TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2011-000026

El 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 50.886 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano César Daniel Camejo Blanco, titular de la cedula de identidad N° 7.832.917, ex presidente de la junta de directores de la sociedad mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, en fecha 30 de septiembre de 1963, bajo el Nº 113, Folios 227 al 231, del Protocolo Primero y transformada en Compañía Anónima según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de julio de 1996, bajo el N° 37, Tomo 14-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 035-11, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual procedió “intervenir con cese de intermediación financiera a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. (…) y designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos Mary Espinoza de Robles, Carlos Rafael Reverand y Mario José Herize López”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
El 17 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso interpuesto; admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del sector Bancario, Presidente del Banco Central de Venezuela, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República; ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados; ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ordenó “la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que sea fijada la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
El 22 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el cuaderno separado de medidas a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el mismo día.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 10 de marzo de 2011, los apoderados judiciales del ciudadano César Daniel Camejo Blanco, quien detenta la cualidad de ex presidente de la Junta de Directores de la sociedad mercantil recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 035-11, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los siguientes términos:
Indicaron, que el acto administrativo impugnado se fundamentó en una errada interpretación “(…) de las circunstancias de hecho o de derecho vigente, lo que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA (sic) y (…) persigue una finalidad distinta a aquella para la que la medida de intervención se ha dispuesto en la LISB (sic) lo que acarrea una irregularidad en el elemento FIN del acto administrativo y que constituye vicio denominado Desviación de Poder que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA (sic) (…)”.
A los fines de esbozar los antecedentes del caso, manifestaron que “En fecha 31 de mayo de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) ordenó a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. (…) procediera a traspasar la custodia de los títulos valores en moneda extranjera de DAVOS INTERNATIONAL BANK (´Davos´) y de PORTFOLIO RESOURCE, a una institución financiera extranjera de reconocida solvencia (…)”, motivo por la cual la empresa recurrente, en respuesta de ello “En fecha 09 (sic) de junio de 2010 (…) solicitó a la Sudeban le otorgara el plazo máximo de noventa (90) días establecido en el artículo 34 de la entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera (…) Sudeban responde a la solicitud de plazo (…) y señala que (i) no considera procedente el plazo de noventa (90) días para hacer el cambio de custodio de títulos (…) (ii) que de acuerdo con el archivo TITUVALO al cierre de junio de 2010, se observó que fueron transferidos títulos (…) con lo cual se incumpliría con el artículo 34 de la LGB (sic) e instruye a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., a traspasar en un plazo improrrogable no mayor de treinta (30) días, la custodia de los títulos (…)”. (Mayúsculas del texto).
Seguidamente narran, que “En fecha 02 (sic) de septiembre de 2010, Sudeban emite oficio (…) convocando a audiencia a realizarse el 03 (sic) de septiembre de conformidad con el artículo 246 de la LGB, por cuanto observa que la institución financiera se encuentra presuntamente incursa en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la LGB (sic) (…)”.
En este sentido, argumentan que al día siguiente la empresa recurrente “(....) consigna escrito mediante el cual se presenta la evidencia de la terminación anticipada de fideicomiso suscrita con Vistra, así como también la evidencia del cumplimiento de la instrucción impartida por esa Superintendencia sobre el traspaso de los títulos al nuevo custodio, CREDIT SUISSE”. (Mayúsculas del texto).
De igual manera, manifiestan que “En fecha 16 de septiembre de 2010, la Sudeban libra oficio (…) y en el hace observaciones a las evidencias presentadas por CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., para acreditar el cumplimiento de las instrucciones impartidas en torno a la custodia de los títulos (…)”, motivo por la cual la empresa recurrente “(…) se dirige a la Sudeban (…) a fin de explicar las dificultades con que se enfrenta al EXIGIR a CREDIT SUISSE que certifique las custodias en el modo y tiempo que requiere el órgano regulador venezolano”. (Mayúsculas del texto).
Posterior a ello, narran que “Frente a la INEXISTENCIA que parecía tener la Sudeban en torno a los certificados puestos en custodia del CREDIT SUISSE, y para evitar la imposición de medidas administrativas del Ente Regulador, de inmediato CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., procedió a canjear los títulos en custodia del CREDIT SUISSE por una serie de instrumentos y depósitos denominados en moneda extranjera (…)”:
Seguidamente exponen, que el ente regulador procedió a imponer a su representada una serie de medidas administrativas de “las que refiere el artículo 242 de la LGB (sic) (…) las medidas impuestas requerían a la entidad la transferencia al Banco Central de Venezuela de los títulos en custodia del CREDIT SUISSE, y la presentación de un plan de recuperación (…) En fecha posterior, se presentó el Plan de recuperación exigido por las Medidas Administrativas y en el se informaba tanto de la operación realizada ANTES de que las medidas fueran notificadas y de las conductas y operaciones que como plan de recuperación llevaría adelante la Entidad (…) en el aludido Plan, en resumen se puede indicar que se realizaron dos (2) operaciones destinadas a enfocar parte del portafolio a títulos valores denominados en Bolívares con mejor rendimiento, con el propósito de optimizar el flujo de caja, generar mayores ingresos y diversificar su portafolio (…). De inmediato la Superintendencia procedió a objetar la operaciones, ordenar su desmontaje – y he aquí lo absolutamente ilegal e inconstitucional – ordenar la adquisición de títulos valores denominados en moneda extranjera y luego proceder a su depósito en el Banco Central de Venezuela, y posteriormente – según lo relata el acto recurrido –la Sudeban ´no consideró procedente el Plan de Recuperación´, debido a que el Plan de recuperación debía contemplar el traspaso de los Títulos en custodia del CREDIT SUISSE al Banco Central de Venezuela (…)”. (Mayúsculas del texto).
Indicaron, que “en fecha 27 de enero de 2011, apareció publicada en la Gaceta Oficial 39.603 de fecha 27 de enero de 2011 la Resolución Nº 035-11 dictada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (…) mediante la cual se procedió a ‘intervenir con cese de intermediación financiera a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.’ (…) y ‘designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos Mary Espinoza de Robles, Carlos Rafael Reverand y Mario José Herize López’”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aluden, que “(…) el acto deja en claro que todo este asunto tiene como última causa la intervención del ente regulador de forzar a que depositen en el Banco Central de Venezuela unos títulos emitidos por el Estado Venezuela y por Petróleos de Venezuela, S.A., denominados en moneda extranjera propiedad de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. (…) el acto relata el modo en cómo se instruyó a cambiar el custodio de dichos títulos por estar domiciliado en un paraíso fiscal, luego el modo en cómo se instruyó el cambio debido a que no se trataba de instituciones fiables y reconocimiento internacional, más adelante el acto relata el modo en cómo -cuando se ponen en custodia los títulos en una institución de las más solventes del mundo- se objetaron los certificados de custodia por que no tenían sello húmedo (a pesar de que se explicaba que la institución en cuestión no utiliza sellos húmedos), y luego relata la objeción a los certificados se hizo porque no fueron directamente enviados por correo al ente regulador venezolano”. (Mayúsculas del texto).
Acotaron, que “(…) la intervención no es una sanción, pues con ella no se persigue castigar la transgresión del ordenamiento jurídico (y por ello no hay en ella presunciones de dolo o culpa). Por el contrario, la intervención es una típica medida de policía administrativa económica, cuya finalidad es el restablecimiento el (sic) orden público económico”.
Seguidamente, alegaron que “(…) la intervención supone, únicamente, una limitada y concreta afectación del derecho de propiedad de los accionistas de la institución intervenida, que no permite desconocer la propiedad, ni permite la ejecución de actos de disposición mas allá de aquellos necesarios a la recuperación de la entidad intervenida (…) Y si bien LISB (sic) (artículos 251 y 254) permite a los interventores ejercer las mismas facultades propias de los accionistas y la junta directiva de la institución intervenida (lo que incluye evidentemente facultades de disposición) debe tenerse presente que estas facultades están limitadas por la propia legislación bancaria, y ellas no pueden suponer actividades de disposición que implique la liquidación de la institución”.
Fundamentan la nulidad del acto administrativo en el hecho que “(…) el mismo: (i) utiliza fundamentos producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho y del derecho aplicable, lo que acarrea irregularidades que afectan el elemento CAUSA y que constituyen el vicio que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan Falso Supuesto, que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA (sic), y; (ii) persigue una finalidad distinta aquella para la que la medida de intervención se ha dispuesto en la LISB (sic), lo que acarrea una irregularidad en el elemento FIN del acto administrativo y que constituye el vicio denominado Desviación de poder que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA (sic)”.
Sostuvieron, que el acto administrativo recurrido “(…) incurre en un falso supuesto de hecho pues la medida de intervención presupone que para el momento en que se impusieron las medidas administrativas (el momento en que fueron notificadas, pues es ese el momento en que según la LOPA surten efecto los actos administrativos de efectos particulares), CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., era propietaria de una serie de títulos denominados en moneda extranjera y en custodia del CREDIT SUISSE, cuando la realidad era que para ese momento – el momento en que fueron notificadas las medidas administrativas – esos títulos habían sido canjeados o transferidos, de cara a las reiteradas objeciones que había hecho el ente regulador en torno a su custodia y su real existencia”. (Mayúsculas y resaltado del original).
De igual manera, señalaron que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, en el hecho que “(…) afirma que la apuesta en custodia del Banco Central de Venezuela de los títulos originalmente custodiados por el CREDIT SUISSE era parte del Plan de Recuperación y la realidad es que ésa era una disposición ordenada en la (sic) Medidas que fueron impuestas LUEGO de que esos instrumentos dejaron de estar en manos de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., por lo que ese ‘traspaso’ no podía ser parte del Plan presentado por la Entidad”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Asimismo, indicaron que “El acto incurre en un falso supuesto de hecho pues afirma que CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., incumplió con las medidas administrativas al no haber puesto en custodia del Banco Central de Venezuela de los títulos originalmente custodiados por el CREDIT SUISSE, ya que la realidad es que las Medidas que fueron impuestas (surtieron jurídicamente efectos) LUEGO de que esos instrumentos dejaron de estar en manos de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., por lo que ese ‘traspaso’ era una orden inejecutable y el que no se acate una orden imposible no puede ser considerado un incumplimiento”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Aunado a lo antes descrito, manifiestan que “El acto incurre en una contradicción en sus motivos que acarrea un falso supuesto, toda vez que por una parte afirma que se ordenó el cambio de custodio de unos títulos y el incumplimiento de eso ocasiona la intervención, y luego afirma que se presume la inexistencia de esos mismos títulos y que eso genera una pérdida de capital de la institución y en consecuencia le intervención, y lo cierto es que las dos situaciones no pueden ser verdaderas por son excluyentes”. (Resaltado del original).
De igual manera indicaron, que “El acto incurre en un falso supuesto de derecho pues la medida de intervención presupone que el acto con el que se impusieron las medidas administrativas a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., surte efectos incluso sobre situaciones que se verificaron con antelación a su notificación, y con ello deja de aplicar las normas contenidas en los artículos 73 y 74 de la LOPA y los principios constitucionales referidos a la irretroactividad de los actos jurídicos”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegaron, que “El acto incurre en un falso supuesto de derecho cuando pretende justificar la medida de intervención señalando una serie de motivos que no se corresponden con aquellos que la LISB señala como causas de una intervención, y por el contrario se trata de herramientas del sistema financiero o circunstancias que no ameritan- desde el punto de vista de la Ley- la imposición de la una intervención”. (Resaltado del original).
En tal sentido, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido y “(…) más específicamente pedimos que suspenda la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., hasta tanto no se resuelva el presente recurso (…) la protección cautelar que se solicita han sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparable por la definitiva (…)”.
En razón de lo anterior, solicitaron se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se decretara la nulidad del acto administrativo recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión del 2 de diciembre de 2010 la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la demandante – ex presidente de la junta de directores de la sociedad mercantil “Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”-, de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, en los siguientes términos:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Conforme al artículo trascrito ut supra, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia ratificada por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-1701 del 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal).
En efecto, debe reiterarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (en sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, reiterada por esta Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”.
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. Avensa reiterada por esta Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo (sic) así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión.
En el caso de autos, los apoderados judiciales del ciudadano César Daniel Camejo Blanco, quien actúan en el presente proceso, en la condición de ex presidente de la junta de directores de la sociedad mercantil Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., se limitaron a justificar como posible periculum in mora, evitar la posible “liquidación o venta de la institución financiera” que puedan llevar a cabo los interventores productos del proceso que constriñe actualmente a la empresa, lo cual ocasionaría un grave perjuicio a la empresa
Como puede observarse, la parte recurrente omitió justificar el fumus boni iuris, requisito concurrente e indispensable para el análisis de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, por lo que resulta insuficiente las causales para fundamentar debidamente su petitorio y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido capítulo, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Ahora bien, esta Corte observa que dentro de la esfera de la pretensión de los representantes legales de la recurrente, que el objetivo de la medida cautelar según sus dichos es evitar la situación irreversible o irreparable de la liquidación de la sociedad mercantil por parte de la junta interventora.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 257 de la novísima Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 6.015 Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, que establece lo siguiente:
“Artículo 257
Supuestos de liquidación
La liquidación es el procedimiento administrativo que se aplica a las instituciones del sector bancario o personas vinculadas como consecuencia de no poder superar la situación deficitaria de patrimonio en atención a los supuestos previstos en la presente Ley.
La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, previa opinión vinculante del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, en los siguientes supuestos:
1. Disolución de la institución del sector bancario, por decisión voluntaria de sus accionistas, siempre que dicha sociedad, se encuentre en condiciones que permitan a sus depositantes y acreedores obtener la devolución de sus haberes. La liquidación podrá ser efectuada por la misma institución, siguiendo el procedimiento establecido en normativa prudencial y bajo la supervisión de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de la institución del sector bancario, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus depositantes y acreedores.
3. Cuando en el proceso de intervención o rehabilitación ello se considere conveniente.”
De la normativa supra descrita, se desprende con meridiana claridad los presupuestos facticos que hacen susceptible la aplicación de una medida de liquidación de una entidad financiera dedicada al sector bancario por parte del organismo regulador en la materia, siendo éste la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ello de conformidad con lo instituido en el artículo 153 de la normativa ejusdem, que señala “La inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público, estarán a cargo de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario gozará de autonomía (…)”.
Ahora bien, resulta importante recalcar que encontrándose actualmente la entidad financiera recurrente en un proceso de intervención, tal circunstancia no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece también a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar la toma de decisiones por parte de los órganos estatales: “El ordenamiento sectorial bancario, o también llamado del crédito, no es comparable a ningún otro ordenamiento sectorial. La intervención administrativa sobre las entidades financieras (…), se fundamenta en la transcendencia que tiene el sistema financiero dentro de la economía. La protección de la confianza en el funcionamiento de las entidades, el orden económico (…) son, entre otras, algunas de las razones consideradas como justificativas del alto grado de intervencionismo” (Marta Franch I Saguer, “Intervención administrativa sobre bancos y Cajas de Ahorros”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, pág. 20).
Es cierto, bien conocido es que las entidades financieras requieren ser sometidas -y de hecho lo son- a un sistema especial y estricto de supervisión pública, en muchos casos más agudo que el que se ejerce sobre otros sectores de carácter económico. Este ámbito de esta regulación, acota la doctrina, constituye:
“Una de las expresiones más importantes de la intervención oficial en el sistema de ahorro y crédito de cualquier economía a través del establecimiento de un conjunto de preceptos que ordenan la conducta de instituciones bancarias asignándoles un papel y unas responsabilidades dentro de la concepción del desarrollo y la justicia que postule la organización social.
(…Omissis…)
La materia misma de esta intervención es vasta y compleja. Incluye desde las definiciones del marco institucional del sistema, del modelo bancario, de las clases de instituciones y su régimen profesional especial y de las autoridades del sector y sus competencias, hasta el establecimiento de instrumentos de apoyo y salvamento de instituciones bancarias” (Néstor Humberto Martínez Neira, “Cátedra de derecho bancario”, Editorial Legis, segunda edición. Bogotá, 2004, páginas 79 y 80)
La intervención del Estado en el particular ámbito bancario se sustenta fundamentalmente de una serie de disposiciones orientadas a facilitar y ampliar las facultades de la autoridad supervisora (la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) en cuanto a limitar o prohibir aquellas practicas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propios con que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes.
En este sentido, es importante acotar que encontrándose la sociedad bancaria en un proceso especial de intervención, la junta administradora que comprende tal actividad deberá presentar en su oportunidad un informe contentivo con la recomendación de rehabilitación de la empresa, en aras de que adopte medidas de orden administrativo y gerencial que permitan la continuidad del giro comercial de la compañía; o en caso contrario recomiende la liquidación por encontrarse prevista de alguna de los causales establecidas ut supra.
Ello así, infiere este Órgano Jurisdiccional, que la medida de liquidación de una sociedad mercantil, es una actividad que excepto a la intención de los accionista de liquidar la empresa, constituyen las medidas que puede tomar la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras culminada la intervención, de considerarlo conveniente ante la compleja e irrecuperable situación que detente la entidad.
De ese modo, la liquidación de la entidad bancaria se superpone cuando las circunstancias evaluadas impidan considerar la rehabilitación del complejo bancario, y dado este escenario, surge para el Estado la obligación de solventar los compromisos que dicha entidad haya adquirido en el desempeño de sus operaciones financieras (en el orden de prelación establecido por la normativa), ello es resguardo del orden público económico que se evidencia con el cumplimiento de esta acción, en particular, del bienestar de todos quienes resultaron afectados por la medida de intervención, depositantes o no.
En tal sentido, la medida de liquidación, es una actividad promisoria que es abordada por el organismo regulador conforme al análisis en particular de los presupuestos que constriñen a la empresa, pudiendo no darse tal evento, conforme a lo explanado anteriormente y por lo tanto rehabilitando a la empresa a su giro comercial.
En razón de ello, es criterio de esta Corte –en esta etapa cautelar- que la medida de liquidación es una actividad que pudiera ser acogida exclusivamente por la Superintendencia de Bancos y otras Actividades Financieras, de darse –se insiste- en la intervención los supuestos que lo enmarcan en la ley ut supra transcrito, como también pudiera darse el caso de la no procedencia de la liquidación y concediéndole la rehabilitación de la sociedad al sector bancario, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional considera que no se encuentra consolidado situación irreversible e irreparable sobre el presente particular, por ser el organismo recurrido el titular exclusivo –en el proceso de intervención- de emprender y valorar las consideraciones prominentes a tal situación denunciada. Así se decide.
Así las cosas, es de señalar que no se encuentra la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, y visto que es necesaria la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea procedente la cautelar solicitada, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por los abogados Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano César Daniel Camejo Blanco, en su condición de ex presidente de la junta de directores de la sociedad mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 035-11, de fecha 27 de enero de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
2) NOTIFÍQUESE a la ciudadana Procuradora General de la República; a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como a la Junta Administradora de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los siete (7) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AW42-X-2011-00026
AJCD/24

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria,