TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2010-000212

En fecha 3 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-1607, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente judicial contentivo de la demanda por acción de repetición conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, interpuesto por la abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.383, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la ciudadana ELENA MEZZANA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº 3.753.739.

Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2009, por la abogada Eloísa Borjas, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En esa misma fecha, se libró la Boleta y los Oficios Nos. CSCA-2010-001082 y CSCA-2010-001083, respectivamente.

En fecha 5 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haberse practicado la notificación al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la cual fue recibida en fecha 24 de marzo de 2010.

En fecha 12 de abril de 2010, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, y dejó constancia que a pesar de haber ido en varias oportunidades al domicilio indicado, no obtuvo respuesta alguna.

En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida en fecha 21 de abril de 2010.

En fecha 29 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Olga Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.639, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), escrito de informes y copia certificada del poder que acredita su representación.

Por auto de fecha 12 de mayo de 2010, esta Corte “[vista] la diligencia de fecha 12 de abril de 2010 (…) Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual dejó constancia la imposibilidad de notificar a la ciudadana ELENA MEZZANA GUEVARA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº3.753.739, se orden[ó] librar boleta de notificación dirigida a la mencionada ciudadana, la cual será fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil (…) En esa misma fecha, se libró la boleta correspondiente”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2010, la abogada Gismar Pinto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.880, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por medio de la cual solicitó que se fije en la cartelera la notificación de la ciudadana Elena Mezzana Guevara. Adicionalmente consignó copia certificada de poder que acredita su representación.

Mediante diligencia de fecha 7 de junio de 2010, el abogado Stanislavo Ricardo Konopnocki, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.268, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elena Mezzana Guevara, se dio por notificado de la presente incidencia y consignó original del poder que acredita su representación.

En fecha de fecha 30 de junio de 2010, el abogado Stanislavo Ricardo Konopnocki, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elena Mezzana Guevara, consignó escrito informes.

En fecha 1º de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 003936, de fecha 29 de junio de 2010, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante la cual acusan recibo del Oficio Nº CSCA-2009-001083, de fecha 15 de marzo de 2010, por el cual se notifico a la ciudadana Procuradora General del auto de fecha 15 de marzo de 2010 dictado en el presente juicio.

Mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2010, la abogada Gismar Pinto, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó copia simple del poder que acredita su representación.

Por auto de fecha 18 de octubre de 2010, esta Corte declaró que “[vencido] como se encuentra el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, establecidos en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se orden[ó] pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a fin que ésta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

Mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2011, la abogada Gismar Pinto, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

I
DE LA DEMANDA

En fecha 19 de octubre de 2009, la abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.383, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), interpuso demanda de repetición de pago conjuntamente con medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la ciudadana Elena Mezzana Guevara, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó que, “[la] presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición, la cual tiene derecho a incoar [su] representado contra la ciudadana ELENA MEZZANA GUEVARA (…) por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL CUARENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 82.049,35), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera [su] representado FOGADE (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, relató que “(…) la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, prestó servicios en otro organismo de la Administración Pública Nacional, antes de su ingreso a FOGADE, conceptos que ya le habían sido pagados. Suscitándose el error, al tomar en consideración la Administración, el contenido de el (sic) Decreto Nº 3.244, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.628 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el paso de la Prestación de Antigüedad, el cual en su artículo 13 estableció (…) con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General (…) sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999 se publicó en la Gaceta oficial Nº 36.630, el Decreto Nº3.209, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al precitado artículo 37, por lo cual al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los efectos del pago de prestaciones sociales, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales. Siendo así, la acción resulta procedente, ya que [su] patrocinado pagó cantidades de dinero por supuestos pasivos laborales a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, cuando en realidad no estaba obligado a pagar cantidad alguna de dinero”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En relación a los hechos, adujo que “[la] ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA (…) antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública, desde el año 1980, como se indica:
1. MINISTERIO DE HACIENDA
ÚLTIMO CARGO: Analista Financiero Jefe
FECHA DE INGRESO: 01-05-1980
FECHA DE EGRESO: 09-03-1987
ANTIGÜEDAD: 6 Años, 10 meses y 8 días
Luego desde la fecha 01 de marzo de 1988, la ciudadana ELENA MEZZANA GUEVARA, antes identificada, prestó sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de GERENTE DE CRÉDITO, adscrito a la GERENCIA GENERAL DE OPERACIONES BANCARIAS, siendo jubilada el día 30 de diciembre de 2002, según RESOLUCIÓN Nro. RRHH-JE03-14, de fecha 30 de diciembre de 2002, por disposición del ciudadano Vicepresidente Ejecutivo de la República (…)”. (Resaltados del Original).

Adicionalmente, en cuanto al pago sostuvo que, “(…) el día 10 de noviembre de 2000, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso de la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, en el Banco Mercantil, la cantidad de ‘SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 65.626.880,20)’, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en un ente de la Administración Pública, específicamente en la Comisión Nacional de Valores, tal y como se evidencia del Estado de Cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil. Del mismo instrumento se deduce que en fecha 15 de febrero de 2001, se efectuó un abono adicional por la cantidad de ‘DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 16.422.469,29)’. Es decir, que se le pagó por concepto de antigüedad en la Administración Pública Nacional (PAGO DE LO INDEBIDO,) la cantidad de ‘OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 82.049.349,49)’ (…)”. (Resaltados del Original).

Que, “[en] fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la ‘AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)’ (…) cuyo objetivo general era ‘Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia’ (…) el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva de FOGADE, que: (…) deberá en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE”. (Resaltados del Original).

Además, reiteró que “(…) al haber pagado [su] representado, por error (pago indebido), a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL CUARENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 82.049,35), sin que existiera deuda, no sólo porque las prestaciones ya habían sido pagadas por el organismo para el cual prestó sus servicios con antelación a éste, sino que tales cantidades le correspondían pagarlas al ente u organismo por el periodo en el cual la persona prestó servicios, en otras palabras, el pago realizado por FOGADE en fecha 10 de noviembre de 2000 y 15 de febrero de 2001 (…) no respondían a ninguna obligación existente, pues únicamente FOGADE tiene la obligación de pagar los conceptos de antigüedad del personal a su cargo desde su ingreso en es[e] Instituto”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, afirmó que “(…) en fecha 27 de septiembre de 2004, el Vicepresidente de FOGADE, remitió al ciudadano (sic) ELENA MEZZANA DE GUEVARA, una comunicación en la cual se informa [que FOGADE realizó unos pagos en exceso por lo que solicitaron que contactara al Consultor Jurídico de esa Institución, a fin de llegar un acuerdo para la cancelación de las cantidades reclamadas] (…) La referida misiva fue recibida por el demandado (sic) el día 5 de noviembre de 2004, tal como se evidencia de la copia certificada (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, destacó que “[en] el caso de marras, se cumplen los requisitos de procedencia para que proceda la restitución, para mayor abundamiento lo detalla[n] así:
1.- El pago efectuado por el solvens. En el presente caso la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-3.753.739, recibió en su cuenta de Fideicomiso del Banco Mercantil la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL CUARENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 82.049,35).
2.- El pago se efectúa por error. [su] representado pagó erróneamente a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, supuestas prestaciones sociales por concepto de antigüedad generadas en otro ente de la Administración Pública. De allí, que el error provoca el pago de lo indebido”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Se indicó que “(…) se cumplen con los requisitos de procedencia para que proceda la restitución (…)”, estos son: el pago efectuado por el solvens, el pago se efectúa por error y la prueba de la ausencia de la causa; asimismo, se fundamenta la demanda en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil.

Requirió la parte demandante, “[primero:] Restituir a [su] mandante la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 82.049.349,49) (…) SEGUNDO: Solicita[ron] la corrección monetaria (…) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo (…) TERCERO: Que se condene a la parte demandada en el pago de las costas y costos procesales (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[por] cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicita[ron] respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada” (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, sobre este punto, sostuvo que en el caso de marras, el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observa que los pagos realizados a la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago.

Asimismo, indicó “[con] respecto al periculum in mora debe[n] señalar que aun cuando este presupuesto se encuentra subsumido en la tardanza que le es inherente al proceso mediante el cual ventilará la presente acción, lo cual sería suficiente para considerar cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por lo cual solicita[ron] respetuosamente al Tribunal que declare Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Además, alegó que de conformidad con el artículo 330 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, por lo que “(…) en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente (…) en consecuencia, de encontrase comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no de requisito referido al periculum in mora”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente la medida de embargo solicitada en los términos siguientes:

“[es] por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación al primero de éstos requisitos el demandante señala que éste se desprende de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y desarrollo en los cuales se evidencia que los pagos realizados a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, contravinieron el contenido del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha efectuó dicho pago, y en tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que cursa a los folios cuarenta y seis (46) al sesenta y cuatro (64), el informe definitivo de la auditoría financiera parcial practicada al Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
De lo anterior se evidencia que el informe presentado por la Contraloría General de la República determinó la existencia de irregularidades en el cálculo de las prestaciones de antigüedad realizados durante los años 2000 y 2001, sin embargo el referido informe resulta ser genérico puesto que, si bienes (sic) cierto que de la revisión de las actas procesales se desprende la relación funcionarial existente entre la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA y el demandante, tal como se observa de la Resolución Nº RRHH-JR03-14, de fecha 30 de diciembre de 2002, mediante la cual se le concede el beneficio de la jubilación a la referida ciudadana, que corre inserta al folio veinticuatro (24) del presente expediente, el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que mal podría es[e] sentenciador aseverar que las irregularidades de cálculo a las que hace mención el informe presentado por la Contraloría General de la República, hayan recaído sobre la parte demandada, resultando en consecuencia forzoso para quien decide desestimar el alegato referido a la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte demandante y así se declara.
Con relación al segundo de los requisitos solicitados para que se decrete la presente medida cautelar, vale decir, el periculum in mora, el demandante señala que se ha tratado de llegar a una cuerdo amistoso con la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, a los efectos que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, sin que la misma se haya ofrecido a realizar tales pagos. En este sentido observa es[e] sentenciador que al folio setenta y cuatro (74) del expediente principal comunicación suscrita por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y dirigida a la ciudadana antes identificada, de la cual se evidencia que se le requirió que cancelara la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 82.049.349,49), no obstante lo anterior se observa que una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no se puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación, no es suficiente para concluir que la demandada se está negando a efectuar el reembolso reclamado, ni para que se concluya que exista el riesgo manifiesto que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en la presente causa, puesto que no se demostró prima facie la existencia de la obligación, ni que la demandada se encuentre en estado de insolvencia o que no pudiere cumplir con las obligaciones contraídas con la parte demandante, en el supuesto de quedar favorecida en la presente causa. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misma y así se decide”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE APELANTE

En fecha 29 de abril de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza y Olga Betancourt, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 66.393 y 106.639, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, consignaron escrito de informes, referido a la presente causa, en el que indicó:

Denuncia la parte apelante que “[del] análisis del fallo apelado, se evidencia que el Tribunal de la causa, se limitó a negar la medida de embargo preventivo solicitada, señalando que dicha petición o llena los extremos de ley, por cuanto a su decir, ésta representación judicial ‘no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)’, y además que ‘una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación”.

Los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria sostuvieron que por ser la pretensión una acción civil, debe estudiarse el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y al respecto indicaron que “(…) la recurrida fundamenta la negativa de la medida en el absurdo de que los documentales acompañados no demuestran una obligación de la parte demandada frente a [su] patrocinada, porque a su decir no son prueba suficiente, lo que desdice que la actividad del juez, pues esta supliendo en todo caso defensa de parte, y subvirtiendo el principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo. No solo se equivoca la recurrida al señalar que no existe el ‘FUMUS BONI IURIS’, pues cuando analiza la misiva acompañada suscrita por la demandada, que demuestra fehacientemente el ‘PERICULUM IN MORA’ señala que por ser ilegible la firma no puede atribuirse a la demandada, supliendo de defensa de la parte, y lo más grave aún, comprometiendo a [su] representada y su representación judicial, al poner en entre dicho que acompañamos una misiva ‘falsa’ o como lo señala en la sentencia ‘no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación.’ Con lo cual, -por argumento en contrario- aduce que ésta representación judicial no expone los hechos de acuerdo a la verdad”.

Asimismo, afirmaron que “[de] los documentos que constan en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el juez de la causa analizó erradamente los argumentos planteados y los documentos presentados, dando una errónea interpretación a la solicitud”. [Corchetes de esta Corte].

Además, sostuvieron que “(…) cuando se solicitó la medida preventiva el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó, misiva enviada por [su] representada al Banco Central de Venezuela de fecha 13 de diciembre de 2000, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por [su] representada a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, fueron realizados en contravención del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago. En consecuencia, no puede el A quo omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago, ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni iuris’ en la presente causa, por lo cual solicita[ron] así sea declarado por esta Alzada”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, al referirse al ‘periculum in mora’, señalaron que “(…) el A quo señaló que el mismo no pude (sic) desprenderse del hecho que el demandado se encuentra jubilado; igualmente, se observa que tal argumento carece de cualquier fundamento legal así como de una debida interpretación de lo peticionado por esta representación judicial, ello debido que al momento de solicitar la medida cautelar, se señaló en el escrito libelar que el ‘periculum in mora’ se patentizó desde el momento en que [su] patrocinada trató de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devolviera las cantidades de dinero pagadas erróneamente, tal como se evidencia de la misiva recibida por el demandado en fecha 08/11/04 (…) señalando, adicionalmente, el hecho que el demandado se encuentra jubilado. Ante tal circunstancia, se evidencia, que al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’. En consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva solicitada, por lo que solicita[ron] muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado”. [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la medida solicitada indicaron que “(…) cumple con todos los extremos exigidos para su procedencia, aunado al hecho que [su] patrocinada goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, tal como quedó establecido en el artículo 330 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) En tal sentido, le son aplicables las normas contempladas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…) Así las cosas, en el caso que esta Alzada considere no llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada (…) se evidencia que tales extremos no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados por la República, por lo que solicito muy respetuosamente a esta Alzada revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de marzo de 2009, y en consecuencia e Acuerde el decreto de la medida de embargo preventiva, sobre los bienes propiedad de la parte demandada”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA CIUDADANA ELENA MEZZANA DE GUEVARA

En fecha 30 de julio de 2010, el abogado Stanislavo Konopnicki, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.268, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elena Mezzana, presentó escrito de informes, en base a los siguientes razones de hecho y de derecho:
En cuanto al primer requisito, a saber, el “fumus boni iuris” indicó que “(…) la parte actora alega la presunción del buen derecho y para demostrarla anexa documentos al Libelo, entre ellos, el Informe Definitivo de Auditoria Parcial presentado por la Contraloría General de la República y el Informe de Planificación de Desarrollo (…) y respecto al segundo requisito Periculum In Mora, la parte actora alega que a (sic) tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE la suma pagada de manera errónea por antigüedad por servicios prestados en otros organismos (…) De lo anterior, OBSERVO (…) que el Informe presentado por la Contraloría General de la República en fecha 29 de mayo del año 2003 con el oficio 06-00-425, que determina la existencia de errores o irregularidades en el calculo (sic) efectuado por FOGADE de las prestaciones de antigüedad realizados durante los años 2000 y 2001, ES UN INFORME GENÉRICO Y no SE REFIERE A UNA AUDITORIA (sic) ESPECIFICA (sic) PRACTICADA O EFECTUADA SOBRE LOS PAGOS EFECTUADOS A [su] REPRESENTADA, quien fue funcionaria del Fondo. No se desprende del referido informe presentado por la Contraloría General de la República, la existencia de una obligación entre la demandada y FOGADE, no puede constituir dicho Informe la base para sostener la existencia de la presunción de buen derecho a favor de la parte demandante”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, afirmó que “[los] documentos en los cuales fundamenta su acción la parte actora y pretende que se decrete la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada no constituyen prueba suficiente para demostrar el Fumus Boni Iuris y el hecho de que [su] representada se encuentre jubilada y de una sola carta que supuestamente se le dirigiera exigiendo la devolución del monto reclamado no demuestra que la demandada se este (sic) negando, ni su insolvencia, ni que exista el riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo en el supuesto que favoreciera a la parte actora, por lo cual tampoco se prueba el Periculum In Mora”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, señaló que cursan otras acciones presentadas por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria similares a la presente demanda, en diferentes Juzgados de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en las cuales en todas ha sido declarda Improcedente la medida cautelar de embargo.
En base a todo lo anterior, concluyó que “(…) por cuanto la parte actora no demuestra que se cumplieran los requisitos necesarios para decretar la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de [su] representada (…) es que debe declararse IMPROCEDENTE la medida cautelar y SIN LUGAR la apelación formulada”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada y, a tal efecto, observa:

Ello así, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión proferida por el iudex a quo mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Ahora bien, el a quo en el fallo apelado declaró que “[es] por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación al primero de éstos requisitos el demandante señala que éste se desprende de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo en los cuales se evidencia que los pagos realizados a la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA, antes identificada, contravinieron el contenido del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha efectuó dicho pago, (…) el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que mal podría es[e] sentenciador aseverar que las irregularidades de cálculo a las que hace mención el informe presentado por la Contraloría General de la República, hayan recaido sobre la parte demandada, resultando en consecuencia forzoso para quien decide desestimar el alegato referido a la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte demandante y así se declara. Con relación al segundo de[l] (…) periculum in mora (…) se observa que una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no se puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación, no es suficiente para concluir que la demandada se está negando a efectuar el reembolso reclamado, ni para que se concluya que exista el riesgo manifiesto que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en la presente causa, puesto que no se demostró prima facie la existencia de la obligación, ni que la demandada se encuentre en estado de insolvencia o que no pudiere cumplir con las obligaciones contraídas con la parte demandante, en el supuesto de quedar favorecida en la presente causa. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misma y así se decide”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó en su escrito de informes que “(…) la recurrida fundamenta la negativa de la medida en el absurdo de que los documentales acompañados no demuestran una obligación de la parte demandada frente a [su] patrocinada, porque a su decir no son prueba suficiente, lo que desdice que la actividad del juez, pues esta supliendo en todo caso defensa de parte, y subvirtiendo el principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo. No solo se equivoca la recurrida al señalar que no existe el ‘FUMUS BONI IURIS’, pues cuando analiza la misiva acompañada suscrita por la demandada, que demuestra fehacientemente el ‘PERICULUM IN MORA’ señala que por ser ilegible la firma no puede atribuirse a la demandada, supliendo de defensa de la parte, y lo más grave aún, comprometiendo a [su] representada y su representación judicial, al poner en entre dicho que acompañamos una misiva ‘falsa’ o como lo señala en la sentencia ‘no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación.’ Con lo cual, -por argumento en contrario- aduce que ésta representación judicial no expone los hechos de acuerdo a la verdad”.

Ahora bien, al referirse al ‘periculum in mora’, señalaron que “(…) el A quo señaló que el mismo no pude (sic) desprenderse del hecho que el demandado se encuentra jubilado; igualmente, se observa que tal argumento carece de cualquier fundamento legal así como de una debida interpretación de lo peticionado por esta representación judicial, ello debido que al momento de solicitar la medida cautelar, se señaló en el escrito libelar que el ‘periculum in mora’ se patentizó desde el momento en que [su] patrocinada trató de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devolviera las cantidades de dinero pagadas erróneamente, tal como se evidencia de la misiva recibida por el demandado en fecha 08/11/04 (…) señalando, adicionalmente, el hecho que el demandado se encuentra jubilado. Ante tal circunstancia, se evidencia, que al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’. En consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva solicitada, por lo que solicita[ron] muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado”. [Corchetes de esta Corte].

La errónea interpretación de la Ley está prevista concretamente en el ordinal 2º del artículo 313 Código de Procedimiento Civil Venezolano es cual es del tenor siguiente:
“Se declarará con lugar el recurso de casación: (…)
2º Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no está vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo está; o cuando se haya violado una máxima de experiencia.
En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia”.

En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia Nº 1884, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).

En este mismo orden de ideas, la doctrina ha establecido que, “(…) si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión”. (Vid. Abreu Burelli, Alirio, y Mejía Arnal, Luis Aquiles, La Casación Civil, Pág. 436, Ediciones Homero, 2da Edición).

En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. (Vid. Sentencia Nº 2008-819, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, caso: Lucrecia Castrellón Solano Vs. Instituto Nacional de Deportes).

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario señalar que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1 El embargo de bienes muebles
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles” (Resaltados de esta Corte).

De modo que, es preciso señalar que en general, las medidas cautelares señaladas en la norma citada serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, dispone lo siguiente:

“Artículo 330. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República”.

De la norma transcrita, se evidencia con claridad que el legislador en forma expresa otorgó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República.

En concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

De lo expuesto se desprende que el legislador estableció a favor de la República, en los casos de solicitudes cautelares, la prerrogativa procesal de que para acordar su procedencia el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), no exigiéndose la concurrencia de ambos requisitos, lo cual, como se señaló ut supra, por disposición expresa de la Ley, se extiende al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (Caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:
“(…) la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio (…) Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte, a fin de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

(i) Riela a los Folios Veintisiete (27) al Veintinueve (29), Estado de cuenta de Fideicomiso de prestaciones sociales desde el 22 de junio de 1998 hasta el 18 de marzo de 2003, emanado del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, en el cual se refleja que en fecha 10 de noviembre de 2000, hubo un abono en cuenta de la cantidad de sesenta y cinco millones seiscientos veintiséis mil ochocientos ochenta bolívares con veinte céntimos (Bs. 65.626.880,20) y en fecha 15 de febrero de 2001, se efectuó un abono adicional por la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos veintidós mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 16.422.469,29), sumando un total de ochenta y dos mil cuarenta y nueve con treinta y cinco céntimos (Bs.f. 82.049,35)

(ii) Del Folio Treinta y Siete (37) al Cuarenta (40), comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE, dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 1.594.537.356, 55, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales del personal empleado por antigüedad en otros Organismos del Estado previos a FOGADE, a la cual se anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 17 –Folio Treinta y Cinco (35)- la ciudadana Elena Mezzara de Guevara, Indemnización: Bs. 65.626.880,20,00; igualmente del Folio Cuarenta y Dos (42) del expediente judicial se evidencia listado e identificado en el renglón Nº 17, la ciudadana Elena Mezzara de Guevara, Indemnización: Bs. 16.422.469,29.

(iii) Al Folio Cuarenta y Cinco (45) cursa misiva de fecha 27 de septiembre de 2004, suscrita por el Vicepresidente de FOGADE, dirigida a la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, en la cual se le informa a la ciudadana antes mencionada que le fue cancelada en exceso una cantidad de Bs. 82.049.349,49, por lo que la instaron a que coordinara con el Consultor Jurídico de esa Institución, a fin de llegar a un acuerdo para la cancelación de las cantidades reclamadas. De la cual se evidencia fecha de recibido y firma presuntamente de la ciudadana Elena Mezzana de Guevara.

(iv) Del Folio Cuarenta y Siete (47) al Sesenta y Tres (63), informe definitivo, de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “(…) Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…) Recálculo y pago adicional (…) por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales (…) Con fundamento en lo antes expuesto (…) la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE (…)”.

De los documentos señalados, se desprende prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la verosimilitud del derecho reclamado por el demandante, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, en criterio de esta Corte, estima el alegato de la apelante y considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, revoca la decisión apelada, y decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a Ciento Sesenta y Cuatro Mil Noventa y Ocho Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 164.098,70), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de Dieciséis mil Cuatrocientos Nueve con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 16.409,87). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Noventa y Ocho mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve con Veintidós Céntimos (Bs. 98.459,22), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Por último, esta Corte ordena oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 115.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la demanda por repetición de pago interpuesta contra la ciudadana ELENA MEZZANA DE GUEVARA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de noviembre de 2009.
4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Elena Mezzana de Guevara, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a Ciento Sesenta y Cuatro Mil Noventa y Ocho Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 164.098,70), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de Dieciséis mil Cuatrocientos Nueve con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 16.409,87). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Noventa y Ocho mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve con Veintidós Céntimos (Bs. 98.459,22), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ERG/007
EXP. N° AP42-R-2010-000212

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria.