TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001263
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TSSCA-1728-2010, de fecha 7 de diciembre de 2010 emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Salima Gonzalo y Ronald Puentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.950 y 149.093, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 4, Tomo 161-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1103 de fecha 9 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María Del Carmen Junquera, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de Conformidad de Uso realizada por la parte recurrente.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2010 por el abogado Ronald Puente, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 23 de ese mismo mes y año dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
En fecha 15 de diciembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 1º de febrero de 2011, la abogada Paula Esther Zambrano, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.897, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la apelación.
En esa misma fecha, el abogado Ronald José Puente González, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block., C.A, consignó escrito de fundamentación a la apelación constante.
En fecha 8 de febrero de 2011, el abogado David José Guevara Domar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.669, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó dejar sin efecto la diligencia presentada el día 1º del mismo mes y año, solo en lo que respecta a la solicitud de desistimiento realizada.
En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió de la abogada Aura Carolina Rondón Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 177.071, en su condición de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, escrito de contestación a la apelación.
En fecha 10 de marzo de 2011, vencido como se encuentra el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 13 de agosto de 2010, los abogados Salima Gonzalo y Ronald Puentes, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, reformada el 17 de septiembre de 2010, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que “[su] representada es una compañía dedicada al ejercicio del comercio en el ramo de Taller mecánico para reparación general de vehículos automotores, compra y venta de repuestos y accesorios automotrices; compra, venta e importación de vehículo automotores, y en general toda la actividad de comercio vinculada con la reparación y venta de vehículos automotores” (Corchetes de esta Corte).
Que “[su] representada desde su constitución como sociedad mercantil tiene arrendado un inmueble con una superficie de Cinco Mil Seiscientos treinta y dos metros cuadrados con ochenta centímetros cuadrados (5.632.80 mts2), ubicado al Final de la Calle Bolívar, Galpón S/N. del pueblo de Baruta, Municipio Baruta del Estado Miranda (en lo sucesivo “el inmueble”). Cabe resaltar que al arrendar ese inmueble, [su] representada actuó en la confianza que tal inmueble podía ser utilizado con fines comerciales, básicamente, pues otros muchos inmuebles situados en áreas aledañas eran utilizados, públicamente, para el ejercer actividades comerciales […]” (Corchetes de esta Corte).
Expusieron que “[…] mediante Acto Administrativo identificado con el N° DCUE/DCIL 1283, de fecha 05 de noviembre de 1993, la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del Municipio Baruta del Estado Miranda, la referida Dirección, en respuesta a una solicitud de Variables Urbanas Fundamentales sobre ‘el inmueble’, señaló que ‘... según el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur Este, a su parcela le corresponde la zonificación C-I (Comercio Industrial), y R-7 (Vivienda multifamiliar), correspondiéndoles a cada una de estas zonificaciones un área de 3.823,41mts2 para el C-1, y 1.809,39 mts2 para el R-7, respectivamente (...), debiéndose regir por lo establecido en el Capítulo II (2), Sección XV (15), y Capítulo II (2), Sección VII (7) DE LA Ordenanza de Zonificación vigente del Distrito Sucre publicada en Gaceta Municipal N° EXTRAORDINARIA, de fecha 16-02-78...’” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestaron que “[…] con ocasión de una nueva solicitud de Constatación de Uso sobre el terreno efectuada por [su] representada en fecha 04 de junio de 2010 mediante escrito identificado con el N° 1457, el 9 de julio de 2010 la Dirección de ingeniería Municipal dictó el ACTO RECURRIDO, mediante el cual dio respuesta a la solicitud de [su] representada […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[resultó] completamente asombrosa la respuesta de la referida Dirección de Ingeniería Municipal al señalar improcedente la Conformidad de Uso solicitada por [su] representada y prohibiendo el ejercicio de actividades económicas dentro del inmueble. Merece destacar que el asombro de [su] representada tiene sólido fundamento en el hecho de que, tal como se desprende de diversos documentos emitidos por el propio Municipio Baruta, se reconoce un uso comercial al inmueble. Asimismo, llama la atención que en la mayoría de las parcelas aledañas operen comercios de distinta índole, tapicerías, restaurantes, madereras, etc., que circundan el inmueble arrendado por [su] representada” (Corchetes de esta Corte).
Resaltaron que “[m]ás impactante aún result[ó] la inclusión en el ACTO RECURRIDO de una nueva zonificación que afecta al inmueble arrendado por [su] representada, a saber, la zonificación E-2, y declarando en consecuencia la imposibilidad de ejercer actividades económicas, a pesar de reconocer expresamente el ACTO RECURRIDO que parte del inmueble se encuentra ubicado dentro de la Zonificación C-1, Comercio Industrial. Es importante señalar que […] [esa] zonificación permite que se desarrollen en ella actividades económicas varias incluida la de talleres mecánicos, razón por la cual la prohibición expresa hecha por la Dirección de Ingeniería Municipal es completamente ilegal e inconstitucional. Por otra parte, es necesario señalar que en locales ubicados en zonas aledañas al inmueble arrendado por [su] representada, se desarrollan públicamente actividades comerciales de diversa naturaleza (tapicerías, restaurantes, madereras, etc.)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegaron que “[…] el Acto RECURRIDO adolece de vicios claros de institucionalidad e ilegalidad, razones suficientes para que dicho acto sea declarado nulo de nulidad absoluta […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[e]l ACTO RECURRIDO debe ser declarado nulo […], conforme a lo puesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto viol[ó] el derecho a la libertad económica de [su] representada […] al señalar que esa ‘... Autoridad Municipal Competente en Materia de Control Urbanístico No Autorizará el ejercicio de ninguna actividad económica en áreas no aprobadas para tal fin...’” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntaron que “[…] el ACTO RECURRIDO indic[ó] que la mayoría de ‘el inmueble’ arrendado por [su] representada está situado dentro de la zonificación C-1, o zonificación de Comercio Industrial, en el cual se permite expresamente la explotación de actividades relacionadas con talleres en general, incluidas indudablemente las actividades desarrolladas por talleres de mecánica automotriz” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “Existiendo esa posibilidad concreta de poder desplegar actividades comerciales de diversa índole, incluyendo también la de mecánica automotriz, resulta realmente alarmante la afirmación de la Administración Municipal al prohibir abierta y descaradamente a [su] representada las actividades latonería, pintura y mecánica, por supuestamente no estar acorde con las zonificaciones-E-2 (Educación Básica), y R-7 (Vivienda multifamiliar). Olvida la Dirección de Ingeniería Municipal que la mayoría del inmueble arrendado está ubicado dentro de la Zonificación C-I, zonificación que permite el funcionamiento de talleres mecánicos en su territorio, razón por la cual result[ó] completamente inaudito que, habiendo hecho el señalamiento que el inmueble estaba localizado dentro de tres zonificaciones diferentes, no haya la Administración Municipal establecido claramente en cuales espacios concretos del inmueble afectaba cada tipo de zonificación” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[t]al omisión impidió igualmente a la Dirección de Ingeniería señalar con exactitud y objetividad cuál [era] la situación fáctica del inmueble arrendado ya que, teniendo una gran parte con vocación comercial, igualmente fue considerado como un inmueble no apto para la propia zonificación a la que fue calificado y castigando a [su] representada en su condición de arrendataria de dicho inmueble, al impedir manifiestamente el derecho a explotar el bien arrendado en su situación natural de inmueble destinado al uso comercial. Todo ello evidenci[ó] que el ACTO RECURRIDO, al desconocer el carácter comercial de la mayoría del inmueble arrendado, violó el derecho a la libertad económica de [su] representada al impedir destinar el bien arrendado a la consecución de la industria elegida libremente por ella […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[e]l ACTO RECURRIDO discrimin[ó] gravemente a [su] representada por cuanto, mediante éste, se le está dando un trato desigual, en violación del derecho a la establecido en el artículo 21 de la Constitución. Tal discriminación se ha constituido claramente como consecuencia de la conducta desigual que la Administración Municipal de Baruta ha guardado respecto a otros ciudadanos que encuentran en igualdad de circunstancias” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] aún cuando existen otros comercios situados en las zonas aledañas al inmueble de [su] representada, y que evidentemente se encuentran dentro de la misma zonificación que la [suya], la Administración Municipal ha prohibido expresamente a desarrollar actividades económicas en el inmueble, a pesar de que, según el propio ACTO RECURRIDO, parte del inmueble arrendado efectivamente se encuentra dentro de la zonificación C-I que permite expresamente el ejercicio de actividades económicas referidas a talleres mecánicos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisaron que “[…] [su] representada se encuentra en las mismas condiciones fácticas que otros operadores económicos, a pesar de lo cual la Dirección de Ingeniería Municipal, en el ACTO RECURRIDO, ha otorgado un evidente trato desigual, al impedir el ejercicio de la actividad comercial de [su] representada tolerando, sin embargo, la actividad comercial de los otros operadores, trato discriminatorio que, adicionalmente, deriva en una notable ventaja competitiva para quienes sí han podido ejercer actividades económicas con la tolerancia de la Alcaldía, todo lo cual crea una situación de discriminación contraria no sólo a1 principio de igualdad, sino además, al principio general de libre competencia, refrendado en el artículo 113 constitucional” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó que “[…] fue violado clara y absolutamente el derecho a la igualdad de [su] representada y, por tanto, solicita[ron] […] que el ACTO RECURRIDO sea declarado nulo y [su] representada amparada mientras se dicta la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Afirmaron que “[…] que el ACTO RECURRIDO, se encuentra viciad[o] de nulidad absoluta, en razón de haber sido dictad[o] con fundamento en un falso supuesto de derecho al aplicar normas jurídicas vigentes que son completamente inaplicables al caso concreto” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “Es el caso que la Dirección de Ingeniería Municipal, haciendo caso omiso a su propia declaración, determinó la prohibición genérica a [su] representada de realizar actividades varias de mecánica automotriz, a pesar de que la mayoría del inmueble se [encontraba] dentro de la zonificación C-I anteriormente identificada. El alegato asumido por la Administración Municipal fue que estas actividades no se corresponden con la zonificaciones E-2 y R-7, que también afectan al inmueble en cuestión. Erróneamente la Administración Municipal determinó que en el inmueble referido no se pueden desplegar actividades económicas, específicamente de reparación de vehículos automotores, toda vez que dicho inmueble está ubicado en su mayoría en la zonificación C-I, y no en las zonificaciones E-2 y R-7, como erróneamente señal[ó] la Administración Municipal. De allí la verificación del vicio del falso supuesto por error de derecho, ya que se aplicó a la totalidad del inmueble las regulaciones propias de las clasificaciones de zonas E-2 y R-7, desconociendo que la mayoría del inmueble corresponde a la zonificación C-I” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señalaron que “[…] incurr[ió] en vicio de falso supuesto de hecho esa Dirección al aplicar normas jurídicas propias de las zonificaciones E-2 y R-7 a un inmueble que en su mayoría es considerado como C-I, ya que no se puede determinar que un bien inmueble que esta es [sic] ésta zonificación no pueda desarrollar actividades económicas. En consecuencia, la constatación de éste vicio de falso supuesto por error de derecho vicia de nulidad absoluta el ACTO RECURRIDO […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron dos puntos:
“1. Que el presente recurso de nulidad sea ADMITIDO, tramitado y sustanciado conforme a derecho.
2. Que se declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, declare la nulidad del Acto Administrativo identificado con el N° 1103 de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María del Carmen Junquera en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda.” (Mayúsculas y resaltado del original).
- De la medida cautelar solicitada.
Solicitaron la medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en le Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo identificado con el Nº 1103 de fecha 9 de julio de 2010 dictada por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, así como el “Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, De fecha 27 de mayo de 2010, emanados del Superintendente Municipal Tributario Encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, hasta tanto se dicte o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados”.
Señalaron que “[e]n cuanto a la presunción de buen derecho, […] el Acto Administrativo identificado con el N° 1103 de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María del Carmen Junquera en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, basta por sí solo para decretar la medida solicitada ya que en el mismo se observa que el propio acto se contradice, al señalar que en efecto se tiene la zonificación C-I (la cual permite talleres mecánicos) y luego en su dispositivo, procede a señalar que el inmueble no se encuentra dentro de ninguna de las zonificaciones que el [sic] permiten dicha actividad” (Corchetes de esta Corte).
Que “[s]e evidencia del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° CJ/DSF/044-2010, De fecha 27 de mayo de 2010, que en efecto el taller se encuentra clausurado por orden de la Alcaldía de Baruta, lo cual viola los derechos constitucionales de la libertad económica e igualdad de [su] representada” (Corchetes de esta Corte).
Alegaron que “[…] en efecto se le están violando a la presente fecha los derechos constitucionales a [su] representada y que dicho [sic] violación es actual e inminente, razón por la cual debe decretarse la medida [sic] solicitada” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[e]n cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; […] en el presente caso el riesgo es evidente, ya que los clientes del taller mecánico al verlo cerrado, sin entrar en el análisis de mayores circunstancia migran del mismo hacia otros que se encuentran abiertos, amén de ello el Taller Mecánico de [su] representada, se especializa en atender clientes de compañías de Seguro, los cuales son muy exigentes con quienes prestan sus servicios a los clientes y en virtud del cierre actual del Taller, dichas compañías los han excluido de la lista de talleres asociados al seguro, lo cual repercute [sic] hoy gravemente en el futuro de la compañía y además ello se ve patentizado en los daños económicos que hoy está sufriendo, los cuales son evidentes, razón por la cual huelga cualquier comentario en torno a la causal de procedencia de la medida innominada, ya que es evidencia las lesiones graves que causa a [su] representada el cierre del Taller Mecánico” (Corchetes de esta Corte).
Solicitaron que “[…] se decrete la medida innominada […] solicitada”. (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones:
“De seguidas, [esa] Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa impugnada, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 1103, de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana MARIA DEL CARMEN JUNQUERA, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaró la NO PROCEDENCIA de la conformidad de uso solicitada por la parte recurrente, y de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, hasta tanto se dicten o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem.
Al analizar la fundamentación de la solicitud de suspensión de efectos, se observa que la parte recurrente solicita se suspendan los efectos tanto del acto administrativo recurrido (providencia administrativa N° 1103), como de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010.
Observa [esa] Juzgadora que parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, pero es el caso que la mencionada Resolución no fue sido impugnada en el escrito libelar.
Siendo esto así, [ese] Tribunal se encuentra impedido de ejercer control jurisdiccional sobre la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 y en consecuencia deshecha la referida solicitud.
Ahora bien, la parte solicita también la suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 1103, de fecha 09 de julio de 2010, dictada por la ciudadana MARIA DEL CARMEN JUNQUERA, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda ‘…hasta tanto se dicten o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados…’, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem.
Visto el contenido de la solicitud debe señalarse que [ese] Tribunal no puede condicionar el otorgamiento de medidas cautelares bajo la premisa de que otro Tribunal dicte o decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y por lo tanto declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida innominada de suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 1103, de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana MARIA DEL CARMEN JUNQUERA, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaró la NO PROCEDENCIA de la conformidad de uso solicitada por la parte recurrente. Así se decide” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 1º de febrero de 2011, el abogado Ronald José Puente González, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Destacó que “[…] en efecto del petitorio y de la solicitud cautelar […] se evidencia claramente que en efecto el recurso tenía como finalidad la nulidad del Acto Administrativo identificado con el N° 1103 de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María del Carmen Junquera en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, y su suspensión de efectos mediante la cautelar solicitada. Lamentablemente por un error de hecho, se incluyó una mención a un acto del mes de mayo de 2010, el cual no guarda relación con el recurso de nulidad interpuesto; pero señalar[ron] que de la lectura del recurso en su totalidad, se evidencia que el único acto que se ataca y cuya suspensión se solicita es el ya tantas veces mencionado de fecha 9 de julio de 2010, y no otro” (Corchetes de esta Corte).
Que “[a]ún y cuando era perfectamente claro, lo solicitado en el recurso de nulidad en fecha 23 de noviembre de 2010 el JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, negó la solicitud de medida cautelar, atentando en contra del principio de la tutela judicial efectiva, […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntó que “[…] en efecto, en cuanto al razonamiento de la Juez para negar la medida de suspensión en contra de la resolución de fecha 27 de mayo de 2010, coincidi[eron] en que la misma no fue impugnada y en efecto su cita ocurrió por un error de hecho, así como la solicitud complementaria cautelar que expresamente señal[ó] ‘hasta tanto se dicten o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados’, la cual igualmente fue producto de un error de hecho, ya que la misma no guarda sentido con el contenido completo del recurso, más aún, para el momento en que se introdu[jo] la reforma ya no existe recurso de amparo alguno interpuesto por [esa] representación” (Corchetes de esta Corte).
Consideró “[…] incorrecta la interpretación que hace el a-quo en base a que no pueden dictar medidas condicionadas, en efecto [su] representada lo que quería pura y simplemente era el decreto de la medida de suspensión de efectos sin condición alguna, pero dado al error de hecho se agregó dicha frase que la juez considero condicionaba la medida; al respecto conclu[yeron] que dicho [sic] condición sólo limit[ó] la cautelar a la parte solicitante, es decir, era [su] propia representada la limitada en su cautela, ahora bien la Juez en base al principio de la Tutela Judicial Efectiva, debió observar mejor la solicitud de medida y la cautelar [sic], indistintamente de la forma en que la misma se solicitó, ya que de autos se evidencia que a [su] representada con el cierre del Taller se le causaba un daño irreparable y en base a ello es que [insistieron] debió dictarse la medida” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, “[…] aclarado el error de hecho cometido por [esa] representación al momento en que se efectuó la solicitud cautelar, así como observada las inconsistencias en que incurrió el a-quo, solicit[ó] se declare con lugar la presente apelación y decrete la medida innominada solicitada de suspensión de efectos de la resolución de fecha de julio de 2010, a los fines de la protección al debido proceso y la tutela judicial efectiva que deben regir todos los procesos” (Corchetes de esta Corte).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 9 de febrero de 2011, la abogada Aura Carolina Rondón Gutiérrez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[l]a representación judicial de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A., consignó […] escrito de fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2011 presentada por el demandante en fecha 01 de febrero de 2011, sin embargo, [esa] representación Municipal observ[ó] que el mismo no reun[ía] los requisitos mínimos exigidos para ser considerados como escrito de fundamentación, por cuanto no [contenía] razón alguna de hecho ni de derecho que desvirtúe la motivación o el dispositivo de fallo apelado” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Apuntó se evidencia “[…] de los planteamientos explanados en el referido escrito, no se colige vicio alguno que, efectivamente, permita afirmar que la parte apelante imputó vicios al fallo apelado, sino simplemente se limit[ó] a expresar que las ‘menciones’ hechas por ella misma son un error de hecho, y que el juzgador de primera instancia, debió advertir dicho error” (Corchetes de esta Corte).
Que la demandante alegó “[…] vagamente razones de hecho y de derecho por las cuales estimó que la sentencia dictada en primera instancia estaba errada, ya que de forma simple inculc[ó] la violación del principio de tutela judicial efectiva, sin siquiera exponer razones jurídicas válidas de las que se desprend[iera] que la existencia de dicha violación” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] no bastaba que la representación judicial de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A., presentara el referido escrito sino que necesariamente en éste debió expresar las razones jurídicas en que apoyaba el recurso de apelación incoado; circunstancias que no se evidencia[ron] del escrito presentado por la parte apelante el 01 de febrero de 2011” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[…] al no alegarse razones de hecho y derecho válidas en las que hubiere incurrido la sentencia apelada, no existe razón alguna que habilite a este Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, en virtud de lo cual, [esa] representación municipal solicit[ó] que se declare el desistimiento de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de noviembre de 2010 y, por ende, confirme la decisión dictada por el Tribunal de primera instancia” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] la sentencia apelada no viol[ó] el ‘principio a la tutela judicial efectiva’, como lo quiere hacer valer la parte recurrente, toda vez que la misma ha sido dictada en total apego a las normas especiales que regulan la materia. En efecto, el Tribunal a quo al momento de dictar sentencia interlocutoria de medida cautelar se limitó a analizar los alegatos de hecho y derecho en los que la demandante basó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos indicados” (Corchetes de esta Corte).
Que “[s]i bien es cierto que la pretensión de la demandante, con el recurso incoado, es la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 1103, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual dicha Dirección negó la Constatación de Uso del inmueble donde se encuentra establecida la recurrente, por cuanto el mismo se encuentra ubicado dentro de tres zonificaciones distintas que no permiten el desarrollo de las actividades económicas a las que se dedica en el referido Municipio, como lo son la reparación en general de vehículos automotores, así como también la compra y venta de repuestos y accesorios automotrices, etc.; no es menos cierto que la misma solicit[ó] expresamente que se suspendan los efectos, mediante una medida cautelar innominada, de dos actos administrativos, el que se impugna en este procedimiento, y otro que está siendo impugnado ante otro Tribunal” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] conviene advertir a esta Corte que la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 del 27 de mayo de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, mediante el cual se le impuso la sanción de cierre provisional del establecimiento donde la referida sociedad ejerce su actividad económica, así como también una multa por el ejercicio de actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, sin la previa tramitación y obtención de la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, está siendo objeto de revisión por el Tribunal Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Exp. 2010-2742), ante el cual, los representantes de la sociedad mercantil recurrente, solicitaron medida de amparo contra la resolución anteriormente citada, el cual, mediante sentencia interlocutoria de fecha 04 de octubre de 2010, se declaró procedente. En consecuencia, se evidencia una conducta premeditada de la actora, al solicitar en –dos procedimientos distintos- uno llevado ante el Tribunal Superior Séptimo y el otro ante el Tribunal Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital –medidas que conllevan a un mismo fin –la suspensión de efectos de la Resolución No. CJ/DSF/044-2010 impugnada – lo que a su vez se traduce en la puesta en ejecución, de forma innecesaria e irracional, de los órganos jurisdiccionales de administración de justicia para la obtención de una medida innominada que va en detrimento de las normas urbanísticas y tributarias, toda vez que al ser decretada la misma, se afectan los intereses colectivos de las personas que habitan y/o ejercen su actividad económica dentro del Municipio Baruta”.
Resaltó que “[e]n cuanto al alegato de la demandante de la supuesta violación del ‘principio de tutela judicial efectiva’ por parte del Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo, se observa que mal puede adjudicársele dicha violación al mencionado Tribunal, cuando -a su decir- por un supuesto error de hecho, lo cual rechaza[ron] categóricamente, se solicitó la suspensión de los efectos de un acto administrativo que no es objeto del presente procedimiento, y más aún, cuando la nulidad de dicho acto administrativo está siendo objeto de otro procedimiento” (Corchetes de esta Corte).
Que la parte recurrente yerro “[…] al pretender que la Juez supla el error en que supuestamente, la misma incurrió. Asimismo, mal puede la recurrente en esta instancia, trasladar las responsabilidades de sus actos al Tribunal a quo, amparándose para ello en el ‘principio de tutela judicial efectiva’ aduciendo que fue un error de hecho […]” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó que “[…] respecto a la ‘incorrecta interpretación del juez a quo’, en relación a que la solicitud cautelar de la demandante se encontraba condicionada ‘hasta tanto se dicte o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad intentados’, se puede evidenciar que no existe el ‘error de hecho’ alegado por la demandante, ya que del contenido del escrito libelar, el cual ahora la parte actora pretende desacreditar, se evidencia que, precisamente, su intención era obtener del Tribunal de primera instancia una cautela paralela a la solicitada en otros procesos judiciales que se encontraban en curso, como quedó demostrado en autos. De allí que, el Tribunal Superior Séptimo actuó apegado a derecho al negar la medida cautelar para que se [revocara] el fallo apelado como lo quiere hacer valer en su escrito de fundamentación a la apelación […]” (Corchetes de esta Corte).
Evidenció que “[…] la sentencia apelada fue dictada dentro del marco de legalidad, ya que dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, porque se encuentra suficientemente motivada, además, es expresa, positiva y precisa sobre la solicitud cautelar solicitada y no contiene aspectos implícitos, sobreentendidos, falsos, dudosos oscuros ni ambiguos. En consecuencia, solicitó [se] declare sin lugar la apelación ejercida por el representante de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A., y confirme en todas sus partes el fallo apelado” (Corchetes de esta Corte).
Destacó que la parte recurrente no alegó ni probó suficientemente la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho para declarar la medida de suspensión de efectos, “[…] razón por la cual, mal puede declararse la procedencia de la cautela [sic] solicitada por el solo hecho que la actora alegue el acto administrativo N° 1103, dictado por la Dirección ce ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda ‘se contradice al señalar que en efecto se tiene la zonificación C-I (la cual permite talleres mecánicos) y luego en su dispositivo, procede a señalar que el inmueble no se encuentra dentro de ninguna de las zonificaciones que el (sic) permiten dicha actividad” (Corchetes de esta Corte y paréntesis del escrito).
Que “[…] siendo una carga de la parte solicitante de la medida alegar y probar la verificación de la presunción de buen derecho, ante su incumplimiento, resulta forzoso negar la procedencia de la medida cautelar, pues ésta sólo debe acordarse, como se dijo, en caso de cumplimiento concurrente de todos los requisitos de procedencia, de allí que resulta improcedente la cautela [sic] solicitada” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Expuso que “[…] conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no es suficiente alegar la existencia genérica de perjuicios de difícil reparación, sino que es necesario determinar con precisión cuáles son los perjuicios que se le causarían al solicitante de la medida y, además, que esa solicitud esté acompañada por un medio de prueba que demuestre un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo definitivo quede ilusoria, lo cual no se verifica en el caso de autos y de allí la ausencia del periculum in mora” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] que la parte demandante, no constituyó -de modo alguno- argumento ni prueba de la ponderación de intereses, no siendo posible demostrar que la medida solicitada no amenaza el interés general” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Alegó que “[…] sin duda, una medida cautelar en este caso, amenaza en forma directa el interés general, pues permitiría el funcionamiento comercial de un establecimiento que no cumple con la normativa que regula el ejercicio de actividades económicas en el Municipio Baruta. Se trata en este caso de un accionante en amparo que en violación de la normativa urbanística y tributaria, pretende continuar ejerciendo actividades económicas en el Municipio, lo cual en este caso, es atentatorio de la pacifica vida en común y, por ello, la empresa recurrente merece la sanción impuesta” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] es evidente que en el caso de autos no se encuentran presentes de manera concurrentes los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar; la demandante no demostró una razonable apariencia de conformidad a derecho, ni un posible éxito en el proceso” (Corchetes de esta Corte).
Que “Mediante las documentales promovidas se demuestra la existencia de un procedimiento previo al presente, mediante el cual se impugna las tantas veces nombradas Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, así como también se evidencia que la apelante solicitó ante otro Tribunal Superior la misma medida de suspensión de efectos que se solicita en la presente causa, razón por la cual, no se verifica el error de hecho que se dice incurrir la demandante al momento de formular su solicitud y que conllevó al juez a quo a una errada interpretación sobre los términos en que fue solicitada la medida”.
Solicitó que “[…] sean desestimados los alegatos de la parte accionante y, por ende, se declare improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos” (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, solicitó que:
“1. Que las pruebas promovidas sean admitidas, sustanciadas y tomadas en consideración con todo su valor probatorio, a los fines de demostrar que la sentencia apelada fue dictada en total apego al ordenamiento jurídico venezolano.
2. Declare DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C.A. contra la sentencia interlocutoria de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; o en su defecto, se declare SIN LUGAR la apelación incoada; se CONFIRME en todas sus partes la sentencia apelada y, en consecuencia, se declare IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2010 por el abogado Ronald Puente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., contra la sentencia de fecha 23 de ese mismo mes y año dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
Ahora bien, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
El presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada el 17 de septiembre de 2010, por el abogado Ronald Puentes, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1103 de fecha 9 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María Del Carmen Junquera, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de Conformidad de Uso realizada por la mencionada empresa, con base en las siguientes consideraciones:
“INGENIERÍA MUNICIPAL BARUTA
Nº 1103 09 de julio de 2010
Ciudadano:
Dannie Alberto Gutiérrez Melean, C.I. Nº 10.337.098
BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A.
Presente.-
En atención a su solicitud Nro. 1457 de fecha 04-Junio-2010, mediante la cual solicitan la emisión de la Constatación de Uso, referente a la Sociedad Mercantil: BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A. ubicada al Final de la Calle Bolívar, Galpón S/N, Población Baruta, Municipio Baruta. Parcela Número de Catastro: S/N. Al respecto esta Dirección de Ingeniería Municipal les informa lo siguiente:
La ubicación del inmueble (según información gráfica suministrada, anexa a la presente solicitud y verificada en Inspección realizada en el sitio en fecha 22-Octubre-2009 por parte de funcionarios adscritos a esta Dirección) es la que se indica en grafico anexo:
[…omissis…]
Ahora bien, luego de revisar la información gráfica suministrada por Ustedes que evidencia la ubicación del inmueble objeto de la presente consulta, y siendo esta cotejada con la información que reposa en la ‘División de Información y Archivo’, dependencia adscrita a esta Dirección, se constató que el inmueble en referencia, se encuentra dentro de tres zonificaciones diferentes, según lo dispuesto en planos anexos a la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur-Este Nº Extraordinario 1-5 de fecha 23-Enero-1984 y de conformidad con lo indicado en el Artículo Nº 6 de la misma, se regirán de acuerdo con las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, Número Extraordinario 04-1/96, sancionada en fecha 04-Enero-1996, tal y como se explica a continuación:
Las zonificaciones se encuentran identificadas como se describe a continuación
Educación Básica, compuesta de Primaria y el Ciclo Básico de Secundaria (puede incluir Educación Pre-escolar).
Comercio Industrial
Vivienda Multifamiliar. El artículo 6 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre señala:
Artículo 6. Las Zonas R1, R2, R3, R4, R5, R6, R7, R7-C1, R8, R9, C1, C2, C3, CI, I, EP, D, se regirán de acuerdo a las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sancionada en fecha 16-02-1978
A continuación se indica la ubicación del inmueble con respecto a las zonificaciones antes mencionadas:
[…omissis…]
Visto lo antes señalado y de acuerdo con la presente solicitud de Constatación de Uso, las actividades económicas de TALLER DE LATONERÍA, PINTURA Y MECANICA, a ser desarrolladas en el inmueble, No están Acordes con las Zonificaciones E-2 (Educación Básica) y R7 (Vivienda Multifamiliar), en virtud de que las mismas no admiten el Uso Comercial.
Razón por la cual, esta Dirección de Ingeniería Municipal actuando en su carácter de Autoridad Municipal Competente en Materia de Control Urbanístico No Autorizará el ejercicio de ninguna actividad económica en áreas no aprobadas para tal fin, considerando en consecuencia la presente solicitud de Constatación de Uso NO PROCEDENTE”.
Al respecto, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2010, mediante el cual declaró improcedente la mencionada solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por cuanto consideró que “no puede condicionar el otorgamiento de medidas cautelares bajo la premisa de que otro Tribunal dicte o decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”.
En el escrito de fundamentación presentado por la parte recurrente, se observa que en el mismo señaló que: i) reconoció como lo hizo el Juzgado a quo que la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, no fue impugnada y en efecto la cita ocurrió por un error de hecho y; ii) fue incorrecta la interpretación que hizo el Juzgado a quo “en base a que no pueden dictar medidas condicionadas”, por lo que de acuerdo al “principio de la Tutela Judicial Efectiva, debió observar mejor la solicitud de medida y la cautelar, indistintamente de la forma en que la misma se solicitó”.
i) La parte accionante reconoció como lo hizo el Juzgado a quo que la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, no fue impugnada y en efecto la cita del referido acto ocurrió por un error de hecho.
Al respecto, la parte apelante indicó que “[…] en cuanto al razonamiento de la Juez para negar la medida de suspensión en contra de la resolución de fecha 27 de mayo de 2010, coincidi[eron] en que la misma no fue impugnada y en efecto su cita ocurrió por un error de hecho, así como la solicitud complementaria cautelar que expresamente señal[ó] ‘hasta tanto se dicten o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados’, la cual igualmente fue producto de un error de hecho, ya que la misma no guarda sentido con el contenido completo del recurso, más aún, para el momento en que se introdu[jo] la reforma ya no existe recurso de amparo alguno interpuesto por [esa] representación” (Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, conviene esta Corte traer a colación el extracto donde el Juzgado a quo manifestó que se encontraba impedido para conocer la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la siguiente manera:
“Al analizar la fundamentación de la solicitud de suspensión de efectos, se observa que la parte recurrente solicita se suspendan los efectos tanto del acto administrativo recurrido (providencia administrativa N° 1103), como de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010.
Observa [esa] Juzgadora que parte recurrente solicita la suspensión de los efectos de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, pero es el caso que la mencionada Resolución no fue sido impugnada en el escrito libelar.
Siendo esto así, [ese] Tribunal se encuentra impedido de ejercer control jurisdiccional sobre la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 y en consecuencia deshecha la referida solicitud” (resaltado de esta Corte).
De lo alegado por la parte apelante y lo expuesto por el Juzgado a quo, esta Corte observa que ciertamente en la presente causa fue solicitada la suspensión de efectos de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda y, del contenido del escrito recursivo, no se desprende que la misma haya sido objeto de nulidad por la sociedad mercantil Body Shop Auto Block, C. A.; razón por la cual resulta inoficioso que el Tribunal de primera instancia y esta Alzada pasen a conocer los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de la mencionada Resolución, por lo que “la misma no fue impugnada”, tal y como lo indicó expresamente el recurrente. Así se declara.
Es conveniente aclarar que igualmente no procedería el conocimiento de la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada del Superintendente Municipal Tributario encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda, toda vez que el recurso de nulidad con amparo cautelar interpuesto contra dicha Resolución se encuentra en otro Tribunal distinto al Juzgado a quo, vale decir, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, el cual declaró aparentemente procedente la medida cautelar la acción de amparo cautelar solicitada, según los elementos de pruebas que acompañó la parte recurrida en esta etapa cautelar. Así se declara.
ii) Que fue incorrecta la interpretación que hizo el Juzgado a quo “en base a que no pueden dictar medidas condicionadas”, por lo que de acuerdo al “principio de la Tutela Judicial Efectiva, debió observar mejor la solicitud de medida y la cautelar [sic], indistintamente de la forma en que la misma se solicitó”.
Al respecto, la parte apelante expuso con relación a la sentencia apelada que se realizó una incorrecta “[…] interpretación que hace el a-quo en base a que no pueden dictar medidas condicionadas, en efecto [su] representada lo que quería pura y simplemente era el decreto de la medida de suspensión de efectos sin condición alguna, pero dado al error de hecho se agregó dicha frase que la juez considero condicionaba la medida; al respecto conclu[yeron] que dicho [sic] condición sólo limit[ó] la cautelar a la parte solicitante, es decir, era [su] propia representada la limitada en su cautela, ahora bien la Juez en base al principio de la Tutela Judicial Efectiva, debió observar mejor la solicitud de medida y la cautelar [sic], indistintamente de la forma en que la misma se solicitó, ya que de autos se evidencia que a [su] representada con el cierre del Taller se le causaba un daño irreparable y en base a ello es que [insistieron] debió dictarse la medida” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior pasa esta Corte a resolver lo expuesto en el anterior párrafo, relativo a que fue incorrecto el análisis realizado por el Tribunal de primera instancia cuando señaló que no podía dictar medidas condicionadas.
En razón a ello, resulta traer a colación lo dispuesto por el Juzgado a quo, con relación a ese particular de la siguiente manera:
“Visto el contenido de la solicitud debe señalarse que [ese] Tribunal no puede condicionar el otorgamiento de medidas cautelares bajo la premisa de que otro Tribunal dicte o decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y por lo tanto declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida innominada de suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 1103, de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana MARIA DEL CARMEN JUNQUERA, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaró la NO PROCEDENCIA de la conformidad de uso solicitada por la parte recurrente. Así se decide” (Corchetes y subrayado de esta Corte y mayúsculas del original).
Con base en lo expuesto, se desprende que la sentencia apelada indicó como motivo para declarar improcedente la solicitud de medida cautelar realizada por la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., que dicha petición cautelar se encuentra condicionada; al respecto, esta Corte que la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en le Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, con el objeto de suspender los efectos del acto administrativo identificado con el Nº 1103 de fecha 9 de julio de 2010 dictada por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y, la mencionada Resolución Nº CJ/DSF/044-2010 “hasta tanto se dicte o se nieguen las medidas de amparo cautelar o medida cautelar en los recursos de nulidad ya intentados”.
Por tanto, se observa que el Juzgado a quo ciertamente se encontraba impedido para conocer uno de los actos, esto es, la Resolución Nº CJ/DSF/044-2010, y el límite de su vigencia de la suspensión solicitada por la recurrente con relación a este acto; por tanto, dicho argumento no es óbice para que de manera razonada pasara a conocer en esa etapa cautelar, a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la referida pretensión cautelar, vale decir, el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, razón por la cual esta Corte constata que la parte apelante expresó las motivos de hecho y de derecho para impugnar la sentencia apelada, por lo que no se desprende que dicha solicitud fuera condicionada.
En ese sentido, es necesario señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 esiudem), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (Vid. sentencia N° 708 dictada en fecha 10 de mayo de 2001 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño, Tibisay Erminia Cuéllar Marcano y otros).
En el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional evidencia de las actas procesales que, para el momento en que el Juzgado a quo omitió dictar el debido pronunciamiento de forma expresa, motivada y fundada en derecho para verificar si dicha pretensión cautelar se encontraban presentes los requisitos de procedencia de las cautelares, para así darle cumplimiento al derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que requieren los Justiciables cuando acuden a la Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses.
- De la tutela cautelar solicitada:
Ahora bien, en virtud de la declaratoria con lugar de la apelación ejercida, y vista la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer del la misma, tal y como lo realizó la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal en la sentencia N° 00698 citada ut supra, todo ello en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna y adecuada respuesta y, a la economía y celeridad procesal, en concatenación con lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Carta Magna. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar innominada realizada por la parte recurrente y, al respecto observa que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la recurrente de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera pertinente señalar, que si bien el recurrente incurrió en una imprecisión al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos en una disposición legal contenida en el Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de efecto del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara
Ahora bien, es oportuno señalar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).
La parte recurrente señaló con relación al fumus boni iuris, que “[…] el Acto Administrativo identificado con el N° 1103 de fecha 09 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María del Carmen Junquera en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, basta por sí solo para decretar la medida solicitada ya que en el mismo se observa que el propio acto se contradice, al señalar que en efecto se tiene la zonificación C-I (la cual permite talleres mecánicos) y luego en su dispositivo, procede a señalar que el inmueble no se encuentra dentro de ninguna de las zonificaciones que el [sic] permiten dicha actividad” (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, se observa del presente cuaderno separado, los siguientes elementos de pruebas a los fines de demostrar la presunción de buen derecho alegada por la recurrente:
a) acto administrativo contenido en el Oficio N° 1103 de fecha 9 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María Del Carmen Junquera, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, en el cual se declaro improcedente la Constatación de Uso solicitada por la empresa recurrente.
b) Copia del Plano R-41, el cual esta Corte observa que no se puede detallar e identificar las ubicaciones en el mismo, por no poderse leer con claridad.
c) Planilla de Pre-liquidación de la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones.
d) Oficio Nº 1283 de fecha 1993 emanado de la Dirección de Control, Urbanismos y Edificaciones, dirigido a la “Comunidad Carlos y Enriqueta Viñals”, donde se expuso que “su parcela le corresponde la Zonificación C-I (Comercio Industrial) y R-7 (Vivienda Multifamiliar)”.
e) Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, Gaceta Municipal del Distrito Sucre 9-II de fecha 1º de septiembre de 1982.

Ahora bien, esta Corte puede desprender de los argumentos de la parte recurrente, que el acto administrativo impugnado se contradijo al señalarse que la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A. tiene la Zonificación C-I (Comercio Industrial) y luego en su dispositivo, procede a indicar que el inmueble no se encuentra dentro de ninguna de las Zonificaciones.
En tal sentido, a los fines de pasar a estudiar la contradicción que supuestamente incurrió la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda al dictar el acto impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la Constancia de Uso solicitada por la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., es conveniente señalar que los fundamentos, entre otros, para que la Administración Pública verificara que “las actividades económicas […] a ser desarrolladas en el inmueble [del recurrente], No están acordes con las Zonificaciones” E-2 (Educación Básica) y R-7 (Vivienda Multifamiliar), se sustentaron en una información gráfica suministrada por el solicitante y una Inspección de fecha 22 de octubre de 2009 practicada por funcionarios adscritos a la mencionada Dirección.
De las pruebas relacionadas con anterioridad y a los fines de determinar la supuesta contradicción alegada, esta Corte desprende que las mismas versan sobre las manifestaciones de voluntad en materia urbanística; normas jurídicas de rango municipal y, un Plano supuestamente relacionado al caso que no se puede detallar con claridad la ubicación del inmueble del recurrente.
Con base en lo expuesto, esta Corte aparentemente no puede evidenciar de manera representativa y visual de los documentos consignados en esta etapa cautelar, lo siguiente:
• En primer lugar, que la ubicación de la empresa BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A. se encontraba en una Zonificación determinada en el Municipio Baruta del Estado Miranda y;
• En segundo lugar, que se pueda observar prima facie cuales son las Zonificaciones dentro del Municipio Baruta del Estado Miranda, que permitan inducir de manera preliminar que las actividades económicas desarrolladas por la empresa recurrente se encontraban o no en un área aparentemente permitida.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte declara improcedente la presente denuncia realizada por el recurrente y, concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la presunción de buen derecho, y siendo que su verificación junto al periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia.
Con base en lo expuesto, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente; se REVOCA la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y; conociendo la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el recurrente, se declara IMPROCEDENTE. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de medida cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2010 por el abogado Ronald Puente, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BODY SHOP AUTO BLOCK, C. A., contra la sentencia de fecha 23 de ese mismo mes y año dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la referida empresa en el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1103 de fecha 9 de julio de 2010, dictado por la ciudadana María Del Carmen Junquera, en su carácter de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se REVOCA la sentencia apelada.
4. IMPROCEDENTE la solicitud de medida de suspensión de efectos.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2010-001263
ASV/ 27

En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria