Expediente Nº AP42-R-2008-000603 Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 10 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 400-08 de fecha 3 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano RAMÓN ELOY MALAVÉ, titular de la cédula de identidad Nº 10.113.722, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, asistido por los abogados José Ángel Balzán y José Ángel Balzan Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.950 y 67.174, respectivamente, contra la Resolución Nº 0011-2006, emanada del Alcalde del MUNICIPIO INDEPENDENCIA, SANTA TERESA DEL TUY DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión, obedeció al recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre del 2006, por la abogada Ingrid E. Orozco Calles, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.723, actuando con el carácter de sustituta de la Síndico Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2008, por el referido Juzgado Superior, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos. El 18 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más uno (1) concedido en razón del término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 14 de mayo del 2008, la abogada Ingrid Orozco, antes identificada, con el carácter de apoderada judicial del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, consignó el escrito de fundamentación a la apelación. El 22 de mayo de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 29 de septiembre de 2008, el abogado Evert Eduardo Moros Lazaro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.594, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, consignó copia simple que refiere su designación En fecha 2 de octubre del 2008, el abogado Evert Moros, antes identificado, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, consignó diligencia mediante la cual solicitó sea fijada la fecha del acto de informes a los fines de la continuación de la causa. En fecha 7 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día dieciocho (18) de abril del año 2008, exclusive, fecha en la cual se inició la relación de la causa, hasta el día treinta (30) de mayo del 2008, inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia del día que haya transcurrido como término de distancia. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: Que desde el día dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008), exclusive, hasta el día diecinueve (19) de abril de dos mil ocho (2008), transcurrió un día continuo relativo al término de la distancia, correspondiente al día 19 de abril de 2008. Asimismo se deja constancia que desde el día veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inicio la relación de la causa, hasta el día trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de abril de 2008; 05, 06, 07, 08, 09, 12 y 13 de mayo de 2008. Que desde el día catorce (14) de mayo de dos mil ocho (2008) hasta el día veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho relativos al lapso de contestación a la formalización (sic), correspondiente a los días 14, 15, 19, 20 y 21 de mayo de 2008. Que desde el día veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día 30 de mayo de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (5) días de despacho correspondientes a los días 22, 26, 27 y 28 y 30 de mayo de 2008. En fecha 31 de octubre de 2008, el abogado Evert Moros, antes identificado, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, consignó diligencia mediante la cual ratifica la diligencia presentada en fecha 2 de octubre del 2008, mediante la cual solicitó sea fijada la fecha del acto de informes. Por auto de fecha 4 de noviembre del 2008, se ordenó notificar a las partes como al Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, en el entendido que al día de despacho siguiente que conste en auto el recibo de las última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral. En fecha 27 de noviembre del 2008, compareció el alguacil de esta Corte, y consignó resultas de la notificaciones ordenadas al Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 1º de diciembre del 2008, compareció el alguacil de esta Corte, y consignó resultas de la notificaciones ordenadas al Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 8 de diciembre del 2008, el abogado Evert Moros, antes identificado, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado. En fecha 10 de febrero del 2009, compareció el alguacil de esta Corte, y consignó resultas de la notificaciones ordenadas al ciudadano Ramón Eloy Malave. Por auto de fecha 17 de febrero del 2009, y notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 4 de noviembre del 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 24 de marzo del 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 2 de abril de 2009, el abogado Evert Moros, antes identificado, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte una nueva fecha y hora para la celebración de los informes orales. En fecha 20 de octubre de 2009, el abogado Gustavo Medina Fagundez, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.756, consignó diligencia mediante la cual participó su intención de informar y presentar conclusiones a esta Corte una nueva fecha y hora para la celebración de los informes orales. Por auto de fecha 8 de febrero del 2010, la Secretaría de esta Corte certificó que en el poder apud acta consignado en esa misma fecha el poderdante se identificó por el ciudadano Evert Moros Lazaro, antes identificado, debidamente asistido por el abogado Jorge Gómez Inciarte inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.467. El 24 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado José Ángel Balzan, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida. Igualmente, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jorge Gómez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Evert Moros Lazaro. Por otra parte, constató esta Corte, que la representación del ciudadano Evert Moros Lazaro, consignó escrito de conclusiones. En fecha 25 de marzo del 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 9 de abril del 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 11 de octubre de 2006, el ciudadano Ramón Eloy Malave, antes identificado, actuando en este acto en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, asistido por los abogados José Ángel Balzán y José Ángel Balzán Pérez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Señaló que “En fecha diez y siete (17) de Agosto de 2005, mediante Oficio signado con la numeración 0091-2005, el ciudadano Alcalde, dándole cumplimiento al Artículo 119 de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le solicitó al ilustre Concejo Municipal que presido, la autorización para designar como Síndica Procuradora Municipal a la ciudadana Hermyla Fagundez Acosta, (…), quien ha ejercido el cargo desde el día dos (2) de Octubre del 2001 (…)”. Manifestó que “(…) el Concejo Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda (…) emanó en forma legal y constitucional el Acuerdo de fecha Treinta (30) de Agosto del 2005, Acta número Veinte y nueve (29) de esa misma fecha, dentro de la cual se le negó al ciudadano Alcalde la autorización para la designación de la ciudadana Hermyla Fagúndez Acota como Síndica Procurador Municipal para un nuevo período”. Expresó que “(…) la Cámara Municipal que representó, le notificó formalmente al Alcalde ciudadano Wilmer Andrés Salazar Zamora, (…) la realización y perfeccionamiento del precitado Acto Administrativo, en fecha quince (15) de Septiembre del 2005, (…)”. Adujó que “(…) fue cumplido a cabalidad el procedimiento referido a las notificaciones de Actos Administrativos a tenor de lo establecido en los Artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” Manifestó que “(…) de la simple lectura del Acuerdo del Concejo Municipal (…) esbozan múltiples acuerdos de la Cámara Municipal, por lo que el incumplimiento del Alcalde en no acatar la no designación de su Síndico, implicaría que estaríamos en presencia de graves daños patrimoniales presentes, eventuales y futuros, no sólo a la Alcaldía, sino a los intereses de los administrados, quienes reposan su personería jurídica, en los Acuerdos de la Cámara, cualquiera fuese, en lo aprobado en dicho acuerdo. (…) en la sesión inmediatamente posterior a la instalación, y previa autorización de lo solicitado por el Alcalde (…) estudió la conveniencia de la designación de la procuradora, y entre otros puntos se argumentó en el punto 3.1. Página 10 del Acta Veinte y nueve (29), que la Síndico había cumplido con los cuatro (4) años de su período, que la nueva Cámara debía adaptarse a los designios de la nueva ley especial que los rige e incluso felicitaron a la Síndico en cuestión, no obstante no fue aprobada su designación, siendo la votación final cinco (5) votos contra uno (1)”. Señaló que “(…) actuando en este acto en [su] carácter de Presidente del Concejo Municipal (…) [está] en la obligación de expresarle al Alcalde que en fecha nueve (9) de Febrero del 2006, nuevamente se le solicitó al Alcalde que cumpliera con la Notificación del Quince (15) de Septiembre del 2005, se le exhortó que cumpliera el procedimiento establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”. Expresó que “(…) nuevamente fue exhortado el Alcalde (…) en el cual simplemente se le ratifica el contenido del Acuerdo Veinte y nueve (29) del treinta (30) de Agosto del 2005 (…) la Cámara que represento, se vio obligada a hacerlo visto su absoluto silencio y la mora en seguir con el Procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (…) el Alcalde se dispuso a hacer lo pertinente, nombrando una terna, aunque tardíamente en fecha veinte y tres (23) de Marzo de los corrientes, (…). Y es cuando emana ésta Cámara Municipal el Acuerdo Número Diez y ocho (18), de fecha Seis (6) de Abril del 2006, (…), apreciándose en su cuarta página, Punto Primero, que está completamente basado en el Acuerdo de la Cámara Municipal, Número Trece (13), Sesión Ordinaria de fecha Cuatro (4) de Abril del 2006 (…)”. (Negrillas del original) Denunció que “(…) no obstante no se autorizó la designación en el cargo, la accionante Hermyla Fagundez Acosta, nuevamente fue introducida en la terna por el Alcalde, aunque del Acuerdo Número Diez y ocho (18), de fecha Cuatro (4) de abril de los corrientes (…) no queda la menor duda que fue acordada la aprobación del candidato evaluado en la Sesión Ordinaria, resultando consecuencialmente la postulación del Dr. Evert Moros bajo un ‘Punto de Agenda’ de Cámara con una deliberación de seis (6) votos a favor, lo que implicó que en el Acuerdo Número Diez y ocho (18), en su ‘Considerando Cuarto’, cuarta página se expresara la aplicación normativa que fue el Artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”. Señalaron que “(…) conside[an] como una verdadera ‘Falta de Respeto’, que el Alcalde haya procurado mantener a ‘capa y espada’ a la Síndica Procuradora Municipal Dra. Hermyla Fagúndez, y peor aún, la vuelva a proponer en su terna, a sabiendas de que en el Acuerdo del Concejo Municipal (…) de fecha treinta (30) de Agosto del 2005, Acta 29, la Cámara, actuando apegada a la Ley, (…) estudió la conveniencia de la designación de dicha procuradora, y entre otros puntos se argumentó en el Punto 3.1, página 10 del acta Veinte y nueve (29), que la Síndico había cumplido con los cuatro (4) años de su período, que la nueva Cámara debía adaptarse a los designios de la nueva ley especial que los rige (…) no fue aprobada su designación, siendo la votación final cinco (5) votos contra uno (1)”. (Corchetes de esta Corte) Expuso que “(…) a pesar de ésta Cámara Municipal haber cumplido con la Ley, el Alcalde emana una comunicación de fecha Once (11) de Abril del 2006, signada DA/0034-2006, haciendo acotaciones de mera forma sin fundamento jurídico ni legal alguno, al Acuerdo Diez y ocho (18) del Cuarto (4) de Abril del los corrientes; (…) y de una forma de por sí irrespetuosa y violatoria a la Ley emana la Resolución Número 0011-2006 (…) en fecha Once (11) de Abril del 2006, (…) y resuelve arbitrariamente en su página 3: ‘… Primero: Designar como Síndico Procurador Municipal, a la Dra. Hermyla Fagúndez, (…) a partir de la fecha 11-04-2006, por el período estimado en la ley…’”. Señaló que “A lo anterior, [esa] Cámara Municipal, responsablemente le respondió al Alcalde a través de Comunicación de fecha Tres (3) de Mayo del 2006, en la cual se acompaña de argumentación suficiente en Misiva adjunta fechada Veinte y seis (26) de Abril del 2006 (…)”. (Corchetes de esta Corte) Manifestó que “(…) se agrega a todo lo desarrollado anteriormente que cualquier actuación que la ciudadana Hermyla Fagúndez Acosta realice como Síndico Procurador Municipal y que sea posterior al Acuerdo del Concejo Municipal (…) de fecha Treinta (30) de agosto del 2005, Acta 29, será absolutamente ‘Nula’, pudiendo acarrearle Responsabilidad Administrativa, Civil y hasta Penal, por sus viciadas actuaciones. (…) la precitada ciudadana Hermyla Fagundez (sic) Acosta no ha dejado de ejercer el cargo (…)”. Expresó que “(…) en el Considerando Cuarto, página 1, de la Resolución impugnada Número 0011-2006 emanada del Despacho del Alcalde (…) se expresa: ‘… Que en fecha 07-04-2006, fue recibido el acuerdo Nº 18-2006, en el cual se designa como Síndico Procurador Municipal, al abogado Evert Moros, sin expresar motivación de la evaluación curricular y sin ser competencia del concejo municipal designar al Síndico (a) Procurador (a) Municipal, con lo cual se usurpa la función del Alcalde como jefe de gobierno…”. Adujo que “(…) es absolutamente falso que no se haya expresado una motivación de la evaluación curricular, siendo tal argumento no apegado a la realidad fáctica y jurídica, toda vez que el precitado Acto Administrativo, léase Acuerdo Número Diez y ocho (18), está suficientemente y cabalmente motivado y apegado completamente a las normas previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. Señaló que “(…) es falso lo señalado por el Alcalde Wilmer Andrés Salazar Zamora, al expresar que la designación del nuevo Síndico escogido por la Cámara (Dr. Evert Moros) no expresó motivación curricular, cuando es el Alcalde quien está obligado a acompañar a la terna los soportes académicos de cada postulante y la única función de la Cámara es pronunciarse dentro de los quince (15) días continuos siguientes a favor de una de las postulaciones”. Expresó que “En segundo término, y refir[éndose] a lo señalado por el Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda en cuanto que ‘… se designa como Síndica Procurador Municipal al abogado Evert Moros, (…) y sin ser competencia del concejo municipal designar al Síndico (a) Procurador (a) Municipal con lo cual se usurpa la función del Alcalde como jefe de gobierno…’ dicho argumento es falso, por no estar apegado a la realidad fáctica y jurídica, toda vez que el contenido del precitado Acuerdo Número Diez y ocho (18), de fecha Cuatro (4) de Abril de los corrientes, ‘en ningún momento usurpa funciones atribuidas al Alcalde’, en virtud de que es[tán] actuando amparados como Cámara Municipal en los designios e imperativos de la Ley Especial, para la deliberación y aprobación de la propuesta de designación, tal y como se desprende, en su ‘Considerando Cuarto’, cuarta página, aplicándose la normativa del Artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Corchetes de esta Corte) Señaló que “1.- No existió ‘Usurpación de Autoridad’, ya que el acto emanado del Concejo Municipal que presido fue dictado por una entidad administrativa y por Concejales con absoluta investidura pública y totalmente facultados para emanar el mismo; 2.- No existió ‘Usurpación de funciones’, ya que el Concejo Municipal (…) actuó con absoluta investidura pública ejecutando el acto que sólo le compete por Ley a la misma y no a otro Órgano Administrativo, y; 3.- No existió ‘Extralimitación de funciones’, ya que el Concejo Municipal que presido realizó un acto para el cual tiene competencia reglada”. Expuso que “(…) de los autos y documentales acompañados a la presente acción, se desprende que la propuesta del Alcalde sí fue estudiada y considerada por el Concejo Municipal, de allí que nació y se perfeccionaron jurídicamente tanto la Sesión Ordinaria Número Trece (13), de fecha Cuatro (4) de Abril del 2006 (dentro de lapso legal), como el Acuerdo Número Diez y ocho (18) de la misma fecha y en virtud de que la Cámara que presido se pronunció oportunamente y dentro de los quince (15) días que le concede el Artículo 120 tantas veces señalado; de hecho el propio Alcalde asevera que el Acuerdo Número Diez y ocho (18) fue recibido el día Siete (7) de Abril de este año, aseveración que se encuentra en el Considerando cuarto, página 1 de la Resolución impugnada”. Señaló que “Además es falso que desde la fecha de la presentación de la terna hasta el Once (11) de Abril no se haya dado una respuesta satisfactoria dentro del marco legal, cuando se perfeccionaron jurídicamente tanto la Sesión Ordinaria Número Trece (13), de fecha Cuatro (4) de Abril del 2006, como el Acuerdo Número Diez y ocho (18) de la misma fecha y dichos acuerdos respetaron los designios tanto de la Ley Especial que nos rige en la materia como de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin contar que es falso que hayan pasado diez nueve (19) días sin obtener una respuesta satisfactoria cuando el Alcalde afirma que el Acuerdo Número Diez y ocho (18)-2006 fue recibido en fecha siente (7) de Abril de los corrientes, aseveración que se encuentra en el Considerando Cuarto, página 1 de la Resolución impugnada. Todo implica que la propuesta del Alcalde sí fue estudiada y considerada por el Concejo Municipal, y llevada a su consideración (el día 7 de Abril del 2006) dentro del lapso legal (dentro de los quince (15) días continuos, plazo que nos concede el Artículo 120 tantas veces señalado”. Con relación a la solicitud de medida cautelar, señaló que se encontraban llenos los extremos de procedencia establecidos en el artículo 588, Parágrafo Primero y 585 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la presunción grave del derecho reclamado y fumus boni iuris, ya que a su criterio: 1.- “(…) el Acto Administrativo impugnado no sola (sic) viola y menoscaba normas y principios constitucionales, sino que aunado a ello, en el mismo está fijada la ocurrencia del vicio de falso supuesto (de hecho) lo que invalida de forma absoluta la Resolución Administrativa Número 0011-2006, emanada del Despacho del Alcalde (…) de fecha Once (11) de Abril de los corrientes, en la cual disigna arbitrariamente a la Dra. Hermyla Fagundez (sic) como Síndico Procurador Municipal, no permitiendo subsanación o convalidación alguna por parte de la Administración”; 2.- “Está probado en las actas procesales el incumplimiento del Alcalde en no acatar la no designación de su Síndico, lo que implica que estaríamos en presencia de graves daños patrimoniales presentes, eventuales y futuros, no sólo a la Alcaldía, sino a los intereses de los Administrados, quienes reposan su personaría jurídica, en los acuerdos de la Cámara Municipal (…) acreditándose el peligro al daño (periculum in dagni) que ocasiona la viciada e infestada ‘nulidad’ actuación del Alcalde”. Por último solicitó la declaración “(…) ‘Con Lugar’ con todos sus pronunciamientos de Ley el presente recurso y en consecuencia declare la ‘Nulidad Absoluta’ de la Resolución Administrativa Nº 0011-2006, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Independencia de Santa Teresa del Tuy, Estado Miranda, de fecha Once (11) de Abril (…) y notificada al Concejo Municipal en fecha diez y siete (17) de Abril del 2006, en la cual designa arbitrariamente a la Dra. Hermyla Fagúndez como Síndica Procurador Municipal”. II DEL FALLO APELADO El 29 de enero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “Como punto previo debe este Tribunal resolver la oposición que hiciera la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda relativa a la falta de legitimación activa del recurrente. Argumenta al efecto la Síndica Procuradora del citado Municipio que en la actualidad el ciudadano Ramón Eloy Malavé no es el Presidente del Concejo Municipal, en consecuencia, ‘los abogados asistentes no tienen la representatividad que alegan’. Para decidir al respecto observa el Tribunal que en el caso del Concejo Municipal impera la teoría del Órgano, esto es que al momento en que los Titulares de los mismos actúan, no lo hacen en nombre propio, sino del Ente u Órgano, de allí que independientemente que con posterioridad a la actuación, los mismos dejen de serlo, las actuaciones e imputaciones siguen estando en cabeza del Ente u Órgano del cual era Titular el actuante. Por tal razón el alegato de ilegitimidad resulta infundado, y así se decide”. Que “La Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, opone prejudicialidad de la acción, toda vez, -aduce- que cursa en el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, un recurso de nulidad contra el Acuerdo de la Cámara Municipal N° 2-2006 de fecha 2 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal de esa misma fecha, mediante el cual el Concejo Municipal ‘no autoriza al alcalde a hacer la designación de la Dra. Hermyla Fagúndez Acosta, como síndica procuradora municipal’, por lo cual considera esa representación judicial que existe una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto”. Para decidir al respecto observa este Tribunal que no consta en autos que la representación judicial del Órgano recurrido, haya traído al proceso pruebas sobre la existencia de un recurso de anulación que pudiera tener eventualmente alguna incidencia sobre la decisión que pueda llegar a dictar este Tribunal, por tanto la prejudicialidad opuesta resulta infundada, así se declara”. (…Omissis…) Que “Para decidir al respecto el Tribunal atiende al artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal invocado, el cual dispone: ‘Artículo 120. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes en favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados’”. Que “De la lectura del artículo anterior se puede precisar que sólo cuando la Cámara Municipal se constituya en mora en dar respuesta oportuna sobre la escogencia de una de las personas propuestas en la terna, pudiera eventualmente el Alcalde, proceder a designar al Síndico Municipal sin la previa autorización por parte de la Cámara Municipal”. (…Omissis…) Que “En ese sentido se observa que cursa al folio 17 del expediente administrativo, comunicación N° DA/0021-2006 de fecha 23 de marzo de 2006 emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda dirigida al Presidente del Concejo Municipal y demás miembros de ese Cuerpo, la cual contiene la propuesta a que hace referencia el artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De la misma manera se puede apreciar en sello húmedo su receptoría por la Secretaría Municipal en fecha 24 de marzo de 2006. En tal sentido, es a partir de esa fecha cuando debe computarse los quince días a que hace referencia el artículo antes invocado. También consta en autos (folio 28) que en Sesión Extraordinaria la Cámara Municipal dictó el Acuerdo número 18 de fecha 4 de abril de 2006. La referida Cámara Municipal se pronunció sobre la terna presentada, escogiendo al ciudadano EVERT MOROS, para que ocupara el cargo de Síndico Procurador del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda. En ese sentido debe este Tribunal computar los días continuos que transcurrieron desde la fecha 24 de marzo de 2006, fecha de la propuesta de la terna hecha por el Alcalde, para determinar si el referido pronunciamiento estuvo o no dentro del lapso que establece el tantas veces citado artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Al respecto se evidencia claramente que sólo habían transcurrido trece (13) días continuos desde el día que dicha Cámara recibió la propuesta de terna, al día en que se pronunció sobre la terna, por lo que debe concluirse que la Cámara Municipal no estaba en mora, y así se decide”. (Mayúsculas de original) Que “Por lo que se refiere a la incompetencia del Concejo Municipal para hacer la designación directa del Síndico Municipal, se observa que el recurso de nulidad que se sigue por ante este Tribunal versa sobre la validez o no del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0011-2006 emanado del Despacho del Alcalde en fecha 11 de abril de 2006 mediante el cual se designó a la ciudadana Hermyla Fagúndez como Síndica Procuradora Municipal, y no sobre la validez del Acuerdo N° 18 de la Cámara Municipal, toda vez que se trata de otro acto administrativo, razón por la cual no cabe en este fallo pronunciamiento sobre ese vicio, y así se decide”. Que “Por otro lado, debe señalar este Tribunal que de acuerdo al principio de validez de los actos administrativos, el Acuerdo N° 18 de la Cámara Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda debe tenerse como válido hasta que sea revocado, anulado o modificado, bien por el mismo Ente que lo dictó, o por medio del Órgano judicial competente. En este sentido no podía el ciudadano Alcalde presumir que la manifestación de voluntad de la Cámara Municipal, donde además se seleccionó a uno de los postulados en la Terna presentada, era nula e inexistente y de inmediato abrogarse la facultad de designar a un abogado distinto al que escogió el referido Cuerpo Edilicio, y así se decide”. Que “Por las razones antes expuestas, resulta forzoso concluir, que al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0011-2006 de fecha 11 de abril de 2006, el ciudadano Alcalde incurrió en un falso supuesto de hecho al estimar vencido el lapso para que la Cámara se pronunciara sobre uno de los candidatos de la Terna presentada por él, lo cual como ya se analizó no resulta cierto. Esto obliga a declarar procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado en el recurso, como consecuencia de ello, se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2006 de fecha 11 de abril de 2006 emanada del Despacho del Alcalde Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual designó como Síndico Procurador Municipal, a la abogada Hermyla Fagúndez. En consecuencia se le ordena al Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda que en un plazo que no exceda de quince (15) días continuos, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda a designar al candidato autorizado por la Cámara Municipal. A los solos efectos de no afectar los intereses del Municipio, se fijan los efectos a futuro, por lo cual se reconocen todas las actuaciones realizadas por la abogada Hermyla Fagúndez como Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas de original) III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 13 de mayo de 2008, la abogada Ingrid Orozco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.723, actuando en su carácter de sustituta de la Sindica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el recurso de apelación con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) es evidente que la Juez de instancia al decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011-2006 de fecha 11 de abril de 2006 desconoció el contenido del artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al aceptar que el Concejo Municipal mediante la designación de un funcionario cumplió con lo pautado en la norma que era pronunciarse sobre un integrante de la terna propuesta. El Juez a quo desconoció la diferencia entre el término designar y el término pronunciarse, por el contrario los asumió como sinónimos, puesto que consideró que el Concejo Municipal no estaba en mora, cuando el Alcalde resolvió designar a la persona que ejercía como sindica procuradora municipal ante la falta de pronunciamiento por parte del Concejo Municipal”. Expreso que “Igualmente el a quo desconoció la falta de competencia, que debe ser expresa y es de eminente orden público, del Concejo Municipal para designar directamente a la persona que ejercía el cargo de Síndico Procurador Municipal, con el argumento de que: ‘se observa que el recurso de nulidad que se sigue por ante este Tribunal versa sobre la validez o no del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2006 emanado del Despacho del Alcalde en fecha 11 de abril de 2006 mediante el cual se designó a la ciudadana Hermyla Fagúndez como Síndica Procuradora Municipal, y no sobre la validez del Acuerdo Nº 18 de la Cámara Municipal, toda vez que se trata de otro acto administrativo, razón por al cual no cabe en este fallo pronunciamiento sobre ese vicio, y así se decide’. Los jueces al examinar la causa a decidir deben examinar la violación de aquellas normas de orden público o que violen la Constitución, aún cuando no hayan sido denunciadas máxime cuando fue parte de la argumentación para fundamentar el acto impugnado”. IV DEL ESCRITO DE CONCLUSIÓN A LOS INFORMES El 24 de marzo de 2010, el abogado Jorge Alberto Gómez Inciarte, antes identificado, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Evert Eduardo Moros Lazaro, antes identificado, consignó escrito de con conclusión a los informes, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) en los alegatos presentados por la Dra. Hermila Gagundez, manifiesta que el Consejo (sic) Municipal debe pronunciarse a favor de uno de los integrantes de la terna dentro de los quince (15) días continuos a favor de una de las postulaciones presentadas”. Expresó que “Y eso fue mediante acuerdo Nº 18-2006 de fecha 6 de abril de 2006, el Consejo (sic) Municipal en su punto segundo, acuerda La designación del Abogado Evert Eduardo Moros Lazaro (…)”. Señaló que “(…) [su] representado luego de ser nombrado con la votación acertada que fue por mayoría ante la Cámara Municipal desde el 6 de abril de 2006, y con toda legalidad no recibió ningún tipo de emolumento, sino que después de la sentencia del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en fecha 29 de enero de 2008, y que declara Con Lugar dicho fallo y le ordena al Alcalde del Municipio (…) designe al Síndico Municipal designado por la Cámara Municipal el Dr. Evert Eduardo Moros Lazaro, (…) solamente desde el mes de mayo de 2009, se le asigna un (sic) remuneración de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 4.859,00), siendo lo legal por la ley de emolumentos SEIS OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES CON CUARENTAS (sic) CÉNTIMOS (Bsf. 6.863,40), que nunca fueron cancelados”. (Mayúsculas de original) Y por último solicitó que “1. Sea admitido y se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación; 2. Que se declare el Reengache y Pago de Salarios Caídos del Sindico Procurador Municipal autorizado por la Camara Municipal, Dr. Evert Eduardo Morales Lázaro, en virtud del derecho del haber sido vencedor en el concurso público de Síndico Procurador del Municipio”. V COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 11 de octubre del 2006, por la abogada Ingrid E. Orozco Calles, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Síndico Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa lo siguiente: 1. Punto Previo Esta Corte considera oportuno, antes de resolver los planteamientos expuestos en la apelación interpuesta, realizar algunas disertaciones con relación a la participación del ciudadano Evert Eduardo Moros Lazaro en el presente proceso, para lo cual observa: Ahora bien, el abogado Jorge Alberto Gómez Inciarte, antes identificado, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Evert Eduardo Moros Lazaro, antes identificado, en su escrito de con conclusión a los informes, solicitó lo siguiente: (…Omissis…) “2. Que se declare el Reengache y Pago de Salarios Caídos del Síndico Procurador Municipal autorizado por la Camara Municipal, Dr. Evert Eduardo Morales Lázaro, en virtud del derecho del haber sido vencedor en el concurso público de Síndico Procurador del Municipio”. Reposa al folio trescientos setenta y cinco (375) del expediente judicial Resolución Nº 0009-2008, de fecha 15 de mayo del 2008, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, suscrito por la Cámara Municipal, en la cual entre otras cosas se señaló lo siguiente: “(…Omissis…) Que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ordena al alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, proceder a designar al candidato autorizado por la Cámara Municipal, abogado EVERT MOROS. RESUELVE Primero: Dar acatamiento a la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Segundo: Designo al abogado EVERT MOROS, (…) como Síndico Procurador Municipal, del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda a partir de la presente fecha (15-05-2008). Así, el objeto del presente proceso lo constituye la declaración de nulidad contra la Resolución Nº 0011-2006, emanada del Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de la cual decidió designar a la persona de Síndico sin contar con la anuencia del cuerpo edilicio, en ese sentido, en torno a esa pretensión gira la presente causa”. Riela anexo al folio trescientos setenta y siete (377) del expediente judicial, acta Nº 0001-2008, suscrita por el Concejo Municipal, la cual estableció que: “En el día de hoy 27 de mayo de 2008 siendo las 11:00 a.m., se procedió el Acto de Juramentación, como Sindico Procurador Municipal al ciudadano Abogado EVERT MOROS, (…), acatando sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”. (Mayúsculas del Original). En función a ello, y habiendo destacado el objeto de la presente controversia, que atiende fundamentalmente a solicitar la revocación de la Resolución Nº 0011-2006, emanada del Alcalde, mediante la cual fue designada la ciudadana Hermyla Fagúndez Acosta como Síndico Procurador Municipal, sin una presunta aprobación por parte del cuerpo edilicio. En ese sentido, la participación del ciudadano Evert Moros en el proceso constituyó luego que fuera designado Síndico Procurador Municipal, parte activa dentro del proceso, por cuanto, su actuación se erigía en resguardo y protección de los intereses del Municipio al cual éste representó. No obstante, debe esta Corte subrayar que la intervención del ciudadano Evert Moros dentro del proceso, ya no investido con la autoridad de Síndico no puede reputarse como la de un tercero interviniente o verdadera parte, por cuanto no llena los extremos legales a tal respecto, y por tal motivo, solicitar a éste órgano jurisdiccional la declaración de reenganche y pago de salarios caídos, conforme al criterio de “(…) haber sido vencedor en el concurso público de Síndico Procurador del Municipio”, constituye una transformación formal del objeto de la pretensión, por cuanto está solicitando en la etapa de informes algo distinto de lo debatido. En consecuencia, dicha petición escapa del objeto y de los términos bajo los cuales fue supuesta la presente controversia, y por lo tanto debe ser declarada improcedente. Así se declara. 2. De la Fundamentación a la Apelación Aclarado lo anterior, procede esta Corte a emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto y en ese sentido, debe advertir preliminarmente que el escrito donde se fundamentó éste, la representación de la parte querellada, hoy apelante, no imputó ningún vicio a la sentencia recurrida. Al respecto, ha sostenido este Órgano Jurisdiccional que dicha circunstancia no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia llegada en apelación a esta Alzada, en atención a que los señalamientos empleados por la parte apelante en su escrito de fundamentación delatan una clara disconformidad hacia el fallo apelado, por lo cual resulta factible entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, por expreso mandato constitucional de los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales (Ver entre otras, Sentencias Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, Caso: Yulh Cañongo vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda; y Nº 2009-1273 de fecha 15 de julio de 2009, Caso: Larry Andry García Silva contra El Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua). Así se declara. 3. Del la Designación del Síndico (a) Procurador (a) Municipal Realizadas las anteriores observaciones, esta Corte pasará de seguida a resolver los planteamientos de la apelación interpuesta, los cuales se subsumen en razón de la declaración de nulidad del fallo emanado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2008, el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, y por vía de consecuencia, anuló la Resolución Nº 0011-2006, emanada del Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual designó a la ciudadana Hermyla Fagúndez Acosta como Síndico Procurador Municipal, sin una presunta aprobación por parte del cuerpo edilicio. Manifestó la sustituta de la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación a la apelación que el iudex a quo al decretar la nulidad del acto “(…) desconoció el contenido del artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al aceptar que el Concejo Municipal mediante la designación de un funcionario cumplió con lo pautado en la norma que era pronunciarse sobre un integrante de la terna propuesta. El Juez a quo desconoció la diferencia entre el término designar y el término pronunciarse, por el contrario los asumió como sinónimos, puesto que consideró que el Concejo Municipal no estaba en mora, cuando el Alcalde resolvió designar a la persona que ejercía como sindica procuradora municipal ante la falta de pronunciamiento por parte del Concejo Municipal”. Por su parte señaló, el Juzgado a quo en su fallo conforme a la interpretación desplegada del artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que: “De la lectura del artículo anterior se puede precisar que sólo cuando la Cámara Municipal se constituya en mora en dar respuesta oportuna sobre la escogencia de una de las personas propuestas en la terna, pudiera eventualmente el Alcalde, proceder a designar al Síndico Municipal sin la previa autorización por parte de la Cámara Municipal”. Y en ese particular estableció el referido juzgado que “(…) debe este Tribunal computar los días continuos que transcurrieron desde la fecha 24 de marzo de 2006, fecha de la propuesta de la terna hecha por el Alcalde, para determinar si el referido pronunciamiento estuvo o no dentro del lapso que establece el tantas veces citado artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Al respecto se evidencia claramente que sólo habían transcurrido trece (13) días continuos desde el día que dicha Cámara recibió la propuesta de terna, al día en que se pronunció sobre la terna, por lo que debe concluirse que la Cámara Municipal no estaba en mora, y así se decide”. Así, habiéndose precisado un primer elemento de disconformidad con el fallo apelado, esta Corte pasará a examinar los razonamientos presentados por el iudex a quo de cara a los postulados legales, para lo cual esta Corte observa: El artículo 119 y 120 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, disposiciones sobre las cuales se centra el origen de la presente controversia establece lo siguiente: “Artículo 119. El síndico procurador o síndica procuradora será designado o designada por el alcalde o la alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de este último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado. Artículo 120. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes en favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados”. Ahora bien, transcritas las normas que regulan los supuestos sobre los cuales versa la presente litis, en aras de observar en detalle los presupuestos que se desprenden de los instrumentos normativos supra transcritos, esta Corte realizará una lacónica exposición sobre la función del Síndico como representante de los intereses del Municipio y no de una parcialidad; el mecanismo de designación de la Síndico en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, y las variaciones que trajo consigo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con el propósito de verificar si efectivamente fue correctamente designada la abogada Hermyla Fagúndez. En tal sentido, el Síndico es el representante judicial del Municipio, y por ende, tiene como función primordial la de representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del mismo, en relación con los bienes y derechos de la entidad, conforme al ordenamiento jurídico, asimismo, estará encargado de asesorar jurídicamente tanto al Alcalde como al Concejo Municipal, denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones dentro del Municipio, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas. (Vid. Artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal). La designación del Síndico (a) Procurador (a) Municipal, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fue establecida con el objeto de precisar la armonía entre el acto de designación (Alcalde) y el acto de aprobación (Concejo Municipal). En ese sentido, el nombramiento del Síndico (a) se materializa en función a una dualidad de atribuciones que ostenta la persona del Alcalde y el Concejo Municipal, ello así, por una parte, la selección, postulación o designación del potencial Síndico le compete al Alcalde, y por la otra, la aceptación y aprobación de dicha elección, le corresponde al Concejo Municipal, es decir, deben coincidir sendas actuaciones a efectos que opere su nombramiento. Resulta oportuno destacar, que en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, a diferencia de lo que ocurre en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Síndico Procurador era designado por el Concejo o Cabildo, en el acto de su instalación o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, es decir, constituía un acto unilateral, y por lo tanto dependía exclusivamente de las condiciones y exigencias impuestas por el Concejo o Cabildo. Así, en la actualidad la designación del Síndico es reproducida en razón de dos manifestaciones de voluntad plenamente diferenciadas. La transformación sufrida en la Ley, con respecto a la designación del Síndico (a), fue motivada por la exploración de las funciones que ejerce éste alrededor de la vida institucional del Municipio, su naturaleza, y la estrecha relación de contenido profesional que éste conserva con el Alcalde y con el Concejo Municipal. Ley Orgánica del Poder Público Municipal previó la posibilidad que entre el acto de postulación o designación del Síndico (a) que le compete al Alcalde y el acto de aprobación requerido por el Concejo Municipal para perfeccionar la designación, puedan manifestarse discrepancias en la designación del Síndico o Síndica. Por tal motivo, cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado, ello a los fines de condicionar las actuaciones del Concejo y evitar la asunción de visos de arbitrariedad al momento de rechazar una postulación. Ello así, si la desaprobación de la designación del Síndico (a) fue realizada conforme a los mandatos o exigencias impuestas, el Alcalde deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones, ello implica una diversificación de alternativas de aspirantes, y conduce a que el Concejo Municipal deba inclinarse por una de las postulaciones, dentro de los quince (15) días continuos, y en su defecto, el Alcalde estará facultado para escoger al más apropiado dentro de la terna propuesta. Ello fortalece más aun la idea que la escogencia del Síndico fue dispuesta en función de la armonización de los intereses del municipio. Hechas las anteriores precisiones, esta Corte examinará los elementos documentales e instrumentos que reposa en autos, con la finalidad de verificar si efectivamente hubo o no violaciones a la normativa preceptuada en el artículo 119 y 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Reposa al folio uno (1) del expediente administrativo, copia simple no impugnada de misiva, signada con el número 0091-2005, de fecha 17 de agosto del 2005, suscrita por el Alcalde el ciudadano Wilmer Salazar Zamora del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, remitida al Presidente del Concejo Municipal del referido Municipio, vale destacar, que conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dicho instrumento merece pleno valor probatorio en juicio. Ahora bien, en el referido acto se solicitó autorización a los fines de la: “(…) designación de la ciudadana, Abogada Hermyla Fagúndez Acosta para el cargo de Síndica Procuradora Municipal, cargo que ha venido ejerciendo desde el día 2 de octubre del 2001 y cuya gestión ha sido satisfactoria por la eficiencia y dedicación (…)”. Riela anexo de los folios dos (2) al nueve (9) del expediente administrativo Acta No 29, sesión ordinaria, de fecha 30 de agosto del 2005, mediante la cual se decidió no autorizar la designación de la ciudadana Hermyla Fagúndez, con cinco (5) votos a favor de los ciudadanos concejales Ramón Malave, Juan Ernesto Ramírez, María Herminia Vásquez, Isabel Martínez y Luis Manuel Granado. Reposa al folio once (11) del expediente administrativo comunicación de fecha 15 de septiembre del 2005, rotulado por el Presidente y Secretario del Concejo Municipal, y dirigido al ciudadano Wilmer A. Salazar, el mismo fue suscrito como recibido en fecha 19 de septiembre del 2009, y expresó entre otras cosas que: “(…) le comunico que, en consideración del Concejo Municipal por mayoría absoluta se decidió la no autorización de su solicitud de designación de la ciudadana abogada Hermyla Fagundez Acosta como Síndico Procurador Municipal”. Reposa al folio doce (12) del expediente administrativo comunicación de fecha 9 de febrero del 2006, rotulado por el Presidente y Secretario del Concejo Municipal, y dirigido al ciudadano Wilmer A. Salazar, el mismo fue suscrito como recibido en esa misma fecha, y expresó entre otras cosas que: “Por medio de la presente le solicitamos a usted cumpla con la comunicación emitida por el Concejo Municipal sin número de oficio de fecha 15 de septiembre del dos mil cinco (2005). (…Omissis…) Esta solicitud la hago, en virtud del tiempo transcurrido desde que se emitió la comunicación sin número de oficio, de fecha 9 septiembre del 2005, antes mencionada porque hasta la presente no se ha propuesto la terna, para darle continuidad al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. Reposa al folio dieciséis (16) del expediente administrativo, comunicación de fecha 23 de marzo del 2006, signada con el No DA/ 0021-2006, dirigida al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, remitida por el Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa Del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, y suscrita como recibida el 24 de marzo del 2006. En la referida comunicación se dejó constancia de lo siguiente: “(…) a la vez de dar cumplimiento al Ordenamiento Jurídico vigente específicamente en su artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, presentando la terna de abogados para la evaluación y sugerencia por ustedes del candidato o candidata más idónea o idóneo, para la posterior designación por mi persona del Síndico Procurador Municipal. (…Omissis…) 1.- Dra. Hermyla Fagúndez 2.- Dr. Evert Moros 3.- Dra. Diana Jacotte”. Riela anexo de los folios dieciocho (18) al veinticinco (25) del expediente administrativo Acta No 13, sesión ordinaria, de fecha 4 de abril del 2006, en la cual en el punto 3.1. se estudio la aprobación de la terna de abogados propuesta por el Alcalde, y en la cual se decidió: “Hubo una mayoría que decidió por cámara que sea el Dr. Evert Moros, al que nosotros decidimos que se le pasara al ciudadano Alcalde como decisión de terna que nos envió. Entonces colegas concejales se somete a consideración la aprobación del ciudadano Evert Moros como candidato a la escogencia del Concejo Municipal por la terna a hacerle llegar al Alcalde un escrito que nosotros escogimos al Dr. Evert Moros con la votación de 6 votos a favor de los ciudadanos Concejales: Juan Ramírez, Ramón Malave, Isabel Martínez, Luis Manuel Granado, Yereima Guzmán, Gladys Padrón y 1 voto de abstención por la Concejala Suplente Lilian Moreno”. Reposa al folio treinta y uno del expediente administrativo, comunicación de fecha 11 de abril del 2006, signada con el No DA/ 0034-2006, dirigida al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, remitida por el Alcalde del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de la cual se dejó constancia de lo siguiente: “(…) remito a ustedes para su revisión y evaluación observaciones hechas al acuerdo Nº 18-2006, de fecha 04-04-2006, no suscrito por la ciudadana Vicepresidenta de la Cámara Municipal (…). 1.- Ausencia de motivación de la evaluación curricular y académica de los integrantes de la terna presentada. 2.- El acuerdo no es para someter a consideración la terna propuesta por el ciudadano Alcalde, sino para acordar la aprobación al candidato ya evaluado previamente en sesión ordinaria o extraordinaria, según agenda. 3.- No es competencia del Concejo Municipal, La designación del Síndico o Síndica Municipal, como lo expresa el acuerdo Nº 18-2006, con lo cual se está usurpando funciones atribuidas al Alcande como jefe de gobierno. 4.- Esta cargada de errores y debemos saber que ningún instrumento jurídico pueden tener esas fallas, pues lo hace carecer de legitimidad y legalidad”. Riela anexo de los folios treinta y cuatro (34) al treinta y cinco (35) del expediente administrativo Resolución Nº 0011-2006, suscrita por el Alcalde, mediante la cual entre otras cosas se destaca lo siguiente: “CONSIDERANDO Que en fecha 24-03-2006, fue propuesta una terna de abogados y abogadas, acompañada de sus respectivos soportes académicos, al Concejo Municipal, para la escogencia del Síndico Procurador Municipal. CONSIDERANDO Que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo Nº 120, obliga al Concejo Municipal a pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes a favor de una de las postulaciones presentadas, en defecto de cual, el Alcalde o Alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados. CONSIDERANDO Que en fecha 07-04-2006, fue recibido el acuerdo Nº 18-2006, en el cual se designa como Síndico Procurador Municipal, al abogado Evert Moros, sin expresar motivación de la evaluación curricular y sin ser competencia del concejo municipal designar al Síndico (a) Procurador Municipal, con lo cual se usurpa la función del Alcalde como jefe de gobierno. (…Omissis…) Que desde la fecha de presentación de la terna de abogados para la pronunciación sobre uno de los candidatos a Síndico (a) Procurador (a) Municipal, por el concejo Municipal, han transcurrido diecinueve días (19) continuos hasta la fecha actual (11-04-2006), sin obtener una respuesta satisfactoria dentro del marco legal, quedando, en consecuencia, la designación de Síndico Procurador Municipal como atribución del Alcalde a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados. CONSIDERANDO Que previa evaluación curricular se observa que la abogada Hermyla Fagúndez posee mayores méritos académicos y mayor experiencia profesional, además de una conducta intachable en el ejercicio profesional, responsabilidad y lealtad en el desempeño de sus funciones municipales. RESUELVE Primero: Designar como Síndica Procurador Municipal, ala Dra. Hermyla Fagúndez, (…) a partir de la fecha 11-04-2006, por el período estimado en la Ley”. Ahora bien, observa esta Corte que luego de examinar cada una de las actas que reposan al expediente y que dieron lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, que efectivamente resultaron colmadas las situaciones hipotéticas establecidas en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, vale decir, (i) se evidenció una postulación por parte del Alcalde de la abogada Hermyla Fagúndez, a los fines que ocupara el cargo de Síndica Procuradora Municipal; (ii) Se realizó un acto en virtud del cual no se aprobó la designación de la abogada Hermyla Fagúndez; (iii) el Alcalde presentó una terna de abogado constituida por:1.- Dra. Hermyla Fagúndez; 2.- Dr. Evert Moros; 3.- Dra. Diana Jacotte; y (iv) hubo un pronunciamiento por parte del Concejo Municipal a favor del abogado Evert Moros. No obstante, tal y como fue constatado en la Resolución Nº 0011-2006, supra identificada, el Alcalde decidió designar a la abogada Hermyla Fagúndez, en aplicación de la excepción prevista en la última parte del artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y como fundamento de su decisión señaló que el Concejo Municipal “(…) designa como Síndico Procurador Municipal, al abogado Evert Moros, sin expresar motivación de la evaluación curricular y sin ser competencia del concejo municipal designar al Síndico (a) Procurador Municipal, con lo cual se usurpa la función del Alcalde como jefe de gobierno”. Ahora bien, el acto de designación del Síndico estará concertado por la complexión de dos manifestaciones de voluntad, la primera, representada por su designación por parte del Alcalde, y la segunda, la autorización que realiza el Concejo Municipal, que concluirá con la efectiva aprobación del mismo. Ambos actos a pesar de erigirse con cierta autonomía, guardan una relación de mutua dependencia, vale decir, para que opere el nombramiento del Síndico, deben verificarse o concurrir ambos actos. En ese sentido, en el caso que el Concejo Municipal no acepte la designación del Síndico, y el Alcalde deba presentar la terna de abogados, ocurre una situación similar a la planteada, con la diferencia que la designación se dilatará en función del proceso de postulaciones y eventual escogencia por parte del Concejo Municipal, el cual se halla en la carga de aprobar a cualquiera de los abogados propuestos en la terna, ya que de no hacerlo le corresponderá al Alcalde su designación (Artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal). En tal sentido, a los fines de ahondar en el supuesto propuesto, el acto de postulación de la terna, luego que el Concejo Municipal rechazó una primigenia designación, la promoción, postulación y designación de la persona del Síndico sigue girando alrededor de una autonomía del Alcalde, toda vez que, es éste quien escoge a los profesionales del derecho que constituirán la terna, y por tal motivo, cualquiera de los postulantes que a bien tenga aprobar el Concejo Municipal, gozará naturalmente de una real anuencia y consentimiento por parte del Alcalde, siendo éste quien realizó su selección previamente. No obstante, como condición indispensable para el perfeccionamiento de la designación del Síndico deben mediar dos actos: (i) el de aprobación; y (ii) el de designación. Cada uno de los actos supra mencionados estará construido sobre la base de criterios de competencia, por cuanto, la concurrencia de los actos emanados del Alcalde y del Concejo Municipal perfeccionarán el acto de designación. Es de subrayar, que la competencia es un elemento constructor de barreras y límites legales a las atribuciones, funciones, facultades y potestades de que se vale la Administración a aras de cumplir sus fines y cometidos. Se encarga de organizar e instituir conforme al más sublime principio de legalidad las diferentes actuaciones a la que está obligada realizar la Administración, así como, estipula el alance y medida de sus atribuciones, y visto desde una perspectiva inversa permite proyectar las actuaciones que no puede realizar la Administración. En este sentido, debe esta Corte destacar que la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, señaló con motivo al concepto bajo el cual debe sumirse la competencia, lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las Leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. En el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 01763, de fecha 7 de noviembre de 2007 (caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministro de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), en razón del concepto y alcance de la competencia señaló que: “…debe resaltar la Sala que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la Ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Vid., entre otras, Sent. SPA N° 952 del 29 de julio de 2004). “…la competencia, (…) puede ser clasificada por la materia, por el territorio, por el tiempo y por el grado, interesando en el presente caso la competencia temporal, por ser su ausencia la que se atribuye al acto anulado. Esta competencia implica que el órgano mientras exista puede ejercer la competencia que le está atribuida o, por el contrario, que sólo está facultado para la emisión de determinados actos en un tiempo o momento determinado por la norma o en los casos de delegación por el acto que contiene la misma”. (Sent. SPA N° 01388 del 4 de diciembre de 2002). Así, constató esta Corte que en el Acta No 13, supra identificada el Concejo Municipal manifestó que “[e]ntonces colegas concejales se somete a consideración la aprobación del ciudadano Evert Moros como candidato a la escogencia del Concejo Municipal por la terna (…)”, es decir, dicha declaración no constituye un acto de designación, sino, de aprobación, el cual corresponde al cuerpo edilicio. Con lo cual entiende esta Corte, que los Concejales actuaron en el marco de sus competencias, al aprobar a uno (1) de los abogados de la terna propuesta por el Alcalde, y en definitiva éste último estaría conteste con dicha escogencia por ser quien de manera unilateral dispenso los curricula de los profesionales del derecho que compondrían dicha terna. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señaló el Alcalde en la referida Resolución que “(…) desde la fecha de presentación de la terna de abogados para la pronunciación sobre uno de los candidatos a Síndico (a) Procurador (a) Municipal, por el concejo Municipal, han transcurrido diecinueve días (19) continuos hasta la fecha actual (11-04-2006), sin obtener una respuesta satisfactoria dentro del marco legal, quedando, en consecuencia, la designación de Síndico Procurador Municipal como atribución del Alcalde a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados”. En efecto, desde el momento en el cual el Alcalde presentó la terna de abogados, es decir, el 23 de marzo del 2006, hasta el momento en el cual se verifica la aprobación por parte del Concejo Municipal 4 de abril del 2006, han transcurrido diez (11) días continuos, término éste todavía inferior al establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por tal motivo, válido el acto de aprobación emanado del Concejo Municipal. Así se declara. Señaló el iudex a quo que “A los solos efectos de no afectar los intereses del Municipio, se fijan los efectos a futuro, por lo cual se reconocen todas las actuaciones realizadas por la abogada Hermyla Fagúndez como Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda”. Resulta oportuno destacar, que a pesar de reproducir los actos de aprobación y designación, la manifestación de competencias con ciertos grados de autonomía, que tienen por finalidad la efectiva designación de la persona del Síndico, en el caso de marras, dicha circunstancia no tuvo una real ocurrencia, toda vez que, en torno al mismo medio una ruptura del orden jurídico, propiciado por un desconcierto de las disposiciones legales que regulan la materia. Así, la designación de la Hermyla Fagúndez como Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda del Estado Bolivariano de Miranda, no contó con la debida aprobación de la Concejo Municipal, por tal motivo, y en entendido que el Alcalde actuó con total desapego a la Ley, esta Corte confirma el fallo dictado por el Juzgado a quo y declara nula la Resolución Nº 0011-2006, mediante la cual designó a la ciudadana Hermyla Fagúndez Acosta como Síndica Procuradora Municipal. Así se declara. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 11 de octubre del 2006, por la abogada Ingrid E. Orozco Calles, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Síndico Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2008, por el referido Juzgado Superior, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos y se confirma el fallo apelado. Así se decide. VII DECISIÓN 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre del 2006, por la abogada Ingrid E. Orozco Calles, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Síndico Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano RAMÓN ELOY MALAVÉ, actuado con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, en contra la Resolución Nº 0011-2006, emanada del Alcalde del MUNICIPIO INDEPENDENCIA, SANTA TERESA DEL TUY DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- IMPROCEDENTE la solicitud realizada por el ciudadano Evert Moros como tercero interesado. 3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 4.- Se CONFIRMA el fallo apelado; Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________ días del mes de ___________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2008-000603 ERG/022 En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ . La Secretaria.