incongruencia en que, a su parecer, incurrió el Juzgado a quo, debe este Órgano Jurisdiccional, señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2010-1429, de fecha 19 de octubre de 2010, caso: TEODOMIRA AFONSO LEDESMA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en torno al vicio de incongruencia, indicó lo siguiente:
“Ahora bien, ante la denuncia de incongruencia del fallo apelado, debe resaltarse que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un caso de eminente orden público. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-993 de fecha 4 de junio de 2008, caso: Inés Concepción Sánchez Vieira vs la Gobernación del Estado Zulia). Así las cosas, alegado como ha sido en los enunciados términos, el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes”.
En este mismo orden de ideas, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda, entrar a dilucidar si el fallo recurrido en apelación infringió el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, según lo argumentado por la representación Municipal, debió declararse inadmisible la querella funcionarial incoada, pues, a su juicio, el recurrente debió esperar la respuesta a su solicitud o el vencimiento del lapso previsto para ello.
Advierte esta Corte, previa revisión de los autos, que el recurrente en su escrito contentivo de la querella funcionarial, presentado ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en el Capítulo II, “DE LAS CUESTIONES DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO”, señaló expresamente haber agotado la gestión conciliatoria mediante escrito presentado ante la Junta de Avenimiento, el 8 de octubre de 2001, sin que en la oportunidad de dar contestación a la querella incoada, lo cual ocurrió el 12 de marzo de 2002, se haya contrariado lo argumentado por el querellante, ello es, que se haya negado por parte del Municipio recurrido, el agotamiento de la gestión conciliatoria, de tal manera que, al no ser un hecho controvertido entre las partes, y constatar el Juzgador de Instancia, a los autos la prueba del agotamiento de la mencionada gestión conciliatoria, prueba que nunca fue refutada por la Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, es por lo que el Juzgado Superior, no tenía el deber de emitir pronunciamiento expreso respecto a ello, pues no constituía causal de inadmisibilidad, pues de los autos se constató el cumplimiento de los requisitos para la admisibilidad del recurso.
Aunado a lo anterior, considera conveniente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, de fecha 12 de diciembre de 1996, en la cual se precisó el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, en los siguientes términos:
“ ( …omissis…)
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”. (Destacado de esta Corte Segunda).
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
En consecuencia, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, no incurrió en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se desestima lo peticionado por la Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara. Así se decide.
II.- DE LA SUPOSICIÓN FALSA:
Argumentó la Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, que el cargo ostentado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4, ordinal 3º, en concordancia con el Decreto 211, ordinal 6º, aplicable al recurrente, por no existir para la época Ordenanza de Administración Municipal, en consecuencia, al declarar la recurrida que el recurrente era un funcionario de carrera incurrió en falso supuesto.
En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Precisado lo anterior, respecto al vicio de suposición falsa, debe este Órgano Jurisdiccional, entrar a determinar si el fallo objeto de apelación por parte de la representante judicial del Municipio Morán del Estado Lara, incurrió en el mencionado vicio, razón por la cual esta Alzada considera menester realizar la transcripción parcial del acto administrativo de remoción del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, el cual estableció lo siguiente:
“ Resolución Nº CI-19-2001
Quien suscribe, Judith Maribel Lucena, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 7.988.479, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con el Artículo 14, numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal y (sic) concordancia con lo .establecido en el Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…).
RESUELVE
PRIMERO: Se destituye al ciudadano: CARLOS A. MORILLO, (…) del cargo JEFE DE SALA TECNICA, por cuanto dicho cargo es (…) libre nombramiento y remoción de la Contralora.
SEGUNDO: Notifíquese al interesado y remítase copias de la presente decisión (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
De la Resolución transcrita, resulta evidente que el recurrente fue removido del cargo de JEFE DE SALA TÉCNICA, por considerar esa Contraloría, que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción.
Debe advertir esta Corte, que aún y cuando en el acto administrativo recurrido, se indicó que se trataba de una destitución, resulta evidente para esta Alzada que no es más que un error material en el cual incurrió la Contraloría recurrida, pues quedó claro que la separación de funcionario del cargo de JEFE DE SALA TÉCNICA, se debió a que el mismo era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que en el presente caso, en modo alguno afectó el derecho a la defensa del querellante, toda vez que del libelo se evidencia que sus argumentos de defensa estaban dirigidos a desvirtuar su condición de libre nombramiento y remoción, por lo que es más que evidente que conocía las razones de la finalización de la relación de empleo público; sin embargo, más allá de que en el presente caso el recurrente contó con una adecuada defensa, se debe instar a la Administración Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, a que en futuros actos aplique los términos adecuados en materia funcionarial, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva a la que están llamados a proteger tanto los entes administrativos, como los órganos jurisdiccionales.
Ahora bien, precisado lo anterior, y retomando la idea de determinar o no la condición de funcionario de carrera del querellante, cabe resaltar que los supuestos fácticos en el presente caso, sucedieron durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal, siempre y cuando, no existiera alguna Ordenanza que regulara esas relaciones de empleo público.
En este sentido, considera conveniente este Órgano Jurisdiccional, citar el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, reiteramos, aplicable rationae temporis, al caso de autos, y el cual prevé expresamente lo siguiente:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…omissis…)
3º Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.
En este orden de ideas, se dictó el Decreto Nº 211, Sobre Cargos de Alto Nivel y Confianza, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Artículo Único.- A los efectos del Ordinal 3º del Artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
A- De Alto Nivel
(…omissis…)
6. Jefes y Coordinadores de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o sub-regional”.
Así, de la norma transcrita infiere este Órgano Jurisdiccional, que el Ejecutivo, conforme a las funciones desempeñadas en algunos cargos, tal como, para el caso especifico, el JEFE DE SALA TÉCNICA, se encuentra enmarcado dentro de los cargos de Jefe de una Dependencia de un Organismo Autónomo, por lo que el referido cargo se debía considerar de Alto Nivel.
Aunado a lo anterior, observó este Órgano Jurisdiccional que a los folios 35 al 37 del expediente judicial corre inserto en copia certificada “Planilla de Evaluación del Trabajador”, firmada por el propio recurrente, y en la cual aparece una breve descripción de las funciones que se ejercen en el cargo de JEFE DE SALA TÉCNICA, a saber, i) Control y chequeo de proyectos de obras civiles; ii) Control de obras ejecutadas; iii) Control valorativo y evolutivos; por lo que de las funciones supra referidas, en criterio de esta Corte Segunda, el cargo desempeñado por el ciudadano CARLOS ARTURO MORRILLO, debe ser considerado de libre nombramiento y remoción, puesto que de la inspección y/o revisión que éste haga sobre las obras civiles desarrolladas en el Municipio, dependerá no sólo el egreso de cantidades de dinero para cumplir con los pagos acordados con los contratistas, sino también, en caso de incumplimientos con los lapsos de entregas o exigencias de las obras civiles, se pueden activar los mecanismos legales necesarios para resarcir los posibles daños ocasionados al Municipio, por lo que la persona que desempeñe estas funciones debe ser de gran confianza del Contralor Municipal.
En aras de afianzar lo anterior, en criterio de esta Corte, el querellante ejercía labores de control y/o revisión, las cuales conducen naturalmente a imprimir una vigilancia en todas aquellas actividades realizadas por terceros en la obras civiles desarrolladas en el Municipio, de tal manera que, las tareas asignadas al JEFE DE SALA TÉCNICA, deben seguir determinados lineamientos y exigencias hechas por la Administración Municipal.
Sumado a ello, esta Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia que “(…) el cargo de ‘Jefe’ puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza (…)”. (Vid. Sentencia Nº Nº 2009-57, de fecha 22 de enero de 2009, caso: XIOMARA COROMOTO SULBARÁN GIL VS INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES).
Resulta preciso señalar, que este tipo de cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permiten definirlos y discriminarlo con respecto a otros, razón por la cual la asignación de los cargos depende del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de las persona a ocuparlos. (Vid. Sentencia Nº 2009-1561, de fecha 1º de octubre de 2009, caso: IRIS CRISTINA KARAM VELÁZQUEZ VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Así, con fundamento en lo supra referido, y siendo que el recurrente desde su ingreso y hasta su retiró de la Contraloría Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, organismo autónomo regional, ostentó el cargo de JEFE DE SALA TÉCNICA -según los propios dichos del recurrente-, se debe tener que el cargo desempeñado por el ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, lo fue de libre nombramiento y remoción, ya que era Jefe de una dependencia en un organismo autónomo regional, desempeñando funciones que comportaban labores de control y/o supervisión. Así se decide.
De tal manera que, conforme a lo anterior, el fallo recurrido en apelación se encuentra infringido de suposición falsa, pues, el Juzgado a quo, consideró que el cargo ostentado por el querellante era de carrera, por no estar demostrado a los autos, que lo era de libre nombramiento y remoción, lo cual no resulto cierto, ya que la normativa aplicable al caso, estableció taxativamente que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, aunado a que los cargos de Jefes compartan obligatoriamente el ejercicio de labores de control, incurriendo en una apreciación errada de las circunstancias, cuya consecuencia inexorablemente conlleva a la Revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.
Vista la revocatoria de la que ha sido objeto el fallo recurrido en apelación, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer del fondo del presente asunto. Así se declara.
III.- DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO:
A.- DE LA VIOLACIÓN A SU DERECHO A LA ESTABILIDAD:
Argumentó el recurrente en su escrito libelar, que la Contraloría Municipal violó su condición de funcionario de carrera, y en consecuencia, su derecho a la estabilidad, ya que “(…) las tareas desempeñadas por su persona, se corresponde con las de un empleado regular de la Entidad, bajo ninguna circunstancia asumió funciones o responsabilidades de las que pudiera derivarse que el cargo que ocupaba fuera un cargo de libre nombramiento y remoción de la máxima autoridad del ente (…). Cumplía un horario a tiempo completo, similar al del resto de los funcionarios regulares de la Alcaldía, recibía una remuneración acorde a la de sus compañeros de trabajo que ejercían las mismas funciones o cargos similares y están bajo las órdenes y dependencia jerárquica de la Dirección de Personal de la Alcaldía (…)”.
Agregó, que los cargos de libre nombramiento y remoción se encontraban enumerados de forma taxativa en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, y en el Decreto 211, y siendo que no existía instrumento alguno en la Contraloría recurrida que indicara que el cargo ostentado por su mandate lo fuera de libre nombramiento y remoción, por lo que debía considerarse que el cargo desempeñado por el recurrente era de carrera.
En este sentido, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional, reiterar lo expuesto en líneas anteriores, donde se señaló que además de que la derogada Ley de Carrera Administrativa, resultaba aplicable al caso de autos, debido a la inexistencia a nivel Municipal de alguna normativa que regulara las relaciones de empleo público, y siendo que la mencionada norma, concatenada con el Decreto Nº 211, estableció que los cargos de Jefes de Dependencias de Organismos Autónomos, debían ser considerados de libre nombramiento y remoción, sumado a las responsabilidad que recaen en este tipo de cargos -Jefes- debido a las labores de supervisión y/o control que desempeñan, es por lo que el cargo ostentado por el querellante, ello es, JEFE DE SALA TÉCNICA, lo era de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que el recurrente, desde su ingreso y hasta su retiro de la Contraloría Municipal, tal como lo sostuviera el propio actor, desempeñó funciones en el mismo cargo, razón por la cual, éste nunca obtuvo la condición de funcionario de carrera, en consecuencia, la Administración Municipal, no violó bajo ninguna circunstancia su derecho a la estabilidad alegada, pues, insistimos, siempre desempeñó funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se debe desestimar lo solicitado por el querellante. Así se decide.
B.- DE LA PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO:
Sostuvo el querellante en su escrito contentivo de la querella funcionarial que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad por prescindencia del procedimiento legalmente establecido para destituir a un funcionario, y el cual se encuentra establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse el mismo, acarreaba su nulidad conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se producía una eminente violación al derecho al debido proceso.
En este orden de ideas, conviene acotar que esta Corte Segunda, a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: LIGIA JAIMES DE SOUSA VS. CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL), ha establecido, que aquellos funcionario de libre nombramiento y remoción, que ostentaron esta condición desde su ingreso hasta su retiro, para su separación del cargo, bastaba con la sola voluntad del máximo jerarca del organismo de que se trate, de poner fin a la relación de empleo público, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo previo alguno, de tal manera que, examinado como fue el caso de autos, siendo que para el ingreso del recurrente a la Contraloría recurrida, bastó la aprobación de su Máxima Autoridad, sólo resultaba necesario para su separación del cargo, la misma aprobación, todo lo cual ocurrió en el presente asunto, razón por la cual debe esta Corte desechar el vicio alegado por el recurrente. Así se declara.
C.- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO:
Señaló el querellante en su libelo que, “La actuación de la administración parte del falso supuesto de considerar que nuestro representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad el ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, sostuvo, en forma ininterrumpida, una relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo de carrera, que la (sic) hace acreedora (sic) de todas las garantías relativas a la estabilidad en la función pública prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que en primer lugar, no existe acto alguno que indique que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que ejercía no puede establecerse que ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel. En definitiva bajo ninguna circunstancia podría sostenerse que el cargo de JEFE DE SALA TECNICA (sic), es un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y destacado del original).
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente en el escrito libelar, es preciso señalar que éste se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuya a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario.
En este sentido, la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que el vicio de falso supuesto de hecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión que hace susceptible de acarrear la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Nº 00047, de fecha 16 de enero de 2008, caso: ELIZABETH PATIÑO CERÓN VS. DEFENSOR DEL PUEBLO, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Precisado lo anterior, una vez más insiste esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tal como se estableciera en líneas anteriores, que conforme a lo normativa aplicable al presente asunto -derogada Ley de Carrera Administrativa y Decreto Nº 211- el cargo ostentado por el recurrente, taxativamente fue determinado como de libre nombramiento y remoción, aunado a las funciones que comportaba el ejercicio de una jefatura, indistintamente de las condiciones en que el recurrente prestara sus servicios, pues el cargo bajo el cual ingresó, y fue retirado, lo era JEFE DE SALA TÉCNICA, en consecuencia, no encuentra este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado de falso supuesto de hecho, razón por la cual se desestima lo peticionado por el querellante. Así se decide.
D.- DE LA CONDENATORIA EN COSTAS:
Solicitó el recurrente en su escrito contentivo de la querella funcionarial incoada, que se condenara en costas al Municipio hasta un máximo del diez por ciento (10%) del valor de la demanda, sin embargo, advierte este Órgano Jurisdiccional, que desestimados como fueron cada uno de los vicios alegados contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº CI-19-2001, de fecha 9 de abril de 2001, debiendo tenerse como válido el mencionado acto, es por lo que se niega lo solicitado. Así se declara.
Finalmente, vistas las consideraciones expuestas en el presente fallo, conociendo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del fondo de la presente querella funcionarial, resultando desestimados cada uno de los alegatos de defensa del querellante, es por lo que debe este Órgano Jurisdiccional, declarar SIN LUGAR la querella funcionarial incoada contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 16 de septiembre de 2002, por la abogada MARÍA SOYLÉ ESCALONA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 8 de julio de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRÁEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.007 y 55.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual se declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta.
4.- Conociendo del fondo del presente asunto, SIN LUGAR la querella funcionarial incoada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2002-2098

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.

La Secretaria,