TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2010-000175

En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-362-2010, de fecha 23 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.489.913, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.869, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de febrero de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó la remisión del presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 20 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2010, esta Corte ordenó solicitar a la parte querellada, que consignara ante este Órgano Jurisdiccional las funciones desempeñadas por la querellante, así como el respectivo Registro de Información de Cargos y el expediente administrativo en el que se desprendiera tanto el ingreso de la ciudadana Dulce Yurinay Palmero Betancourt, como el nombramiento o designación del cargo que ostentaba dentro del Ministerio querellado.
El 20 de septiembre de 2010, visto el anterior auto, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, el cual fue recibido en fecha 24 de septiembre de 2010.
El 2 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Dulce Yurinay Palmero Betancourt, la cual fue recibida en fecha 29 de octubre de 2010.
El 17 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación de la Procuradora General de la República, la cual fue efectuada en fecha 20 de diciembre de 2010.
El 17 de marzo de 2011, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 24 de marzo de 2011, notificadas las partes de la decisión de fecha 29 de abril de 2010, y vencido el lapso otorgado en la misma, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de agosto de 2009, la abogada Dulce Yurinay Palmero Betancourt, actuando en su nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, reformulando el mismo en fecha 29 de septiembre de 2009, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “Ingresé como personal de apoyo contratado a la Administración Pública Nacional en fecha 1 de marzo de 1997, posteriormente pasé a la categoría de empleado fijo en fecha 1 de septiembre del mismo año, y desde entonces he venido acumulando una antigüedad superior a los 12 años de servicios”.
Indicó, que “No obstante el 20 de mayo del año en curso, el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, me notificó a través de Oficio signado con la nomenclatura ORRHH/AL 001716, sobre la remoción y retiro del cargo que venía desempeñando, por decisión tomada en el despacho de la máxima autoridad de ese Ministerio”. (Negrillas del texto).
Manifestó, que “(…) luego de una minuciosa lectura dada al contenido del acto administrativo de efectos particulares objeto de controversia, pude constatar que la Administración Pública en la oportunidad de poner fin a la relación de empleo público que mantenía, consideró que mi cargo era de libre nombramiento y remoción por ser catalogado como de confianza y encuadrar en lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en criterio del querellado desplegaba funciones de fiscalización e inspección”.
Alegó, que el “(…) caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCION N° 108, fechada 20 de mayo de 2009, suscrita por la máxima autoridad del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA, cuyo contenido fuere notificado a través de OFICIO ORRHH/AL 001716, por la Dirección General de Recursos Humanos de ese Ministerio, mediante el cual se resuelve la remoción-retiro de quien aquí suscribe, quien venía desempeñándose como INSPECTOR OPERACIONAL III, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil, por considerar que la naturaleza del referido cargo, era de los denominados ‘cargos de confianza’ y por ende de libre\ nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por lo tanto, infirió que “(…) el acto administrativo cuestionado, adolece palmariamente de vicios que acarrean su nulidad absoluta por violentar flagrantemente derechos legales y constitucionales”.
Estableció, que “Del contenido de la Resolución impugnada, puede verificarse que el órgano querellado cataloga como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción al cargo de INSPECTOR OPERACIONAL III, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda; dicha conceptualización es sustentada superficialmente al determinar que las funciones que desempeña son de FISCALIZACION (sic) E INSPECCIÓN. Sin embargo, no refiere en forma precisa cuáles son estas actividades de inspección y fiscalización que supuestamente realiza el referido cargo, y que por la índole o naturaleza del como son desplegada requieren un ‘ALTO’ grado de confidencialidad o confiabilidad, tampoco demuestra que en efecto las funciones acreditadas al cargo desempeñado son las que realiza, ello produce un ESTADO DE INDEFENSION (sic) a esta representación querellante”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Señaló, que “(…) dentro del organismo querellado existen cargos de alto nivel y de confianza que por la índole de las funciones que desempeñan son de libre nombramiento y remoción; estos cargos son TAXATIVOS y se encuentran enunciados en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, publicado el 30 de junio de 2008, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.962, cuyo contexto fuera promulgado por el Ejecutivo Nacional en Decreto N° 6.153, de fecha 10 de junio de ese mismo año, mediante el cual se determinó la organización administrativa del precitado Ministerio, al establecer la distribución de atribuciones correspondientes a las dependencias que lo integran”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Destacó, que “(…) es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esa regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública, siendo por tanto que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva per se, sino al contrario, restrictiva o en el mejor de los casos TAXATIVA. En ese sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado del original).
Sostuvo, que “(…) el Inspector Operacional III, no tenía una relación directa con el Ministro del órgano querellado, tampoco con el Viceministro, Directores Generales, Directores de Línea, Adjunto al Director General, Jefe de División, Secretaría Privada del Ministro, Supervisor de Vigilancia ni con el Piloto del Despacho, funcionarios estos de grado 99 a quienes en su mayoría hay que manejarles asuntos de alta confidencialidad. El Inspector Operacional III, sólo tiene una relación directa con el Coordinador de Investigaciones de la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, a quien se tiene que reportar el informe sobre el trabajo realizado diariamente conforme a los lineamientos y directrices impartidas por éste”.
Narró, que “(…) el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, publicado el 30 de junio de 2008, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38962, cuyo contexto fuera promulgado por el Ejecutivo Nacional en Decreto N° 6.153, de fecha 10 de junio de ese mismo año, mediante el cual se determinó la organización administrativa del precitado Ministerio, al establecer la distribución de atribuciones correspondientes a las dependencias que lo integran y, que en sus artículos 34 y 35 enuncia taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los que no figura el Inspector Operacional III”.
Indicó, que “(…) resulta evidente el error en el que incurrió el querellado, pues además de omitir la enumeración taxativa de los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento remoción, no demuestra que en efecto el Inspector Operacional III, desempeñe funciones de fiscalización e inspección, sumándose a ello, el hecho que tampoco existe un perfil del cargo, registro de información del cargo o manual descriptivo del cargo que describa específicamente, el grado, características, propósito, labores específicas, requisitos mínimos para desempeñarlo, requisitos especiales, conocimientos, habilidades y destrezas y, su categoría como de confianza, para que sirva como soporte a la hora de avalar la decisión administrativa que resolvió dar fin a la relación de empleo público que venía manteniendo con el accionado, por tanto, se debe aplicar a esta representación querellante el supuesto de hecho y de derecho más favorable, vale decir, la regla - constitucional establecida en el artículo 146 de la Carta Magna”.
Manifestó, que está “(…) consciente que el hecho de ostentar un cargo de carrera no implica que quien lo desempeñe sea necesariamente un funcionario de carrera. No obstante, cabe destacar que el funcionario público aún cuando no sea de carrera, debe cumplir con las formalidades de egreso, según el cargo que ostente y la naturaleza que se acredite a éste. En el caso de marras, resulta a todas luces que el cargo de Inspector Operacional III que venía ostentando es un cargo de carrera, tal como se puede colegir de los razonamientos precedentemente expuestos, por tanto para darse fin a la relación de empleo público, el querellado debió proceder a mi destitución de considerar que existían causales para ello, lo cual no ocurrió porque partió de una errónea conceptualización del cargo, incurriendo así en falso supuesto (…)”.
Estableció, que “(…) se debe precisar la forma en que esta querellante ingresó al órgano querellado, pues ello, permitirá al Tribunal constatar del expediente administrativo -en caso de ser consignado- que ingresé ab initio bajo la figura de contratada y que posteriormente ascendí a un cargo de carrera, el cual conforme a la norma constitucional invocada, está sometido a los métodos científicos basados en el sistema de méritos de acuerdo al ejercicio del cargo, por lo que en armonía con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, convocatoria de un concurso público, que permita regularizar la relación de empleo público de una forma eficaz e idónea, en aras de proteger y salvaguardar los derechos y garantías constitucionales”.
Denunció, que “(…) puede constatarse que el querellado actuó en detrimento y trasgresión de lo preceptuado en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no indica en forma específica, clara y precisa qué actividades en sí comprende la inspección y fiscalización a la que hace referencia, sumándose a ello el hecho que tampoco demuestra que efectivamente sea cierto que realizaba tales funciones”.
Alegó, que “(…) debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia Patria, que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la trasgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por lo antes expuesto, solicitó que “(…) 1) se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN (sic) N° 108, fechada 20 de mayo de 2009, suscrita, por la máxima autoridad del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA, cuyo contenido fuere notificado a través de OFICIO ORRHH/AL 001716, por la Dirección General de Recursos Humanos de ese Ministerio (…) 2) se ordene al recurrido proceda a mi reincorporación al cargo que venía desempeñando como INSPECTOR OPERACIONAL III, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil, o a otro de igual o superior jerarquía y, remuneración (…) 3) se condene al querellado al pago de todos los sueldos dejados de percibir durante el lapso de retiro con todas las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, excluyéndose los bonos y beneficios socioeconómicos que impliquen la prestación efectiva del servicio, y que a tales efectos se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…) 4) se me reconozca la antigüedad en el cargo, como consecuencia de la declaratoria de nulidad (…) 5) se condene al accionado a pagar los intereses moratorios que lleguen a generarse desde la fecha en que quede definitivamente firme la decisión que al efecto dicte este Juzgado, por ser una obligación dineraria, cuya tardanza en el cumplimiento genera intereses de conformidad con lo previsto en la Constitución y en el Código Civil”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 9 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella radica en la solicitud por parte de la hoy querellante, ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108, de fecha 20 de mayo de 2009, suscrita por la máxima autoridad del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS (sic) Y VIVIENDA, contentivo de la remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como Inspector Operacional III, adscrita a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil de ese Ministerio, por considerar que dicho cargo era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, al ejercer funciones de fiscalización e inspección, cuyo contendido le fue notificado mediante Oficio N° ORRHH/AL 001716.
Para derribar la validez del acto administrativo antes identificado, la querellante denunció los siguientes vicios: i) Falso supuesto de hecho, por cuanto el Organismo querellado cataloga el cargo de Inspector Operacional III, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil, como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, sin sustento fáctico ni jurídico, pues –a su decir – la norma en la que se fundamentó la Administración es inaplicable, ya que no determinó en forma precisa las funciones de fiscalización e inspección que desempeñaba ni las demuestra, lo que le causa un estado de indefensión; ii) Falso supuesto de derecho, por cuanto el cargo de Inspector Operacional III, no figura dentro de los cargos catalogados de alto nivel y de confianza, establecidos en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, publicado el 30 de junio de 2008, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.962, el cual determinó la organización administrativa del Ministerio querellado, por lo que mal pudo la Administración catalogarlo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción; iii) Inmotivación, al transgredir la Administración lo preceptuado en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto calificó que el Inspector Operacional III, es un cargo de confianza, ya que realiza actividades de inspección y fiscalización, sin indicar de forma específica, clara y precisa que actividades comprenden tal inspección y fiscalización y tampoco demostró que la querellante las realizaba, lo que vulneró su derecho a la defensa.
Ahora bien, a los fines del pronunciamiento respectivo pasa quien aquí decide a resolver en base a las siguientes consideraciones:
Se aprecia que la parte querellante reconoce e imputa al acto administrativo impugnado, los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho e inmotivación simultáneamente, frente a tal circunstancia, es menester indicar que la reiterada jurisprudencia ha sido constante en afirmar que, al alegarse concurrentemente ambos vicios (falso supuesto e inmotivación), se produce una incongruencia entre los mismos, por ser vicios excluyentes, ya que, el vicio de falso supuesto de hecho, se configura cuando la Administración toma su decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o distorsionados; el vicio de falso supuesto de derecho, cuando no existe una correspondencia entre los hechos constitutivos del acto administrativo y la norma aplicada al caso, por lo que siendo esto así, si existe falso supuesto (de hecho o de derecho) existe una motivación aunque sea errada, por lo que no puede configurarse la inmotivación.
Ahora bien, pese a que la denuncia de ambos vicios antes explanados, acarrea la nulidad absoluta del acto, éstos no pueden coexistir simultáneamente, en el entendido que al existir el vicio de inmotivación, mal puede existir un falso supuesto (hecho y derecho), pues es de suponer que se desconocen las circunstancias del caso. Sin embargo, pese a la falta de conocimientos y técnicas jurídicas de la querellante (quien actúa en su propio nombre y representación), para denunciar con claridad los vicios en que haya podido incurrir el Organismo querellado y en aras de la tutela judicial efectiva, debe forzosamente desecharse los efectos de la denuncia planteada en estos términos y procederse al esclarecimiento en forma separada e integral de los vicios denunciados.
La parte querellante denuncia el vicio de inmotivación, fundamentado en el hecho que la Administración transgredió lo preceptuado en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto calificó que el Inspector Operacional III, es un cargo de confianza, ya que realiza actividades de inspección y fiscalización, sin indicar de forma específica, clara y precisa que actividades comprenden tal inspección y fiscalización y tampoco demostró que la querellante las realizaba, lo que vulneró su derecho a la defensa.
Ahora bien, es menester señalar que el vicio de inmotivación se verifica cuando existe en el acto administrativo dictado, ausencia de los elementos esenciales estipulados en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son: 1) Referencia sucinta de los hechos y 2) Mención de los fundamentos jurídicos que sustentan dicho acto. Verificados estos dos elementos, ocasionará la nulidad absoluta de éste, por cuanto vulnera el derecho a la defensa del funcionario causándole injustificadamente una indefensión al no conocer los fundamentos de la decisión adoptada por la Administración.
A los fines de revisar si el acto administrativo impugnado adolece del vicio referido anteriormente, es necesario analizar el acto administrativo recurrido y en tal sentido se observa que del contenido del Oficio ORRHH/AL 001716, de fecha 20 de mayo de 2009, emanado del Director General de Recursos Humanos, Licenciado Francisco Garrido Gómez, mediante el cual se remueve y retira a la hoy querellante del cargo de Inspector Operacional III, Código de Nómina N° 10224, adscrita nominalmente a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil de ese Ministerio, se evidencia que éste tuvo su fundamento jurídico en los artículos 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (que establece la condición de los funcionarios o funcionarias dentro de la Administración Pública, los cuales serán de ‘carrera’ o ‘libre nombramiento o remoción’) y 21, eiusdem (que establece que los cargos de confianza, comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley), ya que ‘presuntamente’ las funciones de dicho cargo comprendían actividades de ‘fiscalización e inspección’; más no se evidencia del cuerpo normativo del acto, la existencia de la acreditación de las funciones que ejercía la hoy querellante para catalogar el cargo que ostentaba (Inspector Operacional III) dentro de la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, hecho que configura la omisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la querellante.
Esta omisión por parte del Organismo querellado, contradice los supuestos de la jurisprudencia para calificar el cargo, ya que en reiteradas sentencias se ha establecido como criterio pacífico que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario y efectivamente ejercidas, que presuntamente califiquen el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y además, demostrar el ejercicio efectivo de esas funciones, todo ello con el fin de determinar la correspondencia de la calificación otorgada por la Administración en base al análisis de las funciones de ese cargo; deficiencia que se agravó con la falta de consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento en el que se detallara de manera precisa, las funciones desempeñadas por la querellante que pudiesen demostrar que el cargo por ella desempeñado era de confianza; la omisión del establecimiento de funciones, limita el análisis de la actuación de la Administración y coloca en estado de indefensión a la querellante al vulnerar su derecho a la defensa, ya que no existe un parámetro fáctico, en este caso, la descripción de las funciones para determinar la legalidad de la calificación del cargo. Pues jamás se enteró de las funciones que tomó en cuenta la Administración para calificar el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
El señalamiento de las funciones y la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas constituye una obligación en cabeza de la Administración, ya que es necesario establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamenten el acto administrativo en el caso de la calificación del cargo de confianza; en este caso, precisar y establecer las actividades atribuidas al cargo, su correspondencia con las desempeñadas por el funcionario y su base jurídica; y comprobar el ejercicio efectivo de las mismas.
Siendo ello así y en virtud de las consideraciones antes expuestas, debe estimarse que el acto administrativo impugnado, adolece de inmotivación, lo que constituye un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para su validez, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa de la querellante.
Detectada la violación constitucional del derecho a la defensa, en virtud que el acto administrativo adolece del vicio ut supra referido, con fundamento en los poderes cautelares que guían la actividad Jurisdiccional del Juez, de conformidad con los artículos 25 y 259 de la Carta Magna, que sustentan el principio de tutela judicial efectiva, en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108, dictada en fecha 20 de mayo de 2009, mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, del cargo de Inspector Operacional III, adscrita a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordena la reincorporación de la querellante al cargo ut supra referido o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo. A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la solicitud del reconocimiento de la antigüedad de la hoy querellante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto recurrido, esta Juzgadora los acuerda por ser procedente en derecho, en virtud que el acto administrativo se reputa como si nunca hubiera existido efectos (ex – nunc) y por lo tanto ordena a la Administración que tome en cuenta el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro de la querellante, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cálculo de su antigüedad en la Administración.
Finalmente respecto a la solicitud de pago de los intereses moratorios que se generen desde la fecha en que definitivamente quede firme la decisión dictada por este Juzgado, porque a su decir ésta constituye una obligación de carácter dinerario y su tardanza en el cumplimiento genera esos intereses, conforme a la Constitución y el Código Civil, este Juzgado debe señalar al respecto, que acordar los intereses moratorios, sobre cantidades que en cuyo pago la Administración aún no se ha retrasado, desvirtúa la naturaleza de dicha figura jurídica, por cuanto este Juzgado no puede emitir un pronunciamiento adelantado sobre la conducta de la Administración de evadir dar cumplimiento al pago de los salarios dejados de percibir cuya exigibilidad es inmediata y constituir una deuda de valor. En razón de ello se niega dicho pedimento por ser improcedente en derecho. Así se decide.
En atención a las disertaciones ut supra explanadas, quien aquí suscribe debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108, dictada en fecha 20 de mayo de 2009, notificada mediante Oficio ORRHH/AL 001716 de fecha 20 de mayo de 2009, suscrito por el Licenciado Francisco Garrido Gómez, Director General de la Oficina de Recursos Humanos por ser un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así se decide”. (Mayúsculas del fallo transcrito).
Así, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Dulce Yurinay Palmero Betancourt, actuando en su propio nombre y representación, contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
En efecto, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Ahora bien, en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, reiteramos, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Dulce Yurinay Palmero Betancourt, actuando en su nombre y representación, contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas.
Ello así, observa esta Corte que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Dulce Yurinay Palmero Betancourt, por considerar que “(…) no se evidencia del cuerpo normativo del acto, la existencia de la acreditación de las funciones que ejercía la hoy querellante para catalogar el cargo que ostentaba (Inspector Operacional III) dentro de la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, hecho que configura la omisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la querellante (…) Esta omisión por parte del Organismo querellado, contradice los supuestos de la jurisprudencia para calificar el cargo, ya que en reiteradas sentencias se ha establecido como criterio pacífico que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario y efectivamente ejercidas, que presuntamente califiquen el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y además, demostrar el ejercicio efectivo de esas funciones, todo ello con el fin de determinar la correspondencia de la calificación otorgada por la Administración en base al análisis de las funciones de ese cargo; deficiencia que se agravó con la falta de consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento en el que se detallara de manera precisa, las funciones desempeñadas por la querellante que pudiesen demostrar que el cargo por ella desempeñado era de confianza; la omisión del establecimiento de funciones, limita el análisis de la actuación de la Administración y coloca en estado de indefensión a la querellante al vulnerar su derecho a la defensa, ya que no existe un parámetro fáctico, en este caso, la descripción de las funciones para determinar la legalidad de la calificación del cargo. Pues jamás se enteró de las funciones que tomó en cuenta la Administración para calificar el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.
En virtud de ello, el a quo, estimó “(…) un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para su validez, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa de la querellante (…)”, por lo que declaró “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108, dictada en fecha 20 de mayo de 2009, mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, del cargo de Inspector Operacional III, adscrita a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (…)”, ordenando en consecuencia “(…) la reincorporación de la querellante al cargo ut supra referido o a otro de igual o superior jerarquía (…) con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo. A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”, así como ordenó “(…) a la Administración que tome en cuenta el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro de la querellante, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cálculo de su antigüedad en la Administración (…)”, negando el pago de los intereses moratorios solicitado por la recurrente en su escrito recursivo, en razón que “(…) la Administración aún no se ha retrasado (…) por cuanto este Juzgado no puede emitir un pronunciamiento adelantado sobre la conducta de la Administración de evadir dar cumplimiento al pago de los salarios dejados de percibir cuya exigibilidad es inmediata y constituir una deuda de valor (…)”.
Ahora bien, constata esta Corte, que el fundamento factico que conllevó al Juzgado Superior a ordenar la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía, fue la ausencia dentro del acto administrativo identificado con las letras y números ORRHH/AL 001716, dictada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, en fecha 20 de mayo de 2009, de la descripción de las funciones que ostenta el cargo de Inspector Operacional III, adscrita a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, para poder establecer los presupuesto que llevaron a la convicción de la Administración que dicho cargo es considerado de confianza conforme a los presupuestos establecidos en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que inexorablemente el a quo fundamentó su decisión en que “(…) el acto administrativo impugnado, adolece de inmotivación, lo que constituye un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para su validez, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa de la querellante”.
Así, observa esta Corte que no es un hecho controvertido que el cargo que ejercía la recurrente para el momento de su remoción-retiro en el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda era el de Inspector Operacional III adscrito a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2007-2158, de fecha 29 de noviembre de 2007, en el caso en el cual un funcionario que habiendo ostentado el cargo de Inspector Operacional III, adscrito a la Dirección General de Transporte Aéreo, fue removido del Ministerio de Infraestructura hoy (Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), por reputarlo como un cargo de confianza, señaló lo siguiente:
“(…) el cargo de Inspector Operacional III, desempeñado por el querellante ameritaba una importante cuota de confianza por el especial carácter de las actividades a ejecutar, por cuanto si bien el iudex a quo señaló ‘(…) que la administración al considerar el cargo de Inspector Operacional III, como de Seguridad del Estado y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción, sin atender a las características y tareas típicas del cargo, partió de un falso supuesto de hecho y de derecho (…)’, no es menos cierto que el referido cargo prima facie se percibe como un cargo que amerita depositar en el funcionario a ejercerlo -se reitera- un excepcional grado de confianza por parte del Organismo ante el cual se desempeña el mismo (…).
(…Omissis…)
De todo lo anterior concluye forzosamente esta Corte que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo -Inspector Operacional III- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales son inherentes al cargo y que requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios (…)”. (Negrilla y subrayado de esta Corte).
Ello así, esta Corte mediante sentencia Nº 2009-1960, de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Miguel Francisco Porras Filardo Vs. el Ministerio de Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura), conociendo en virtud de una consulta obligatoria, refirió lo siguiente:
“(…) existe una clase de funcionarios envueltos en un círculo facultativo, de atribuciones, funciones y competencias en estrecha vinculación con las máximas autoridades de la Administración Pública, con lo cual nace para éstas una cualidad de confidencialidad, y derivado a ello un mandato de reserva y discreción; así como cargos que producto del dinamismo de las funciones que se filtran, requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza.
El recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial manifestó que el 28 de abril de 2005 ‘Titulari[zó] el cargo de Inspector Operacionales III, adscrito a la Dirección de Prevención e Investigación de Accidentes de Aviación Civil’. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, el oficio Nº DGOPDRRHH/AL 3731 de fecha 27 de abril de 2005, de la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, el cual contiene el acto de remoción-retiro del recurrente, identifica al último cargo ejercido por este como ‘Inspector Operacionales III adscrito a la Dirección de Prevención e Investigación de Accidentes de Aviación Civil’.
(…omissis…)
En tal sentido, del antecedente jurisprudencial supra transcrito, se colige que este Juzgador luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, determinó que efectivamente el cargo de Inspector Operacional III, es un cargo que califica indefectiblemente como de entera confianza. Por otro lado es de hacer notar, que el artículo 21 en su última parte explícitamente establece lo siguiente: ‘También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
(…omissis…)
La inspección requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de fiscalización, supervisión, y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley.
En razón de ello, siendo el cargo del recurrente es un cargo de Inspección es posible su subsunción en la norma, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En efecto, de los antecedentes jurisprudenciales supra transcritos, se colige que esta Corte luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, determinó que efectivamente el cargo de Inspector Operacional III, es un cargo calificado indefectiblemente como de entera confianza. Por otro lado es de hacer notar, que el artículo 21 en su última parte explícitamente establece lo siguiente: “También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, que de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.
La potestad de inspección asumida por la Administración Pública en función a los fines del Estado, comprende un conjunto de acciones, atribuciones y mecanismos preestablecidos tendentes a examinar y auditar el correcto desenvolvimiento funcional de aquellas actividades obligadas a vigilar en razón del ingente interés y orden público que las misma depositan dentro del complejo Estatal. Las actividades de inspección, llevan consigo la realización de análisis exhaustivos y pormenorizados de la situación o labores bajo las cuales se sume la misma, de modo que se examine su condición y estado actual, en relación con los mandatos y exigencias legales. En virtud de ello, se levantan informes plenamente detallados sobre la auditoría e inspección realizada, en la cual se exponga una relación circunstanciada de los hechos evidenciados, y las conclusiones obtenidas, y en razón de ello ejecutar o proponer los correctivos o reparos a que hubiere lugar.
La inspección requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de fiscalización, supervisión, y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravengan los mandatos de ley.
En efecto, siendo que el cargo de la recurrente es un cargo de Inspección es posible su subsunción en la norma, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza, tal como lo señaló esta Corte mediante sentencia Nº 2009-1960, caso: Miguel Francisco Porras Filardo.
En consecuencia, visto que el a quo se limitó a establecer que la Administración debía señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario, y que no se evidenciaba del cuerpo normativo del acto, la existencia de la acreditación de las funciones que ejercía la querellante para catalogar el cargo como de confianza, toda vez que la Administración no demostró que el mismo estuviera encuadrado dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obvió con su actuación que el aludido artículo 21 describe y confina ciertas facetas, atribuciones y funciones como de confianza, y por tal motivo de libre nombramiento y remoción.
El aislado estudio de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por parte del Juzgado a quo, generó que las consecuencias jurídicas dispuestas en el fallo se apartaran de los dispositivos de ley, por tanto, ello implicó un desconocimiento de las funciones ejercidas por el recurrente, calificables como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2009-1960, de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Miguel Porras Vs. el Ministerio de Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).
Con fundamento en las consideraciones precedentes, y visto el análisis efectuado sobre lo alegado y probado en autos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la decisión dictada en fecha 9 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, revoca la sentencia consultada, y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 9 de febrero de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.489.913, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.869, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2010.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana DULCE YURINAY PALMERO BETANCOURT, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000175
AJCD/29

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________

La Secretaria,