Caracas, 13 de abril de 2011 200° y 152° Ponente: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. Expediente Nº 2661-11 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada NAYRUBI MANZANILLA VALLE, defensora privada del imputado JOSÉ MIGUEL ESQUEDA PALMA, en contra de los pronunciamientos dictados el 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante los cuales admitió la acusación presentada por el Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente y negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa en contra del referido imputado, por no haber variado las circunstancias que la motivaron. Recibida la apelación el 05 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala, se le asignó el N° 2661-11, designándose ponente al Juez CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso, esta Sala pasa decidir conforme a lo siguiente: DE LA ADMISIBILIDAD La decisión impugnada data del 10 de marzo del 2011, dictada por el Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acogió la imputación Fiscal por Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, en contra de su defendido. En estricto acatamiento a lo establecido en la N° 545 de 29 de noviembre del 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresa: “ …(omissis)… El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, indica cuales son las causas taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las Cortes de Apelaciones deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…(omissis)… Así mismo, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación interposición, competencia y requisitos, y en consideración a lo dispuesto en la sentencia N° 602 del 20 de diciembre del 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que: “…(omissis)… En el actual procedimiento de apelación, ya sea de autos o de sentencias, las Cortes de Apelaciónes deben admitir y conocer sobre el fondo de los recursos que se interponen, siempre que estos no presenten alguna (o varias) de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…(omissis)…”. DE LA LEGITIMIDAD DE LA RECURRENTE Se constata que la abogada NAYRUBI MANZANILLA VALLE, defensora privada del imputado JOSÉ MIGUEL ESQUEDA PALMA, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación interpuesto, tal como consta de la copia certificada del acta juramentación y aceptación de la referida abogada, suscrita en la sede del Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de marzo del 2011, cursante del folio ciento once (111) del cuaderno especial. DE LA TEMPESTIVIDAD Al folio ciento uno (101) del cuaderno especial cursa cómputo del 29 de marzo de 2011, expedido por la secretaría del Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, abogada Rosvelin Gil, donde consta que desde el 10 de marzo de 2011 (exclusive), oportunidad en que se dictó la decisión impugnada, hasta el 18 de marzo de 2011 (inclusive), oportunidad en que el recurrente presentó recurso de apelación, transcurrió un lapso de cinco (5) días hábiles, a saber 14, 15, 16, 17 y 18 de marzo del 2011, de donde se evidencia que el recurso fue presentado dentro del lapso establecido en el primer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. DE LA INIMPUGNABILIDAD E IRRECURRIBILIDAD El artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra de manera específica, el principio de “impugnabilidad objetiva” según el cual se dispone: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecido” Asimismo, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones Sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: C. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…” (Subrayado y negrillas de la Sala). Ahora bien, esta Sala observa que la Defensora Privada Abogada NAYRUBI MANZANILLA VALLE, recurre del pronunciamiento dictado por el Tribunal Itinerante Undécimo (11°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de marzo del 2011, al término de la audiencia preliminar mediante el cual el órgano jurisdiccional admitió la acusación presentada por el Fiscal Sexto (6) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JOSÉ MIGUEL ESQUEDA PALMA, por Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, alegando que se causo un gravamen irreparable a su defendido, según lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, aprecia esta Sala que en el acta de la audiencia preliminar celebrada el 10 de marzo del 2011, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, queda sentado que el Juez a quo admitió totalmente la acusación según lo dispuesto en el artículo 330 ejusdem, presentada por el Ministerio Público, por el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 en numeral 1° del Código Penal. Con relación a lo planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia en sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, reguló de manera vinculante, para todos los Tribunales de la República, los pronunciamientos de la audiencia preliminar recurribles, según lo siguiente: “…(omissis)… Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. …(omissis)… Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. …(omissis)… Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa…” (Subrayado de esta Alzada). Así también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1661 del 31 de octubre del 2010, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López manifestó lo siguiente: “… el acusado si puede recurrir de otro pronunciamiento dictado al finalizar la audiencia preliminar, con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y que sean distintos a los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura a juicio, como podrían ser, por ejemplo, el decreto de una medida de coerción personal, o la declaratoria de inadmisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por el acusado dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De igual manera tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1562 del 08 de agosto del 06, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán manifestó lo siguiente: “… El auto de apertura a Juicio es inapelable, y debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de la prueba ofrecidas por el Ministerio Público…”. En este sentido, es preciso advertir que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la Víctima. (Subrayado de la Sala). Por lo antes expuesto, ha de concluir esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que el pronunciamiento efectuado se subsume en lo dispuesto en la precitada norma, que según la Jurisprudencia -vinculante- reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es irrecurrible, por lo que, se declara inadmisible, el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, incoado por la abogada NAYRUBI MANZANILLA VALLE, defensa privada del imputado JOSÉ MIGUEL ESQUEDA PALMA, contra la decisión dictada el 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acogió la imputación Fiscal por Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, en contra de su defendido. Y así se declara. Adicionalmente, observa esta Alzada, que la recurrente fundamenta su escrito en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juzgado a quo negó la solicitud de la defensa en cuanto a que se otorgara una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido, en virtud que consideró, que no han variado las circunstancias que motivaron al Juez del Tribunal Trigésimo (30°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, para decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad. En efecto la defensa del imputado ESQUEDA PALMA JOSÉ MIGUEL, abogada MANZANILLA VALLE NAYRUBI, en el acto de audiencia preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada el 10 de marzo del 2011, solicitó lo siguiente: “…sin embargo esta Defensa Privada solicita una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los fines de garantizar el debido proceso, con la finalidad de invocar el derecho a la presunción de inocencia de nuestro hoy patrocinado, permitiendo a la vendicta (sic) pública se sirva recabar suficientes elementos de convicción que ayuden a esclarecer el presente hecho punible, ya que es cierto, el Ministerio Público, puede acusar pero también tiene la facultad de exculpar al ciudadano hoy imputado de comprobarse la misma…” Posteriormente la recurrida con relación a referida solicitud señalo que: “…CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la Defensora Privada, Abg. MANZANILLA VALLE NAYRUBI, en su carácter de Defensora del imputado ESQUEDA PALMA JOSÉ MIGUEL, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.994.487, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron al Tribunal 30° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión dictada en fecha 21/06/2010, a dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad….”. A tal efecto es pertinente resaltar que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: “…Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” (Subrayado y negrillas de la Sala). Así las cosas, se observa que el recurso de apelación fue interpuesto contra la negativa del Tribunal Itinerante Undécimo (11) de Control del Área Metropolitana de Caracas, de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado ESQUEDA PALMA JOSÉ MIGUEL, desde el 21 de junio del 2006; pronunciamiento judicial que a tenor del contenido del artículo 447 numerales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser revisada mediante la vía de apelación, según lo dispone expresamente el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que, resulta procedente y ajustado a derecho declarar INADMISIBLE el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada MANZANILLA VALLE NAYRUBI, conforme a lo preceptuado en el artículo 437 literal “C” en relación con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación incoado por la abogada NAYRUBI MANZANILLA VALLE, defensora privada del imputado JOSÉ MIGUEL ESQUEDA PALMA, en contra de los pronunciamientos dictados el 10 de marzo de 2011, por el Juzgado Itinerante Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante los cuales admitió la acusación presentada por el Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente y negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa en contra del referido imputado, por no haber variado las circunstancias que la motivaron. Se acuerda devolver el presente cuaderno especial al Juzgado Itinerante Undécimo (11) de Control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes. Regístrese, diarícese. Notifíquese a las partes y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el doce (12) de abril de 2011, a los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, (Ponente) CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL JUEZ, LA JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2661-11 CSP/MAC/JTV/MMC/yfe.