TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-000703

En fecha 11 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0881-07, de fecha 4 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIAM MARGARITA PAREDES, titular de la cédula de identidad N° 3.550.560, asistida por la abogada Gladys Romero Celis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.382, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 18 de abril de 2007, por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.250, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de febrero de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 20 de junio de 2007, el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 27 de junio de 2007, la abogada Gladys Romero Celis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Liliam Margarita Paredes, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 28 de junio de 2007, se dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 9 de julio de 2007, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho.
Por auto de fecha 30 de julio de 2007, se fijó para el 22 de noviembre de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la asistencia de las apoderadas judiciales de la parte recurrente, quienes consignaron escrito de conclusiones. Asimismo, se dejó expresa constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida.
Por auto de fecha 26 de noviembre de 2007, se dijo “Vistos”.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 8 de mayo de 2008, la abogada Gladys Romero Celis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Liliam Margarita Paredes, mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 6 de agosto de 2009, esta Corte solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior que consignara ante este Órgano Jurisdiccional los trámites llevados a cabo por ese ente Ministerial, para otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes, visto que los mismos no constan en el expediente en estudio.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió de la abogada Gladys Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.382, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Liliam Margarita Paredes, diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto dictado en fecha 6 de agosto de 2009.
El 27 de mayo de 2010, se recibió de la prenombrada abogada diligencia mediante la cual solicitó que se diera cumplimiento al auto dictado por esta Corte en fecha 6 de agosto de 2009.
Mediante auto de fecha 10 de junio de 2010, se ordenó notificar del auto de fecha 6 de agosto de 2009, a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República y a la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU). En esta misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
El 8 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó folio útil de notificación dirigida al ciudadano Ministerio del Popular para la Educación Universitaria, la cual fue recibida por la ciudadana Betsabé Hernández, quien se desempeña como asistente de correspondencia.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó folio útil de notificación dirigida al Director de la Oficina de Planificación del sector Universitario (OPSU), la cual fue recibida por el ciudadano Cristóbal Francis, quien se desempeña como asistente de la Consultoría Jurídica.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en esta Corte a la abogada Gladys Romero Celiz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó que se agregaran las resultas de la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 17 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó folio útil de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido, firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco, en su condición de Gerente General de Litigio por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
Mediante auto de fecha 17 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 18 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2006, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, la ciudadana Liliam Margarita Paredes, asistida por la abogada Gladys Romero Celis interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, fundamentando el mismo en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló, que en fecha 5 de diciembre de 1996, mediante Resolución Nº 65, emanada del Consejo Nacional de Universidades, fue designada por el entonces Ministro de Educación para desempeñar el cargo de “(…) Contralor Interno de las Oficinas Técnicas Auxiliares del Consejo Nacional de Universidades, con motivo de haber ganado el concurso que se realizó con ese fin (…)”.
Expresó, que “(…) ya venía desempeñando ese cargo y ejerciendo las correspondientes funciones desde el Primero (1°) de enero del año Mil Novecientos Ochenta y Siete (1.987) (sic) y sorpresivamente y sin haberlo solicitado en fecha VEINTISEIS (sic) (26) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO (2.005), (sic) recibí MEMORANDUM No. 02175 de fecha 26 de Septiembre de 2.005 (sic) conjuntamente con la Resolución N° 0509 de la misma fecha 26/09/2005, donde se me comunica que a partir del día 01/10/2005, pasaría a la condición de jubilada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que el acto administrativo mediante el cual se le otorgó la jubilación, le asignó una pensión equivalente al 77,5% del sueldo devengado.
Manifestó, que una vez recibido “(…) el memorándum No.PER/02175, emanado de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), suscrito por su Directora María Josefina Parra Soler (…) envíe (sic) Memorándum (…) a la Dra. María Josefina Parra Soler-Directora (sic) de la OPSU, con la finalidad de indicarle los vicios que contenía el Acto Administrativo (…) mediante el cual se me pasa a la condición de JUBILADA para destituirme de mi cargo de CONTRALORA INTERNA DEL CONSEJO NACIONAL DE UNIVERSIDADES –OFICINA DE PLANIFICACION (sic) DEL SECTOR UNIVERSITARIO (OPSU) (…)”. (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que la Administración se fundamentó en el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual está referido a que se tomarán en cuenta los años de servicio que excedan de veinticinco, como si fueran años de edad.
Agregó, que el mencionado parágrafo no era aplicable a su caso en virtud de que “(…) a la fecha de corte para la jubilación, reunía los requisitos legales exigidos que me dan derecho a la jubilación, mientras que el Parágrafo Segundo es una previsión para los funcionarios públicos que tengan exceso de antigüedad sobre 25 años de servicio (…)”.
Indicó, que el organismo recurrido incumplió con lo previsto en los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud de que, según expuso, el Departamento de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) “(…) no sometió el otorgamiento de la jubilación a la máxima autoridad de dicho organismo, como lo es el Ministro de Educación Superior (…)”.
Puntualizó, que la notificación del acto administrativo mediante el cual se le jubiló, no cumplió con las previsiones legales contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se le informó cuáles recursos podía interponer en contra de dicho acto administrativo, así como tampoco, el lapso para interponerlos.
Añadió, que el 13 de octubre de 2005, interpuso recurso de reconsideración contra el mismo, y en virtud de que no obtuvo respuesta oportuna a dicho recurso, el 22 de noviembre de 2005, interpuso recurso jerárquico.
Afirmó, que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios “(…) tiene la única finalidad –y no otra- de establecer un derecho adquirido a favor del funcionario, derecho que se expresa en forma de expectativa: el derecho a la jubilación (…) lo cual significa que la ley ha declarado la existencia de una facultad a favor del funcionario público y el derecho propiamente se actualiza cuando el propio funcionario lo ejerce o hace uso de él manifestándole a la Administración que se han cumplido las condiciones para ejercerlo. Mientras tanto lo que existe es una expectativa. Es, pues, al funcionario a quien corresponde de manera exclusiva y después de que estén dadas las condiciones, decidir en qué momento va a hacer uso de ese derecho (…)”.
Denunció, que la autora del acto administrativo cuya nulidad demandó la recurrente “(…) desvió la finalidad de la norma al aplicarla en este caso concreto, generándose así lo que la doctrina y la ley llaman desviación de poder, (…)”. (Subrayado del original).
Aseveró, que la Administración Pública incurrió en abuso de poder al aplicarle el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, referido a la compensación entre el excedente de años de servicio y la edad del funcionario a ser jubilado, pues según manifestó “(…) esa compensación sólo opera si el funcionario interesado lo solicita. El texto legal no autoriza a la Administración para que lo haga de oficio, máxime si ello perjudica al funcionario, como ocurrió en el presente caso, en que se me perjudicó económica y familiarmente ante el riesgoso hecho de desestabilizar económicamente mi hogar (…)”.
Denunció, que la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), no tiene atribuida la competencia para otorgar jubilaciones, a lo cual indicó que dicha funcionaria incurrió en exceso de poder, lo cual “(…) está sancionado con la nulidad absoluta por el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Arguyó, que en fecha 11 de septiembre de 2001, el Ministro de Planificación y Desarrollo dictó una Resolución mediante la cual se autorizaba a las Oficinas de Personal de los organismos que componen la Administración Pública Nacional, a los fines de que realizaran algunos trámites en materia de administración de personal, exceptuando los referidos a jubilaciones, en tal virtud concluyó que la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) carecía de la competencia para dictar el acto administrativo recurrido.
Precisó, que “Tampoco por parte del Ministerio de Educación ha habido –y no puede haberla- autorización alguna para que la Directora de la OPSU otorgue jubilaciones ‘obligatoriamente’, como ocurrió en mi caso. No puede haber tal autorización, por dos razones esenciales: a) porque la materia de jubilaciones es de la competencia del Ministerio de Planificación y Desarrollo; y b) porque, en el caso del Despacho de Educación Superior, la Directora de la OPSU actúa por delegación, y para el supuesto negado de que hubiese estado autorizada para tramitar jubilaciones u otorgarlas, es lógico pensar que de estar incluida tal materia en la delegación de firma, debería haberse consultado con el Ministro de Educación Superior, lo cual no consta en el expediente administrativo”. (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Resolución N° 0509, de fecha 29 de septiembre de 2005, mediante la cual la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), acordó su jubilación y se ordenara su reincorporación al cargo de Contralora Interna de la mencionada Oficina, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir “y demás beneficios de ley”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la pretendida nulidad del acto administrativo dictado mediante Resolución Nº 0509, de fecha 26 de septiembre de 2005, suscrito por la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Soler, en su carácter de Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), Ministerio de Educación Superior/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual otorgo (sic) la jubilación, a la querellante con un monto equivalente al 77,50%, de su sueldo promedio mensual.
Antes de entrar a conocer el fondo de la presente causa, es deber de esta sentencia pronunciarse como punto previo sobre el alegato expuesto por la representación de la República en su escrito de contestación, referido a la inexistencia del acto impugnado, fundamentado en el hecho que ‘…El acto administrativo contra el cual recurre la querellante no existe, ya que fue revocado tácitamente por la Resolución Nº 0510 de fecha 11/10/2005, mediante la cual se acordó otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05…’
Sobre este particular, debe apuntar esta Juzgadora que dicho acto administrativo, mantiene los términos sobre el cual la querellante manifiesta inconformidad, pues aun subsiste la jubilación, pero con un monto equivalente al 80%, así que, siendo el tema decidendum, la legalidad del otorgamiento del beneficio de jubilación y verificado como fue la vigencia del beneficio, pero con otro porcentaje, debe considerarse que el acto fue modificado en los términos expuestos, y no revocado como quiere hacer ver la representación judicial del organismo, razón por la cual habida cuenta que aun (sic) se mantienen los efectos del acto principal, en el acto posterior, debe el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 510 ser sometido al control jurisdiccional en la presente causa, al igual que el acto impugnado, razón por la cual se desecha el alegato expuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República.
Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia es ineludible pronunciarse sobre el punto previo esgrimido por la parte querellante referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, por ser materia de orden público que puede ser dilucidado en cualquier estado y grado de la causa.
A tales efectos observa esta sentenciadora que la parte actora en su escrito libelar alega que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0509 y en el memorando Nº PER-0275, ambos de fecha 26-09-05 y emanados de la Dirección de la Oficina de Planificación del sector Universitario adolecen del vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, violando lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Resolución impugnada esta (sic) suscrita por la Dra. Maria (sic) Josefina Parra Soler, Directora de la OPSU, quien no tiene competencia para otorgar la jubilación ni para emitir y firmar Resoluciones, por lo tanto el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para determinar la existencia de tal vicio, se hace necesario remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos. Así pues se evidencia, que tanto el acto administrativo recurrido que corre inserto al folio Nº 25 (acto administrativo primario), el cual le concedió a la querellante el 77,50%, de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, como el acto administrativo dictado con posterioridad, que otorgó a la actora el 80% de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05, como monto de su jubilación, que corre inserto al folio Nº 23 del expediente administrativo, están suscritos por la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Soler, en su carácter de Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), Ministerio de Educación Superior/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo se observa inserto al folio Nº 29 del expediente, copia simple de la Resolución Nº 048, de fecha 1 de septiembre de 2001, suscrita por el ciudadano Jorge Giordani, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 05 de octubre de 2001, en la cual en su punto PRIMERO resuelve que ‘…Las Oficinas de Personal de cada organismo de la Administración Pública Nacional, quedaran encargadas, a partir de la publicación e (sic) Gaceta oficial de la presente Resolución, de realizar todo lo referente al tramite (sic) de los movimientos de personal relacionados con los ingresos, actualizaciones, egresos y regularización de status FP-020-E de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional; con excepción de los que se refieran a jubilaciones, bien sean reglamentarias o especiales.’ (subrayado del tribunal)
Asimismo consta al folio Nº 32 del expediente Resolución Nº 1.438, de fecha 18 de enero de 2005, suscrita por el ciudadano Ministro de Educación Superior y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.110, de fecha 19 de enero de 2005, mediante la cual se delegan ciertas atribuciones, gestiones y firma de documentos de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del Consejo Nacional de Universidades, en la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Directora de dicha Oficina, pero que en ningún caso se evidencia que dentro de las atribuciones se le haya conferido delegación para otorgar jubilación alguna
Siendo esto así; visto que tanto el acto administrativo dictado mediante Resolución Nº 0509, de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante la cual otorgo (sic) la jubilación a la querellante con un monto equivalente al 77,50%, de su sueldo promedio mensual, como la Resolución Nº 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, mediante la cual se acordó otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05, se encuentran suscritos por la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Soler, en su carácter de Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), Ministerio de Educación Superior/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela, sin la debida delegacion (sic) o autorización para otorgar tal beneficio, razón por la cual debe concluirse que la funcionaria que suscribió el acto de jubilación, actuó fuera de su competencia, actuación que es sancionada a tenor de lo establecido en el articulo (sic) 19, numeral 4º, con la nulidad absoluta, en consecuencia sobreviene la declaratoria de nulidad tanto del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0509, de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante la cual otorgo la jubilación, a la querellante con un monto equivalente al 77,50%, de su sueldo promedio mensual; como consecuencialmente la Resolución Nº 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, mediante la cual se acordó otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05, los cuales fueron suscritos por la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Soler, en su carácter de Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), Ministerio de Educación Superior/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela.
Declarada la nulidad del acto administrativo aquí impugnado así como del acto administrativo dictado con posterioridad identificado con el Nº 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, la Administración debe asumir los efectos de la nulidad derivados de los actos ilegales, esto como consecuencia de lo alegado y probado por las partes siempre que responda a una relación de causalidad con el acto anulado, en ese sentido, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Contralora Interna en la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU)/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito al Ministerio de Educación Superior, así como el pago de las diferencias existentes entre el monto cancelado por concepto de pensión de jubilación y el salario efectivo que debió devengar la querellante en el ejercicio del cargo antes señalado. Así se declara.
Vista la declaratoria de nulidad que antecede, es inoficioso entrar a pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos en el libelo y rebatidos en la contestación.
III
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Liliam Margarita Paredes, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 3.550.560, asistida por la abogada Gladis Romero Celis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.382, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0509, de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante la cual otorgo (sic) la jubilación a la querellante con un monto equivalente al 77,50%, de su sueldo promedio mensual; como consecuencialmente la Resolución Nº 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, mediante la cual se acordó otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05, los cuales fueron suscritos por la ciudadana Maria (sic) Josefina Parra Soler, en su carácter de Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), Ministerio de Educación Superior/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara nulo el acto impugnado de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como consecuencialmente, la nulidad de la Resolución Nº 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, mediante la cual se acordó otorgar la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05, por tanto, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Contralora Interna en la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU)/ Consejo Nacional de Universidades de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito al Ministerio de Educación Superior, así como el pago de las diferencias existentes entre el monto cancelado por concepto de pensión de jubilación y el salario efectivo que debió devengar la querellante en el ejercicio del cargo antes señalado”. (Destacado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de junio de 2007, el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Denunció, que el a quo “(…) se excede en sus poderes jurisdiccionales, al sustituirse en la persona de la querellante y declarar la nulidad de un acto administrativo que no había sido impugnado (…) con tal proceder el juez incurre en ultrapetita, viciando de esa forma la sentencia”.
Agregó, que el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa “(…) en el sentido de que adolece de omisión de pronunciamiento con relación a la defensa opuesta por la representación de la República al señalar al Tribunal que el pedimento de la parte actora resultaba incongruente en la medida que había recibido y aceptado el pago de sus prestaciones (…)”.
Alegó, que la sentencia objetada resulta contradictoria “(…) en virtud de que en la misma se dice que el acto recurrido por el querellante fue modificado por la Resolución 510, de ser así, no se explica entonces por qué la Juez de la sentencia apelada se pronuncia sobre la nulidad del acto modificado, cuando lo correcto sería entender que el acto administrativo vigente y por lo tanto sometido al control jurisdiccional sería el último acto y no ambos actos como sentenció el Tribunal”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la sentencia objetada, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2007, la abogada Gladys Romero Celis, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Liliam Margarita Paredes, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta, sobre la base de lo siguiente:
Negó, que la Juzgadora de Instancia se excediera en sus poderes jurisdiccionales al pronunciarse sobre la Resolución N° 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, pues según expuso, en la parte motiva del fallo recurrido, la Juez estableció que ésta última Resolución “(…) mantiene los términos sobre el cual la querellante manifiesta su inconformidad, pues subsiste la jubilación, pero con un monto equivalente al 80% (…)”.
Expresó, que a través de la Resolución N° 510, se modificó solamente lo relativo al porcentaje de la pensión de jubilación de la recurrente, por lo que, según sus argumentos, se consideraba una ampliación de la Resolución primigenia mediante la cual se le otorgó la jubilación con una pensión equivalente al 77,50% del sueldo promedio mensual devengado por la recurrente.
Agregó, que “Impugnada como fue la Resolución 509 de fecha 26/09/2.005 (sic), y declarada su nulidad mediante Sentencia, como consecuencia queda anulada su ampliación como lo es la Resolución 510 (…)”.
Negó, que el fallo objetado incurriera en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que “(…) tanto el acto administrativo constituido por la Resolución 509 como su ampliación la resolución 510 (…) son nulas de nulidad absoluta, por haber actuado la funcionaria que lo suscribió fuera de su competencia (…)”, por lo que, según lo expuso la recurrente resultaba inoficioso para el a quo “(…) pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos en el libelo y rebatidos en la contestación”.
Señaló, que la sentencia apelada no resultara contradictoria, pues de acuerdo con sus alegatos “(…) la Nulidad Absoluta de la Primera Resolución Administrativa, por haber sido dictada y suscrita por funcionaria incompetente, acarrea por vía de consecuencia la nulidad de la Resolución 510 (…)”.
En virtud de los razonamientos parcialmente transcritos la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación:
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2007, por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 22 de febrero de 2007, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa que el mismo alegó que el fallo objetado incurrió en el vicio de ultrapetita al anular el acto administrativo contenido en la Resolución N° 510, toda vez que dicho acto administrativo no había sido impugnado por la parte recurrente. Igualmente, denunció el vicio de incongruencia negativa del fallo apelado, en virtud de que no se pronunció sobre el argumento de defensa esgrimido por éste, en relación a que la parte recurrente había recibido el pago de sus prestaciones sociales, el día 15 de diciembre de 2005, y que la sentencia impugnada resultaba contradictoria, toda vez que el a quo se pronunció sobre la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 509 y 510 “(…) cuando lo correcto sería entender que el acto administrativo vigente y por lo tanto sometido al control jurisdiccional sería el último acto y no ambos actos como sentenció el Tribunal”.
Siendo esto así, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la representación judicial de la República.
i.- Del vicio de incongruencia positiva:
Ahora bien, en relación al vicio de ultrapetita alegado por la parte apelante en virtud de que el a quo se pronunció acerca de la nulidad de un acto administrativo que no había sido impugnado, tal es la Resolución N° 510, mediante la cual se modificó la pensión de jubilación de la recurrente en un ochenta por ciento (80%) del sueldo promedio devengado por ésta, por lo que el Juzgado a quo “(…) se excede en sus poderes jurisdiccionales, al sustituirse en la persona de la querellante y declarar la nulidad de un acto administrativo que no había sido impugnado (…) con tal proceder el juez incurre en ultrapetita, viciando de esa forma la sentencia”.
En lo que respecta al aludido vicio, ha sido criterio de esta Alzada, que el mismo configura el vicio de incongruencia positiva, el cual se encuentra especialmente regulado por lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y ii).- Decidir sobre todo lo alegado. Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la existencia de reiterada jurisprudencia patria ha establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En cuanto al aludido vicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 221 de fecha 28 de marzo de 2006, caso: Films Venezolanos, S.A, precisó:
“La doctrina explica que ‘Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio’ (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.
Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo (sic) puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo (...)”.
Por su parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…).
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.
Así, una vez realizado el anterior análisis, por lo que respecta al vicio de “ultrapetita”, y realizada, no sólo la lectura del fallo hoy apelado, sino también la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, debe advertir esta Corte, que si bien es cierto, en la dispositiva de la sentencia impugnada se declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones números 509 y 510, de los cuáles el último de los mencionados no fue solicitada su nulidad por la parte recurrente, considera esta Corte que tal pronunciamiento provino del argumento expresado por la parte recurrida en cuanto a la inexistencia de la Resolución N° 509, en virtud de la supuesta revocatoria, al dictarse la Resolución N° 510, la cual, como lo explicó el a quo sólo modificó el aspecto de la pensión de jubilación, por lo que a criterio de esta Corte, tal pronunciamiento no es más que producto del razonamiento lógico jurídico realizado por el a quo, toda vez, que ello surge como consecuencia de los alegatos esgrimidos por las partes en el contradictorio, razón por la que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el vicio de “ultrapetita” denunciado. Así se decide.
ii.- Del vicio de contradicción:
Observa esta Corte, que la representación judicial de la República en la fundamentación del recurso de apelación interpuesta, alegó que la sentencia objetada resulta contradictoria “(…) en virtud de que en la misma se dice que el acto recurrido por el querellante fue modificado por la Resolución 510, de ser así, no se explica entonces por qué la Juez de la sentencia apelada se pronuncia sobre la nulidad del acto modificado, cuando lo correcto sería entender que el acto administrativo vigente y por lo tanto sometido al control jurisdiccional sería el último acto y no ambos actos como sentenció el Tribunal”.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar:
“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”.
Revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues entiende esta Corte que el Juzgador de la primera instancia anuló ambas resoluciones pues consideró que la segunda modificó a la primera, sólo en el aspecto de la pensión de jubilación, entendiendo el Juzgado a quo que la segunda Resolución era un complemento de la primera, sin que con ello se afectara en forma alguna la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable, razón por la que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante. Así se decide.
iii.- Del vicio de incongruencia negativa:
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, esta Corte hace valer íntegramente las consideraciones expresadas anteriormente, en las cuales se explicó con suficiente claridad en qué consiste el vicio de incongruencia negativa, señalándose al respecto que cuando el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Ahora bien, denota esta Corte que la parte apelante no indicó en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, en forma clara en qué consistió el vicio denunciado, sólo hizo referencia al hecho de que la parte recurrente había recibido el pago de sus prestaciones sociales.
No obstante lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrida hizo mención al hecho de que la recurrente cumplía con los requisitos de Ley para ser acreedora del beneficio de la jubilación, pues contaba con la edad de sesenta (60) años cumplidos y había prestado servicio para la República “(…) a lo largo de treinta y un años, ocho meses y diez y nueve días (…)”.
Sobre lo anterior, se percata esta Corte que el Juez de la recurrida no emitió pronunciamiento alguno, a pesar de que, a criterio de esta Corte, era un aspecto que debía ser tomado en cuenta por éste, ello en razón de que la jubilación ha sido considerada como un derecho social, enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes que rigen esta materia.
Siendo ello así, y dado que el Juez Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el fallo dictado en fecha 22 de febrero de 2007, no emitió pronunciamiento alguno en cuanto al alegato esgrimido por la parte recurrida, relativo a la circunstancia de que la parte recurrente cumplía con los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para ser beneficiaria del derecho a la jubilación, considera esta Corte que dicho Juzgador incurrió en el vicio de incongruencia negativa anteriormente explicado, por lo que constata esta Alzada que el fallo objeto de impugnación infringe la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2007, por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en consecuencia, anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria, ello es, la nulidad del fallo apelado, esta Corte pasa a conocer el fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
3.- Del fondo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Liliam Margarita Paredes, asistida por la abogada Gladys Romero Celis, y al respecto, observa que los mismos se circunscriben a la denuncia de incompetencia del funcionario que le otorgó la jubilación y al vicio en la notificación del acto administrativo mediante el cual se le jubiló, pues según sus dichos no cumplió con las previsiones legales contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se le informó cuáles recursos podía interponer en contra de dicho acto administrativo, así como tampoco, el lapso para interponerlos.
i.- De la incompetencia:
Observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo denunció la incompetencia de la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario para otorgar jubilaciones a los funcionarios adscritos a dicha dependencia.
En este sentido, considera pertinente esta Corte transcribir parcialmente el contenido de la Resolución N° 1.438, de fecha 18 de enero de 2005, emanada del entonces Ministro de Educación Superior, el cual es del siguiente tenor:
“En conformidad con lo previsto en el numeral 25 del artículo 76 y artículo 92 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículo 3 del Decreto N° 2.216 de fecha 12 de septiembre de 1983 y artículo 25 del Decreto N° 1.723 de fecha 22 de marzo de 2002.
RESUELVE
(…omissis…)
2.- La selección del personal aspirante a cargos de carrera, de libre nombramiento y remoción y personal contratado bajo régimen laboral o por honorarios profesionales y la aceptación de la renuncia del personal subordinado de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del Consejo Nacional de Universidades”.
De la simple lectura de la Resolución Ministerial parcialmente transcrita, no se evidencia el otorgamiento a la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, de la atribución para otorgar jubilaciones al personal adscrito a dicho organismo, así como tampoco que estuviese actuando por delegación.
Sobre este particular, cabe precisar, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.
Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.
Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y en principio podría acarrear la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
A mayor abundamiento, el autor José Peña Solís, ha señalado, lo siguiente:
“(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).
De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando:
“(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.
De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo contrario, cuando la incompetencia no resulta manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
Sobre un caso similar al de autos, este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2009-736 de fecha 19 de marzo de 2009, (caso: Juan R. Duarte González contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), estableció lo siguiente:
“(…) considera este Juzgador oportuno precisar que la delegación de atribuciones está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que por su intermedio, el órgano titular de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma expresamente así lo permita, de tal manera que éste puede lícitamente ejercer dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico.
Por otra parte, la delegación de firmas no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante, y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad descargar al delegante de parte de sus tareas, limitada exclusivamente a la firma material.
Ahora bien, de la Resolución parcialmente transcrita, se evidencia que el máximo jerarca ministerial, le atribuyó a la Directora General de Recursos Humanos, ciudadana (…) la facultad para ingresar, nombrar, remover, retirar, destituir y egresar al personal, entre otras atribuciones, conforme a los respectivos procedimientos administrativos (…)”.
De acuerdo con la exégesis anteriormente realizada se impone analizar si la incompetencia denunciada por la parte recurrente tiene carácter de manifiesta, a los fines de establecer si el aludido vicio acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, o en su defecto, la relativa, de no ser aquel el caso.
Al respecto se observa, que en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues la funcionaria que otorgó el beneficio de la jubilación, tenía ciertas facultades relativas a la Administración del personal a su cargo, pudiendo en el supuesto analizado, haber incurrido, en todo caso, en una extralimitación, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la jubilación de la ciudadana Liliam Margarita Paredes debía en principio, ser aprobada por la máxima autoridad del Organismo, en este caso, por el Ministro del Poder Popular para la Educación Superior.
No obstante lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que la recurrente, al momento en que le fue otorgado el beneficio de la jubilación contaba con sesenta y un (61) años de edad y una antigüedad en la Administración Pública Nacional de treinta (30) años. Ello lo verifica esta Corte, en el documento que riela al folio 153 de los antecedentes administrativos.
Siendo ello así, dicha ciudadana se encontraba dentro del supuesto previsto en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3°.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios (…)”.
Ahora bien, debe esta Corte precisar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007).
En afianzamiento a lo expuesto, es de capital importancia destacar que en fechas 13 de octubre de 2005 y 22 de noviembre de 2005, la recurrente de autos ejerció recurso de reconsideración y jerárquico ante el Ministro, optando por el agotamiento de la vía administrativa previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al margen de lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que contra tales acto puede ejercerse directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, sin embargo, el Ministro del Popular para la Educación Superior, no decidió de manera expresa revocar la jubilación otorgada por la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, por la existencia de algún vicio en la jubilación otorgada, pudiendo inferirse, en consideración de las circunstancias específicas que envuelven la presente causa, dentro del marco de esta relación funcionarial, que hubo una confirmatoria tácita por parte del Ministro de la jubilación acordada a favor de la ciudadana Liliam Margarita Paredes, pues de haberse estimado que no debía otorgarse la jubilación, así lo habría indicado resolviendo se manera expresa el recurso administrativo interpuesto.
Por tal motivo, considera esta Corte que en aras de dar cumplimiento a lo establecido en nuestra Carta Magna en cuanto al cumplimiento del derecho a jubilación, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo recurrido, esto es, el 11 de octubre de 2005, la recurrente cumplía –en efecto- con los requisitos legalmente establecidos para obtener una jubilación con base a la Ley del Estatuto, por lo que en el presente caso la extralimitación de funciones no comporta la nulidad absoluta del acto recurrido.
Como consecuencia de lo antedicho, debe esta Corte declarar la validez del acto administrativo contenido en las Resolución N° 0510, de fecha 11 de octubre de 2005, dictada por la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, mediante el cual se otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes con una pensión equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo promedio mensual devengado en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio. Así se decide.
ii.- De la notificación defectuosa:
Ahora bien, por lo que respecta a lo expresado por la parte recurrente, en relación con el hecho de que el organismo recurrido no la notificó del acto de acuerdo con las formalidades contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la representación judicial de la República señaló que la acción interpuesta se encuentra caduca de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, esta Corte observa que la recurrente acompañó a su escrito recursivo el memorándum de fecha 26 de septiembre de 2005, identificado con las siglas PER/02175, emanado de la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, dirigido a la parte recurrente, en el cual se expresó lo siguiente:
“Me dirijo a usted en la ocasión de informarle, que se han girado instrucciones al Departamento de Personal, para efectuar los trámites de su jubilación de acuerdo a lo establecido en los artículos N° 3, Parágrafo Segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración del (sic) los Estados y de los Municipios y su Reglamentos (sic). La jubilación será a partir del día 01/10/2005”.
De igual manera, consta en el folio 23 de los antecedentes administrativos, la Resolución N° 510, de fecha 11 de octubre de 2005, cuyo texto es como sigue:
“RESOLUCION (sic)
De conformidad con lo establecido en el Artículo Tercero Literal ‘A’ de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional (sic) de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, esta Dirección acuerda otorgarle la jubilación a la ciudadana Liliam Margarita Paredes (…) con un monto equivalente del 80% de su sueldo promedio mensual de los últimos 24 meses, a partir del 01/10/05”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Vistos tanto el memorándum anteriormente transcrito, como el acto administrativo dictado por la Directora de la Oficina Nacional de Planificación del Sector Universitario, denota esta Corte que ninguna de estas actuaciones hacen mención a los recursos de los cuales podía hacer uso la recurrente para impugnar la decisión de otorgarle el beneficio de la jubilación, así como tampoco el lapso para recurrir de ello, ni el órgano competente para conocer de tal impugnación, lo que en principio se traduciría en una notificación defectuosa.
En este orden de ideas, resulta oportuno para esta Corte, verificar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en su artículo 74, que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto.
Asimismo, el artículo 73 de la norma eiusdem, establece:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
Por su parte, el artículo 74 dispone:
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Asimismo, el artículo 77 de la norma eiusdem, establece el denominado en doctrina “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información defectuosa, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido.
De lo anterior, se desprende que las notificaciones que no llenen todas las previsiones del artículo 73, se considerarán defectuosas y por lo tanto no producirán efecto alguno, de tal manera que no podría aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando la propia Administración no le señaló cual era el recurso procedente ante el acto administrativo contrario a sus intereses. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2007-1690, de fecha 10 de octubre de 2007).
De tal manera, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, se libera al administrado de la consecuencia jurídica –caducidad– en virtud de haber errado en el período para la interposición de un recurso, producto de la falta de información por parte de la Administración al particular al momento de verificarse la notificación del acto administrativo, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del recurso errado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. (Véase sentencia Nº 2005-1005, de fecha 11 de mayo de 2005, caso Gregoria del Carmen Viña Vs. Ministerio Del Trabajo, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Sobre este particular, considera pertinente esta Corte traer a colación la decisión Nº 1867 de fecha 20 de octubre de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Marianela Cristina Medina Añez), mediante la cual expuso que al existir una notificación defectuosa de un acto administrativo, no podía comenzar a computarse el lapso de caducidad, por cuanto el interesado no fue notificado correctamente del acto, al efecto señaló que:
“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
(…omissis…)
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso (…)”.
De acuerdo con lo expresado en la sentencia parcialmente citada, se puede concluir que, en virtud de que esta Corte verificó el hecho cierto de que a la recurrente no se le notificó del acto administrativo de la forma prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello trajo como consecuencia que la misma incurriera en un error al recurrir de dicho acto en sede administrativa, cuando lo correcto hubiera sido que ésta accionara en sede jurisdiccional, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin el previo agotamiento de la vía administrativa.
De acuerdo con lo anterior, en el presente caso no podía operar el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello que esta Corte, aun cuando en el presente caso ocurrió con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 del mencionado texto legal, tal lapso no comenzó a transcurrir, dado el defecto en la notificación ya mencionado. Así se decide.
iii.- De la jubilación:
Por otra parte, no puede pasar inadvertida para esta Corte el alegato esgrimido por la parte recurrente referido a que la Administración no podía actuar de oficio a los fines de otorgarle la jubilación, sino que es “(…) al funcionario a quien corresponde de manera exclusiva y después de que estén dadas las condiciones, decidir en qué momento va a hacer uso de ese derecho (…)”, para lo cual esta Alzada considera pertinente citar el contenido del artículo 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto, el cual dispone:
“Artículo 9.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley del Estatuto, la Oficina de Personal respectiva tramitará de oficio y someterá a la aprobación de la máxima autoridad del organismo o ente, la jubilación del funcionario o empleado que reuniere los requisitos necesarios para su otorgamiento y que no hubiere formulado la solicitud respectiva.
En el caso previsto en el parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley del Estatuto, únicamente se procederá a instancia de parte interesada”. (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, esta Corte reitera lo expuesto en líneas anteriores en relación a que quedó demostrado en el expediente administrativo que la recurrente se encontraba dentro del supuesto previsto en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto, pues al momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación contaba con sesenta y un (61) años de edad y una antigüedad en la Administración Pública Nacional de treinta (30) años. En consecuencia, de acuerdo a la disposición normativa supra citada, la jubilación podía ser acordada a instancia de ésta, o de oficio por la autoridad administrativa correspondiente, tal como ocurrió en el presente caso, por lo tanto, se desecha el argumento expresado por la parte actora sobre este particular. Así se decide.
En virtud de las declaraciones realizadas a lo largo del presente fallo, relativas al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la Ley para que la recurrente fuera acreedora del beneficio de la jubilación, y al no transcurso de lapso de caducidad alguno, debido a la notificación defectuosa practicada a la recurrente, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Liliam Margarita Paredes, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, mediante el cual la Directora de la Oficina de Planificación del Sector Universitario le otorgó el beneficio de la jubilación. Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2007, por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.250, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIAM MARGARITA PAREDES, titular de la cédula de identidad Nº 3.550.560, asistida por la abogada Gladys Romero Celis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.382, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.- Conociendo del fondo del presente asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/5/20/04
Exp N° AP42-R-2007-000703

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria,