Caracas, 29 de abril de 2011 201° y 152° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2548-2010-. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Dora Josefina Magariños Pinto, defensora privada del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, en contra de la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano Alexander Rafael Ortega García, a cumplir la pena de 15 años de presidio, por la comisión de delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente. DE LA ADMISIBILIDAD El 3 de noviembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada Dora Josefina Magariños Pinto, defensora privada del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 numerales 1, 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. El 15 de febrero del 2011, se celebro el acto de la audiencia oral a la que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de mayo de 2010, dictó la sentencia impugnada, cuyo texto integro fue publicado el 23 de septiembre del 2010, en la cual en resumen, se expresó: “…CAPITULO III. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. Recibido el acervo probatorio en la Audiencia de Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a su análisis, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la debida comparación y concordancia de la totalidad de los medios de prueba aportados al proceso en la audiencia correspondiente, y valorando este Sentenciador según su libre convicción, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia Del cúmulo de elementos de convicción promovidos y admitidos en la Audiencia Preliminar, para ser evacuados en el Juicio Oral y Público, fueron recibidas en primer lugar, declaración testimonial de la ciudadana EVILE REDERLY OLIVERO CASTILLO, en segundo lugar, declaración testimonial de la ciudadana YISELIS ANAIS SEGOVIA BRITO, en tercer lugar, declaración testimonial del ciudadano LUÍS RAMÓN RAMOS, en cuarto lugar, declaración testimonial del ciudadano DIXON RAFAEL URIEPERO IDIMA, en quinto lugar, declaración testimonial del ciudadano RAFAEL JERÓNIMO HERNÁNDEZ SUÁREZ, en sexto lugar, declaración testimonial del ciudadano ALIRIO RAMÓN RAMOS, en séptimo lugar, declaración testimonial del ciudadano GUILLERMO ELÍAS GIL CASTILLO, en octavo lugar, declaración testimonial de la ciudadana NORIS SUGNEY ORTEGA GARCÍA, en noveno lugar, declaración testimonial del ciudadano EDWAR ALFREDO ORTEGA GARCÍA, en décimo lugar, declaración testimonial del ciudadano DARWIN ARCÁNGEL ORTEGA GARCÍA, en décimo primer lugar, declaración testimonial de la ciudadana ODALIS COROMOTO RAMOS, en décimo segundo lugar, declaración testimonial de la ciudadana YASMÍN MERCEDES NAVARRO DE CASTILLO, en décimo tercer lugar, declaración en calidad de experto del funcionario PAVEL UZCATEGUI, adscrito a la Sub-Delegación del al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en décimo cuarto lugar, declaración del funcionario JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, adscrito a la División de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Asimismo, fueron incorporadas al proceso por su lectura, las siguientes PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.-Acta de Inspección Ocular Nº 769 de fecha 25 de Diciembre de 1998, suscrita por los funcionarios PAVEL UZCATEGUI, LUIS ALBERTO CHAFARDET y el AGENTE JHONNY MORE, adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el Callejón Claret, Casa Nº 7, Los Jardines, Parroquia El Valle, cursante al folio 28 de la primera pieza del expediente. 2.- Protocolo de Autopsia Nº 136-88568 de fecha 4 de Enero de 1999, sucrito por la medico anatomopatóloga DRA. FABIOLA MARTÍNEZ, adscrita al Departamento de Anatomía Patológica de la División de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JHONNY CASTILLO, cursante al folio 101 de la primera pieza del expediente. 3.- acta de declaración rendida ante el extinto Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Enero de 1999, por la ciudadana YASMÍN MERCEDES NAVARRO DE CASTILLO, cursante al folio 106 de la primera pieza del expediente. 4.- Informe Pericial Nº 9700-035-00410, de fecha 29 de Enero de 1999, suscrito por los funcionarios JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ Y RAFAEL PAREDES ARAQUE, adscritos a la División de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a una muestra de una sustancia de color pardo rojizo colectada en el sitio del suceso, cursante al folio 149 de la primera pieza del expediente. Referente al valor probatorio que merecen estas pruebas recibidas; concluye este Juzgador que el principio de inocencia ha sido desvirtuado en juicio por el Ministerio Público, toda vez que del testimonio de los testigos presénciales ciudadanos: Alirio Ramón Ramos, Dixon Rafael Uriepero Idima, Luís Ramón Ramos, quedo demostrado que el día 25 de Diciembre del año 1998 siendo aproximadamente entre las 4:50 a.m a 5 a.m., en el callejón Claret de los Jardines de El Valle se encontraban dichos ciudadanos conversando en las afueras de donde se realizaba una fiesta familiar, se presento una discusión entre los ciudadanos JHONNY CASTILLO y ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCÍA, donde este ultimo lesiono al primero con un cuchillo, el cual se alejo caminando y cayo a unos metros del lugar de la pelea, muriendo unas horas mas tarde. CAPITULO IV FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Este juzgador a objeto de establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión, consideró pertinente hacer un resumen, análisis y comparación de las pruebas recibidas en la audiencia de juicio oral y público, así tenemos primeramente la declaración la ciudadana TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ. SEGOVIA BRITO YISELYS ANAIS, ya identificada en actas quien expuso: “…Eran como de noche yo estaba en la puerta de mi casa hablando con Edwar mi hermano, estábamos hablando cuando de repente escuchamos un ruido un pleito, cuando el baja y yo me quede en la puerta de mi casa, yo le pregunte a el que paso y dice nada y entramos a la casa, solo escuche un escándalo el bulo del drama eso es todo lo que se. Es todo…” lo que le permite a éste juzgador, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus máximas de experiencias, conocimiento científicos y las reglas de la lógica, no le otorga el carácter de pertinente, útil y necesaria; por lo tanto no valora este testigo, ya que solamente escuchó un ruido, no observó discusión alguna, y se llegó enterar de lo sucedido es después de lo acontecido. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ en segundo término, tenemos la declaración del ciudadana: la ciudadana: Yiselys Anaís Segovia Brito, ya identificada en actas, la cual este juzgador de testigo referencial, quien expuso: “…mi esposo se encontraba con nosotros en una reunión en casa de unos compadres de esposo jhonny castillo, y estuvimos como hasta la una de la madrugada, el se quedo y yo me fui para mi casa a dormir y el día 25 del día siguiente a las 10 de la mañana me avisaron que mi esposo había sido asesinado y fui a verificar si era cierto la noticia. y eso fue todo, era cierto...” de conformidad con el artículo 22 del código orgánico procesal penal; este juzgador valora mediante las reglas de lógica, a éste testigo referencial, ya que la misma estuvo con el occiso, momentos antes que su cuerpo quedara inerte en el sitio de los hechos, después de haber tenido una pelea con el acusado. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ En tercer término, tenemos la declaración de la ciudadana: Noris Sughey Ortega García, identificada plenamente en actas, la cual expuso lo siguiente: “…De lo que me acuerdo cuando sucedido eso yo me encontraba durmiendo, me desperté porque escuche unos gritos, y no salí de mi casa, no supe mas hasta al día siguiente. en relación a este declaración, este juzgador no valora, por no ser útil, necesaria e impertinente, ya que aplicando las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos; la ciudadana antes mencionada no presenció ningún hecho, aunado a esto, no solo no haya estado en el sitio del suceso, sino que se enteró que después, y considera quien aquí motiva que no es pertinente su declaración. TESTIGO REFERENCIAL VALORADO POR EL JUEZ En cuarto término, tenemos la declaración de la ciudadana: la ciudadana: Odalis Coromoto Ramos, identificada plenamente en actas, la cual expuso lo siguiente: “…yo estaba durmiendo sé lo que sucedido, que habían matado a Jhonny, lo demás no lo se porque estaba durmiendo, no se los detalles, mi concubino llego y me dijo Alex Mato a Johnny, no se mas nada, en la mañana había un grupo de persona viendo y yo me acerque a ver, hasta allí tengo conocimiento. es todo...” Este juzgador valora esta testigo mediante el artículo 22 del código orgánico procesal penal, mediante las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y conocimientos científicos, por ser útil, necesario y pertinente, ya que se evidencia que es perfectamente una testigo referencial; como se puede leer en el acta levantada y en ésta motivación que la testigo indicó en la sala de audiencia que su concubino le comentó esa noche que sucedieron los hechos que Alex mató a Johnny, lo que refleja que se perpetró un hecho punible, indicado por otra persona, el cual es su concubino y tiene conocimiento de los hechos. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ En quinto término; la declaración del ciudadano: Darwin Arcángel Ortega García, plenamente identificado en actas y quien rindió declaración sin juramento por ser pariente del acusado, exponiendo lo siguiente: “…en ese hecho yo me encontraba en una fiesta se comentaba que estaba peleando unas personas y me asome en un balcón, vi a unas personas peleando allí y escuche a una persona que dijo que era mi hermano, nos acercamos al sitio mi otro hermano y yo y me di cuenta que era mi hermano y los separamos y yo lo metí a mi casa ya que vivía por allí en esa época y seguí hacia la reunión que había allí. Es todo...”. Sobre este punto en particular, este juzgador desecha este testigo y no lo valora, en virtud que es familiar del acusado y puede tener interés en la causa para que se absuelva, esto lo manifiesta éste despachador de justicia apegado al artículo 22 del código orgánico procesal penal, específicamente en las reglas de la lógica, máximas de experiencias; por lo tanto, se puede palpar que este testigo para este caso es impertinente, innecesario e inútil. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ En sexto término, tenemos la declaración del ciudadano: Edward Alfredo Artega García, quien declarar sin juramento por ser pariente consanguíneo del acusado, quien expuso “…yo para ese entonces me encontraba en una pequeña fiesta y a lo lejos se observaba una pelea bajamos y nos percatamos que era mi hermano que estaba pelando lo desapartamos y yo baje rápidamente a llamar a la policía, y fui al modulo y los policías me manifestaron que subían que me fuera tranquilo y subí, y lo que supe al día siguiente fue que un señor llamado rafa había encontrado en la escalera a jhonny muerto desangrado. Es todo…” sobre este punto en particular, este juzgador desecha este testigo y no lo valora, en virtud que es familiar del acusado y puede tener interés en la causa para que se absuelva, esto lo manifiesta éste despachador de justicia apegado al artículo 22 del código orgánico procesal penal, específicamente en las reglas de la lógica, máximas de experiencias; por lo tanto, se puede palpar que este testigo para este caso es impertinente, innecesario e inútil. TESTIGO PRESENCIAL VALORADO POR EL JUEZ En séptimo lugar, tenemos la declaración en sala del ciudadano: Luis Ramón Ramos, quien fue juramentado de manera legal, y le fue leído el contenido de los artículos 242 del código penal y 345 del código orgánico procesal penal, quien manifestó ser de nacionalidad venezolana, natural de: Acarigua. estado portuguesa, de 50 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio: herrero, titular de la cédula de identidad nº V-6.156.168, y manifestó tener conocimiento de los hechos objeto de la presente audiencia y expone: “…me acuerdo que estábamos en la casa, el llego Alexander y colocó un cajón de música y salimos a la calle a escuchar la música y llego el occiso y saludo y al rato se metió y se le pego atrás y pensamos que estaban peleando y es cuando el lo estaba apuñaleando, le pregunte porque hacia eso, lo agarre y forcejeamos y llegaron los dos hermanos de el le quitaron el cuchillo y se lo llevaron, y vimos cuando cayo y yo de los nervios dije que no lo iba agarrar a tocar y nos fuimos para la casa. Es todo...” entre tantas preguntas realizadas por el representante del ministerio público, nos encontramos con unas respuestas contundentes que ayudan a esclarecer como se perpetraron los hechos y así afirma la cantidad de heridas que presentó el occiso, las cuales fueron las siguientes: si yo observe cuando Alexander Ortega lo estaba apuñaleando. no se cuantas lesiones le causó. si vi a Johnny Castillo herido, con las manos con sangre. nos tomamos unas cervezas cuando el estaba con nosotros. Alexander Hablaba siempre con nosotros, y los problemas eran de palabra pero sin puñaladas. también, este juzgador, realizó una pregunta para así poder llevar una motivación clara, precisa y concisa de cómo sucedieron los hechos, y de la pregunta formulada esta fue la respuesta del testigo presencial: si yo vi al acusado cuando lo hería con un arma blanca en el cuerpo...”. En relación a este punto, este juzgador, de conformidad con el artículo 22 del código orgánico procesal penal, utilizando las máximas de experiencias, los conocimientos científicos, y las reglas de la lógica, va a darle un fuerte y rotundo valor probatorio a este testigo, por ser útil, necesario y pertinente, y le va acreditar la cualidad de testigo presencial, de los hechos ocurridos. así mismo, este despachador de justicia, tomó en consideración la declaración de este testigo en sala, y consideró para empezar a formarse otro punto de vista sobre la calificación jurídica aportada por la vindicta pública en su escrito de acusación, lo que sería de homicidio preterintencional a homicidio intencional; esto en virtud de la acción del sujeto activo que se refleja claramente la intención de causar un daño como lo es la muerte, al írsele encima con un arma blanca y lesionarlo a la altura de donde se encuentran los órganos principales del ser humano, que al sufrir una lesión con un cuchillo pudiera perder la vida; ahora en el homicidio preterintencional se evidencia que el acusado no tenía la intención simplemente de golpearlo, asustarlo, ni mucho menos ocasionarle una lesión menor, porque como sabemos emplear una fuerza empuñando un cuchillo a la humanidad de una persona, lo más probable que le quite la vida. Por esa razón desvirtúa el calificativo de preterintencional a intencional. TESTIGO PRESENCIAL VALORADO POR EL JUEZ En éste octavo término; nos encontramos con la declaración el ciudadano: Dixon Rafael Uriepero Idima, identificado en actas, el cual expuso lo siguiente: “…yo estaba frente a mi casa y me llamaron a tomar y Alexander estaba escuchando música con unos cajones, llego el difunto llamado Jhonny saludo y Alexander estaba tocando la música y Jhonny salió y se fue y vi cuando Alexander se le pego atrás y le dio unas puñaladas y me fui para mi casa. es todo...”. entre las preguntas que realizó la fiscalía, el testigo respondió: “…eso fue un 24 de diciembre en la madrugadita ya, en los jardines del valle, eso ocurrió en la esquina. estaba Alexander, Alirio, Luis y mi persona. yo se que era en la madrugada pasadas las 12 de la noche. yo ninguno de los dos los trataba baje porque Alirio me llamo a tomarme unos tragos. Alexander estaba cambiando una música y Jhonny se metió a su casa para saludar a sus viejos y Alexander lo saco a empujones y le dijo que se fuera de su casa, Jhonny se fue y después se le fue atrás y lo apuñaleo, apuñaleo a Jhonny, yo llegue a cierta distancia como a 2 metros o metro y medio y empezaron a forcejear y yo me fui para mi casa. si yo observe cuando Alexander le propino las lesiones al difunto. era un cuchillo no se que tipo de cuchillo era. Estábamos tomando, me imagino que Alexander también estaba tomando. Alexander ortega por el sector era una persona normal. y Jhonny castillo era normal, yo no los trataba a ellos. yo cuando vi que Alexander le metió la puñalada yo me fui para mi casa y llegaron unos allí para quitarle el cuchillo. yo no se cuantas puñaladas le dio, eso fue un forcejeo que hicieron ellos allí. yo no me metí para que no mediera puñaladas también, yo vi cuando alzo el cuchillo y le dio puñaladas y me fui para mi casa...” Interroga la defensa privada y a preguntas formuladas responde el testigo: “…yo no escuche discusiones, ni gritos dentro de la casa de Alexander. ellos discutieron afuera Alexander le decía porque te metiste para mi casa, Jhonny estaba rascado dijo que iba a saludar a los viejos, Jhonny salió de la casa a empujones de la casa se fue y Alexander se le pego atrás y lo apuñaleo. cuando Alexander le llego por atrás estaba desprevenido Jhonny y le dio las puñaladas. Alexander saco el cuchillo de su casa lo tenia por la pretina del pantalón se le veía la cacha del cuchillo. era la primera vez que veía por allí al difunto Jhonny, no recuerdo como era, era una persona gorda no recuerdo el tamaño. yo no vi mas nada porque me fui para mi casa. el occiso se agarro el pecho camino y bueno yo me fui para mi casa...” Interroga el tribunal y a preguntas formuladas responde el testigo: “…si yo vi cuando Alexander le dio la puñalada al occiso Johnny, y vi cuando tenía el cuchillo en la mano y empleo una fuerza hacia la humanidad del difunto…” Sobre este punto en particular, este juzgador, de conformidad con el artículo 22 del código orgánico procesal penal, aplicando las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, va a valorar este testigo por ser útil, necesario y pertinente, en virtud que es evidente que estamos en presencia de un testigo presencial, por estar cuerpo presente en el sitio, hora, y fecha en que ocurrieron los hechos, donde perdió la vida el ciudadano quien en vida respondía al nombre de Johnny castillo. ahora bien, como se explicó anteriormente, este testigo presencial, mediante su exposición, en respuesta al representante fiscal, a la defensa privada y al tribunal, donde el mismo afirmó contundentemente que se encontraba en el sitio tomándose unas cervezas con el ahora occiso, y con el que le perpetró las lesiones que le causó la muerte, es decir el acusado de autos, y otras personas más, observando cuando el acusado lo persigue con un cuchillo en la mano y le ejecutó varias heridas con un cuchillo en su humanidad, específicamente a la altura donde se encuentra sus principales órganos vitales, donde se evidencia claramente e irreprochablemente su intención de quitarle la vida a Johnny castillo, la cual arrojó como resultado el abominable hecho de quitarle la vida, como lo ha reflejado, todos los testigos que se recepcionaron en las diferentes audiencias realizadas por este tribunal. Con esta exposición hecha en sala por este testigo presencial, nos terminó de confirmar que lo más ajustado a derecho es advertir un cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350, en lo que sería de homicidio preterintencional a homicidio intencional; esto en virtud que quedó demostrado la intención, el dolo, del sujeto activo de ocasionar la muerte al sujeto pasivo; mas no como se quiso hacer ver, que el acusado no tenía la intención de matarlo, ni mucho menos, que la causa de la muerte fue después de las heridas, y que la muerte no tiene nada que ver con las lesiones; esto lo ve este juzgador como un absurdo jurídico, ya que las heridas están en el pecho, y por lo tanto se encuentran órganos vitales, que al causarle una lesión de esa naturaleza, sin duda alguna pierde la vida cualquier persona; no estamos hablando de un golpe en la cara que cuando cae y se golpea en la cabeza se muere, es decir, en la parte preterintencional la lesión que causa el sujeto activo da como un resultado mayor; en este caso estamos tratando que el acusado tuvo sin lugar a dudas toda la intención de quitarle la vida a Johnny castillo, es por lo que este juzgador advirtió y cambio la calificación jurídica hecha por el fiscal del ministerio público y se condena al acusado por homicidio intencional. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ En noveno término, tenemos la declaración del ciudadano: Guillermo Elías Gil Castillo, identificados en autos quien expuso lo siguiente: “…yo estaba en mi casa, y un muchacho que se llama Rafael fue a decirme que mi primo estaba tirado por allá y fuimos lo revisamos y aparentemente creí que estaba vivo pero no, y fui a los bomberos y policía para que lo recogieran. es todo...” este testigo es desechado, ya que no estuvo presente al momento de ocurrir los hechos y ya observamos en testigos referenciales anteriores que mencionan la existencia de un cuerpo sin vida en el sector. TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ en décimo lugar, encontramos la declaración de la ciudadana ciudadana: Evile Rederly Oliveros Castillo, identificada plenamente en acta, y la cual expuso lo siguiente: “…como a las 3 y 4 de la mañana llego rafa y me dijo que mi tío estaba tirado en las escaleras, subí y efectivamente estaba tirado en las escaleras lleno de sangre, mi tío Guillermo bajo busco a la policía y yo llame a una tía que vive en los edificios de frente, después esperamos que llegara la PTJ y ya era de día eso fue lo que yo vi. es todo…” este testigo es desechado, ya que no estuvo presente al momento de ocurrir los hechos y ya observamos en testigos referenciales anteriores que mencionan la existencia de un cuerpo sin vida en el sector. TESTIGO PRESENCIAL VALORADO POR EL JUEZ En este décimo primer término, tenemos la declaración del ciudadano: Alirio Ramón Ramos, identificado plenamente en autos, el cual expuso lo siguiente: “…Lo que me acuerdo es que mi hermano y yo estábamos tomando en la casa y el señor aquí presente saco unas cornetas para la calle puso música y nos pusimos a oír música llego Dixon y llego Jhonny nos saludo a todos y le pregunto a los papas de el para saludarlos y entro a la casa a saludarlos después salió se despidió y se fue hacia abajo, después al rato salió Alexander el acusado yo me asome y vi que estaban pelando y le dije a Dixon vamos para que no pelean y cuando llegamos ya Alexander lo había apuñaleado. es todo...” Interroga el Ministerio Público y a preguntas formuladas responde el testigo: “…Eso ocurrió como a cuatro casa de la casa de nosotros, era de madrugada del 24 para amanecer el 25 de diciembre. Estaba Dixon, luís y yo en el callejón nosotros salimos en la madrugada mi hermano y yo, había música en el callejón. Jhonny castillo llego nos saludo a todos y entro a la casa para saludar a los papas de Alexander, primero entre a la casa Alexander y después entro Jhonny atrás de el. no se escucho ninguna discusión dentro de la casa. No se porque ocurrieron los hechos. Yo no le vi armas en la mano a Jhonny ni Alexander no me percate. el salio y veo que estaban peleando y bajamos para que no pelearan y ya Alexander ortega lo había apuñaleado. Cuando estábamos llegando Alexander le dio como 2 puñaladas, yo no vi el arma en la mano de Alexander. cuando llegamos ya Jhonny estaba lleno de sangre, nadie los separo a ellos, a el se lo quitaron a mi hermano ya que estaban forcejeando, y los hermanos de Alexander llegaron y se lo llevaron, y Jhonny castillo estaba tirado en la escalera. Alexander siempre fue peleón y discutía con la gente. yo me puse nervioso y se fui para mi casa cuando vi eso...” Interroga la defensa privada y a preguntas formuladas responde el testigo: “…Alexander fue quien lo apuñaleo porque era el que estaba agarrado con Jhonny y este estaba bañando de sangre, yo no presumo esos es así el lo apuñaleo. yo no vi el cuchillo que tenia Alexander. no recuerdo cuanto tiempo estábamos bebiendo solo fueron tres o cuatro cervezas. Alex le estaba dando a Jhonny por el pecho con algo ellos no estaban forcejeando. yo baje acompaño de luís y de Dixon. Jhonny estaba parado pero estaba bañado en sangre. mi hermano le agarro las manos Alexander para detenerlo y forceo con el mi hermano es el que sabe lo que tenia Alex en la mano y llegaron los hermano de él y les dije quítenle a mato lo que tiene en la mano...” En relación a este punto, este juzgador, de conformidad con el artículo 22 del código orgánico procesal penal, utilizando las máximas de experiencias, los conocimientos científicos, y las reglas de la lógica, va a darle un fuerte y rotundo valor probatorio a este testigo, por ser útil, necesario y pertinente, y le va acreditar la cualidad de testigo presencial, de los hechos ocurridos. Así mismo, este despachador de justicia, tomó en consideración la declaración de este testigo en sala, y consideró para empezar a formarse otro punto de vista sobre la calificación jurídica aportada por la vindicta pública en su escrito de acusación, lo que sería de homicidio preterintencional a homicidio intencional vigente en el código penal vigente para el momento que ocurrieron los hechos; esto en virtud de la acción del sujeto activo que se refleja claramente la intención de causar un daño como lo es la muerte, al írsele encima con un arma blanca y lesionarlo a la altura de donde se encuentran los órganos principales del ser humano, que al sufrir una lesión con un cuchillo pudiera perder la vida; ahora en el homicidio preterintencional se evidencia que el acusado no tenía la intención simplemente de golpearlo, asustarlo, ni mucho menos ocasionarle una lesión menor, porque como sabemos emplear una fuerza empuñando un cuchillo a la humanidad de una persona, lo más probable que le quite la vida por esa razón desvirtúa el calificativo de preterintencional y cambia a intencional TESTIGO REFERENCIAL DESECHADO POR EL JUEZ en décimo segundo lugar, encontramos la declaración del ciudadano: Rafael Gerónimo Hernández Suárez, identificado plenamente en actas, quien declaró en sala lo siguiente: “…ese día salí de mi casa como a las 4 de la mañana para la esquina y conseguí al difunto Jhonny tirado allí y baje al modulo policial y avise y no prestaron atención porque estaba un poco mariado y me dirigí a la casa de la sobrina de el y le avise que Jhonny estaba tirado y que parecía que estaba muerto, y llama a otras familias, llego la policía metropolitana y la judicial. es todo...” este testigo es desechado, ya que no estuvo presente al momento de ocurrir los hechos y ya observamos en testigos referenciales anteriores que mencionan la existencia de un cuerpo sin vida en el sector. EXPERTO VALORADO POR EL JUEZ en este décimo tercer término, encontramos la declaración del experto: José Gregorio Hernández García, quien fue juramentada de manera legal, y le fue leído el contenido de los artículos 242 del código penal y 345 del código orgánico procesal penal, quien manifestó ser de nacionalidad venezolana, natural de: caracas, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio: asesor técnico del ministerio público, anteriormente era funcionario del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, titular de la cédula de identidad nº v-6.322.444, a quien se le puso de vista y manifiesto la experticia hematológica nº 9700-035-00410, de fecha 29-01-99, folios 147 al 149 pieza nº 1 del presente expediente suscrita por su persona y en relación a la misma expone: “…si reconozco como mía una de sus firmas por ser mía, las dos experticia y consistió en análisis hematológica la 410 es un análisis de una muestra de sangre del cadáver de castillo Jhonny, cuando vienen las muestras rotulada se analizan directamente y correspondió al grupo sanguíneo o, en relación a la experticia 407 también es un examen hematológico, y se somete a análisis y serie de pasos, orientación y certeza, el grupo sanguíneo también resulto ser o, la muestra es de naturaleza hemática colectada en el sitio del suceso. Es todo...” Este órgano de prueba, es útil, necesario y pertinente, en virtud que refleja que en el sitio se colectó muestra de naturaleza hemática que al ser comparación con el del occiso, arrojó como resultado, que es el mismo grupo sanguíneo, es decir, le pertenece a la misma persona, y mediante estos conocimientos científicos es prueba contundente que se produjo en el sitio algún{un percance y se concatena con el dicho de los testigos presenciales y referenciales que este juzgador valoró, y el cual indicaron mediante su declaración que el acusado le causó lesiones con un arma blanca (cuchillo) a Johnny castillo produciéndose la muerte, sea de manera inmediata o después, eso no es relevante, como lo quiere hacer ver la defensa, lo relevante, importante o primordial es que el acusado tuvo toda la intención de causarle la muerte. EXPERTO DESECHADO POR EL JUEZ En este décimo cuarto término, tenemos la declaración del ciudadano: Pavel Antonio Uzcategui Andrade, a quien se le tomo el juramento legal, y le fue leído el contenido de los artículos 242 del código penal y 345 del código orgánico procesal penal, quien manifestó ser de nacionalidad venezolana, natural de: caracas, de 35 años de edad, estado civil: soltero, profesión u oficio: licenciado en ciencias policiales, rango inspector adscrito a la dirección de investigaciones de delitos en la función pública del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, titular de la cédula de identidad nº V-11.943.096, a quien se le puso de vista y manifiesto acta de investigación penal, quien expone: “…no reconozco la firma que aparece en el acta, pero si estaba trabajando en el valle, y fui a buscar la cena esa noche no recuerdo bien, en efecto exactamente no recuerdo bien la letra de las citaciones que aparecen si es mi letra, no recuerdo. es todo…” este juzgador le desecha, en virtud que nos encontramos en un sistema acusatorio, y este funcionario no se acuerda absolutamente nada de la inspección realizada en esa fecha…” PRUEBA DOCUMENTAL VALORADA POR EL JUEZ El Tribunal en este estado visto la incomparecencia de medio de prueba a recepcionar en el día de hoy se le concede la palabra al Fiscal para el régimen procesal transitorio del ministerio público, Dr. Miguel Castro, a objeto que deponga en relación al de órgano de prueba que aun no ha comparecido, siendo este la experto médico forense Fabiola Martínez, quien se encuentra adscrita a la coordinación Nacional de ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual se dio por notificada en fecha 19-08-2010, según boleta de citación la cual fue librada por este órgano jurisdiccional en fecha 18-08-2010, anexa al oficio nº 370-10, por medio de la fuerza pública, seguidamente toma la palabra el fiscal para el régimen procesal transitorio del ministerio público Dr. Miguel Castro y expone: “…visto que para el día de hoy se encontraba debidamente notificada la experto medico forense Dra. Fabiola Martínez, según se videncia de la resulta cursante en autos, agotándose en consecuencia la fuerza pública, es por lo que solicito se prescinda del testimonio de dicha experto ya que es evidente que la misma no va a comparecer a este juicio, y se valore plenamente la experticia de protocolo de autopsia la cual fue incorporada por su lectura, e igualmente consigno en este acto copia fotostáticas de sentencias emanadas de la sala penal del tribunal supremo de justicia las cuales hacen referencia a lo antes solicitado…” Para complementar la motivación, este justiciero, va hacer una breve comparación, y dejar suficientemente claro en esta sentencia, especialmente en la subsunción de los hechos con el derecho. este juzgador, luego de escuchar minuciosamente cada uno de los testigos de esa fecha, y como es costumbre de este justiciero, en todas sus decisiones, donde me transporto mentalmente al sitio donde ocurrieron los hechos, fecha del 25 de diciembre en madrugada, cuando Alexander ortega (acusado) en el sector donde vivía, y con unos compañeros se pusieron de acuerdo en sacar unas cornetas para así celebrar la época decembrina (sic) para el momento; a pasar un rato de escuchar música, Alexander (acusado) con sus compañeros, observaron a una persona que vivía por el sector era el señor Johnny castillo (occiso), y de acuerdo a las declaraciones de los testigos presenciales, cuando Alexander ortega (acusado) se encontraba adentro de su casa cambiando la música, el ciudadano Johnny castillo se dispuso a pasar para saludar a los padres de Alexander, en ese momento, se produce una discusión adentro de la casa y de acuerdo lo dicho de los testigos presenciales, el ciudadano Johnny se retira de su casa, en ese momento, Alexander lo sigue con el cuchillo en la cintura que según el testigo presencial le observó, y a pocos metros donde se encontraban aquellas personas que hoy son testigos presenciales, el acusado Alexander y Johnny castillo entraron en una discusión, fue en ese momento según el relato de los testigos presenciales valorado por este juzgador, donde Alexander ortega esgrime el arma blanca (cuchillo) y sin pensarlo le propina varias heridas a la altura del pecho, quedando ensangrentado Johnny castillo en el sitio, cuando de repente se apersona de una manera apresurada una de las personas que se encontraba festejando momento antes con ellos y forcejea con Alexander y le quita el cuchillo, la otra persona que se encontraba con ellos, es decir, el otro testigo presencial, cuando ve a Johnny castillo (occiso) ensangrentado se retira inmediatamente del lugar; este juzgador analizó a cada testigo y aquí tenemos lo que sucedió a la fecha del 25 de diciembre del año 1.998. Continuando la motivación, dentro de una subsunción encontramos el análisis de los hechos encuadrándolo con el derecho, para así llegar a la conclusión y aplicación del verdadero precepto jurídico aplicable relacionado con el caso que nos ocupa. el representante del ministerio público, hasta el día de su conclusiones, le solicitó al tribunal que se condenara por el delito de homicidio preterintencional previsto y sancionado en el código penal vigente para esa fecha en el artículo 412; ahora bien, este despachador de justicia, consideró ajustado a derecho, y de no ser así incurriría en un exabrupto jurídico, en advertir, como en efecto se hizo se advirtió el cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350 de la ley adjetiva penal que fue antes de las conclusiones, y, le otorgó mediante solicitud el lapso para que la defensa preparara su exposición para persuadir lo dicho por este juzgador; también, se le otorgó el derecho de palabra al acusado Alexander ortega, no queriendo declarar. Después de la advertencia del cambio de calificación jurídica en lo que sería de homicidio preterintencional previsto y sancionado en el artículo 412 de la ley sustantiva penal vigente para esa fecha de los hechos, para homicidio intencional previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem vigente para esa fecha; todo esto en virtud de quedar plenamente demostrado mediante el desarrollo del debate oral y público que no se trata de homicidio preterintencional sino de homicidio intencional. Como es de saberse mis estimados magistrados; abogados en ejercicios, ciudadanas y ciudadanos que deseen dar lectura a esta sentencia condenatoria, que a partir de la fecha de su publicación, que por ninguna parte del derecho encuadra los hechos con homicidio preterintencional ya que para que exista esa tipología jurídica el “sujeto activo no tiene que tener la intención de matar, sino de causar un daño menor y el resultado de ese daño menor puede acarrear la muerte”. Como ustedes han leído, en ningún momento se trata de preterintencional, se trata que hubo intención de causar un daño grave, hay dolo, se demostró la culpabilidad del sujeto activo, es decir, del acusado, concurren todos los elementos del homicidio intencional. Por todas esas circunstancias, este juzgador, apegado a la norma, no acogió lo dicho por el ministerio público y condenó por homicidio intencional previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal vigente para la fecha de los hechos. Encontramos dentro de la doctrina titulada el homicidio, del autor Jesús Orlando Gómez López, en su tomo II, tercera edición, pag 205 y siguientes, que trata sobre los elementos del homicidio preterintencional los cuales son. 1.- dolo inicial de producir un resultado típico determinado. 2:- acción ejecutiva tendiente a producir un resultado típico menor. 3.- producción de un resultado mayor, en la misma línea de progresión. 4.- previsibilidad del resultado no previsto. (culpa) 5.- imputación jurídica del resultado mayor Como observamos, en ningún momento, el acusado Ortega García Alexander Rafael, encuadra en los elementos de la preterintencionalidad, ya que quedó demostrado la culpabilidad del sujeto activo, la intención que tubo él mismo cuando lo siguió y a pocos metros de la puerta de su vivienda ejecutó la acción de causarle unas heridas en su humanidad, que le ocasionaron la muerte, que en ningún caso se puede demostrar que únicamente quería alejarlo del lugar con unas lesiones leves; lo que se evidencia mediante protocolo de autopsia incorporado por su lectura, y en sus conclusiones que las heridas abominables que recibió Johnny Castillo son las siguientes: a) herida por arma blanca de tipo punzo cortante de 4, 25 cms, localizada en el 6to espacio intercostal izquierdo paraesternal; herida transfixiante de vehículo izquierdo de corazón; herida en pulmón izquierdo b) signos de anemia aguda; 3) heridas lineales superficiales en brazo derecho, cara y en tórax anterior 4) excoriaciones en la frente de lado derecho 5) hematoma en tejido subcutáneo de cuero cabelludo de región frontal derecha. causa de la muerte: hemorragia interna por herida por arma blanca al torax. asimismo, se libró en varias oportunidades a la médico forense Fabiola Martínez, agotándose la fuerza pública, constando en actas las mismas; aunado a esto el representante del ministerio público desistió de la declaración del médico forense y solicitó incorporarla por su lectura, basándose en su desistimiento y sí lo acogió éste tribunal en la sentencia nº 728-07, sala de casación penal, de nuestro máximo tribunal de la república de Venezuela, de fecha 18-12-2.007; ponente Dr. Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte. ESTE TRIBUNAL UNIPERSONAL VIGESIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY COMO PUNTO PREVIO pasa a pronunciarse con relación a lo solicitado por la defensa técnica del acusado de autos en cuanto a la prescripción y Sobreseimiento de la causa y libertad plena del acusado, en tal sentido el Representante del Ministerio Público hizo una calificación jurídica como homicidio preterintencional, en la audiencia pasada se hizo una advertencia conforme al articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal de cambio de calificación jurídica variando las circunstancia y observando el expediente y de acuerdo al articulo 110 del Código Penal, se interrumpe la prescripción con las boletas de notificaciones libradas por el Órgano Jurisdiccional, el acto conclusivo de acusación, aunado a esto a la nueva calificación jurídica advertida en la sesión pasada, es decir el lapso transcurrido no cumple con los requisitos para la prescripción de la acción penal, por lo tanto considera este Juzgador que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada. Resuelto el punto previo. En consecuencia, este JUZGADO UNIPERSONAL VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, concluye que existen suficientes razones de hecho y de derecho para condenar al ciudadano ORTEGA GARCÍA ALEXANDER RAFAEL por la comisión del delito de homicidio intencional previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal vigente para esa fecha, resultando imperativo dictar, como en efecto dicta, SENTENCIA CONDENATORIA. ASÍ SE DECIDE. CAPÍTULO V DE LA PENA Establecido como ha quedado que el ciudadano Ortega García Alexander Rafael, debe responder penalmente por la comisión del delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal vigente para la fecha de los hechos, seguidamente procede este órgano jurisdiccional a calcular la pena que ha de cumplir en los siguientes términos: En tal sentido, nos encontramos que el artículo 405 del código penal, prevé “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años. CAPITULO VI PARTE DISPOSITIVA Este Tribunal unipersonal vigésimo sexto de primera instancia en funciones de juicio del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: primero: de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 367 todos del código orgánico procesal penal, condena al ciudadano Ortega García Alexander Rafael, titular de la cédula de identidad Nº v-11.414.524, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en los artículos 405 del código penal vigente para esa fecha, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Jhonny Castillo; pena esta que cumplirá en el internado judicial rodeo I. segundo: se condena al acusado a las penas accesorias establecidas en el articulo 13 del código penal vigente para la fecha de la comisión del hecho como lo es: la inhabilitación política mientras dure la pena, y la sujeción a la vigilancia de la condena, desde que esta termine. tercero. Se absuelve al penado del pago de las costas procesales, conforme al artículo 272 del código orgánico procesal penal, con fundamento en el artículo 26 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. cuarto: en virtud que la pena asignada por el delito por el cual se le condena al acusado de autos Alexander Rafael Ortega García, excede de cinco (05) años en su limite máximo, se acuerda en consecuencia desde esta sala de juicio su inmediata detención de conformidad con el articulo 367 del código orgánico procesal penal, sin perjuicio de los recursos previstos en la ley, acordándose como sitito de reclusión el internado judicial “rodeo I,” donde quedara recluido a la orden del tribunal de ejecución de este circuito judicial penal que le corresponde…(omissis)… DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La abogada Dora Josefina Magariño Pinto, defensora privada del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…PUNTO PREVIO FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULO S 108 109 y 110 del Código Penal Venezolano Tal como se evidencia, al inicio del presente escrito, en el cual narro la iniciación de la Investigación 24 de diciembre de 1998. Y en fecha 5 de enero del 1999, el Suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Emitió los siguientes pronunciamientos: Decreta Detención Judicial de mi Defendido por considerar que se encontraban llenos los Extremos exigidos en el Articulo 182 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el articulo 412 en relación con el 407 del Código Penal., para la época, posteriormente en fecha 5 de enero del 1999 la fiscal Cuadragésimo Séptimo del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el Articulo 218 del Derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, presento cargo. Así mismo mi defendido se presento durante todo el tiempo que duro el proceso sin evadir su responsabilidad, en este mismo orden de ideas, es necesario destacar que nuestra carta magna establece como elementos de la tutela judicial efectiva, que el estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, si dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles...". Ahora bien nuestro legislador en reiteradas oportunidades ha señalado los parámetros sobre la prescripción de la acción Penal, como institución de la naturaleza extintiva, que permite la extinción de la acción penal en el transcurso del tiempo. El fundamento doctrinario aplicado a esta institución radica en el olvido del delito, en la cesación de la perturbación social causada por el hecho y la disipación de las pruebas difíciles de recabar luego de pasado el tiempo, tiempo este que no fue interrumpido, en razón de que desde que se inicio la Investigación, hasta el día de celebrarse el Juicio Oral y Publico, mi Defendido, cumplió con cabalidad todas y cada una de sus presentaciones, sin embargo el Juez al momento de concluir el Acto, Sentencio a mi Defendido, por el delito de Homicidio intencional , considerando esta Defensa Técnica, que una vez revisadas todas y cada una de las partes que integran el presente expediente, de las cuales se evidencia, que el Medico Forense, en su conclusión, determino que la muerte del quien en vida respondiera al nombre de JHONNY CASTILLO fue debido a ANEMIA AGUDA, es decir que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, establecido en el Articulo 412, hoy 410 del Código Penal. Considerando quien aquí observa, que desde el momento en que se inicio la Averiguación, hasta el día de hoy, han transcurrido un lapso superior al Establecido en el Articulo 108 numeral 3° y 110 ambos del Código Penal. Tal situación comporta una necesidad social fundada en la realidad de las cosas, lo que hace necesario poner términos a la persecución penal; En tal sentido el doctrinario ARTEAGA SANCHEZ expresa que "... el tiempo realiza su labor y en definitiva, impone a la sociedad sus condiciones, se trata pues, de exigencias practicas de una parte, y de el olvido de el hecho y sus consecuencias, de la otra, lo que hace desaparecer la necesidad del castigo que se muestra ya como inoportuno , máxime cuando ha desaparecido la conmoción social por el impacto ocasionado por la ruptura del equilibrio ético a la causa del delito" . (pag 3.08.1997,8° Edición Derecho Penal Venezolano MC Gran Hill Jurídico). De lo anterior se entiende que la prescripción de la acción penal, obra de "PLENO DERECHO", por lo tanto la misma se establece no en interés del reo, si no en función del interés social y si el imputado o acusado no lo alega, el juez debe acordarlo. "...la extinción de la acción penal por prescripción , se trata de una circunstancia a la que el Juez debe atender prioritariamente y de oficio en cualquier momento del proceso , basta destacar que inclusive , ellos así por que la prescripción de la acción penal atañe al orden publico, la tutela judicial efectiva y a la ideología humanista modelo del estado, y es por ello que con justa razón , La Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia , al referirse a los requisitos de procedibilidad de la acción señala lo siguiente: " ... constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal o si la acción esta evidentemente prescrita ... ". Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia, sentencia N° 1303 del 20 de junio del año 2005 ... " .Es por de mas contrario al espíritu y propósito de la ley penal, que las causas signadas quedasen en suspenso a perpetuidad, ello colocarían al sistema en un callejón sin salida respecto de un sin números de expedientes que pudieran estar indefinidamente subordinadas a la localización de quienes incluso ya habrían alcanzado con creces la mayoría de edad, estaría permanentemente sujeto a un orden de "Localización y Traslado" situación a tal punto anómala que es incompatible con toda racionalidad y con toda forma de justicia... ". Así mismo considera procedente destacar este juzgado el contenido a la sentencia dictada en fecha 13 de febrero del 2001, por la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia, con ponencia del magistrado José M. Delgado Ocando, la cual señala: "...considera esta sala oportuno destacar que la prescripción de la acción penal puede plantearse en el momento inicial del proceso o seguir durante el juicio . En ambos casos, la institución dado su carácter publico, obra de pleno derecho y el juez debe reconocerla y declarada aun contra la voluntad del acusado o imputado, en razón que no ha sido establecida en el interés de las partes sino en interés de la propia sociedad. Por ello su declaratoria conlleva, necesariamente la impunidad del acusado, aunque se hubiese comprobado la existencia del hecho punible y se hubiese determinado la responsabilidad penal de la agente del delito ... " EI Ciudadano juez fundamenta su decisión en que se interrumpió la prescripción con el arto 110 del Código Penal, Subrayando que se interrumpe el curso de la prescripción por la requisitoria que se libro contra el imputado, lo cual es inaplicable al caso sub-iudice, en virtud que hasta la presente fecha mi defendido no ha evadido su responsabilidad y el mismo se ha presentado al llamado de la Justicia Venezolana por todo el tiempo que ha durado el proceso como se demuestra de una simple lectura y revisión de las actas que conforman el presente expediente, ahora bien el Ciudadano Juez se limita a señalar que procede la interrupción de la prescripción, sin señalar cual numeral del articulo 108 del texto sustantivo se debe aplicar y teniendo en consideración que la alzada debe atenerse a lo alegado y probado en autos. A todo evento ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones mi defendido como se dijo antes hasta la presente fecha se ha presentado nunca ha evadido el proceso como así se desprende de las actas procesales que nos ocupa, por tal razón de1ninguna forma, manera se ha interrumpido el curso de la prescripción de la acción penal, ya que ha trascurrido desde el momento de que se apertura la investigación penal el 24 de diciembre del año 1998, hasta la presente fecha, once (11) años nueve meses con doce días , en virtud de estar manifiestamente prescripta la acción Penal y haber operado la misma, no pudiéndose perseguir a mi defendido por la supuesta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico lo acuso. El N° 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena para prescribir en el caso que nos ocupa es de Siete (07) años la Prescripción Ordinaria y la Extraordinaria es de diez (10) años y seis (6) meses, sin proceder o haber una interrupción de la acción penal, a todo evento señores miembros de la Corte;¡de Apelaciones es preciso resaltar que el Ciudadano Juez se limita a decir que la acción no se encuentra prescripta porque la misma se interrumpió sin motivar ni hacer una aclaratoria cuales fueron las causas por las que se interrumpió y cuando ocurrieron, siendo lo decidido por dicho ciudadano Juez contraria a derecho, ya que el juez conoce el derecho y está en la obligación de aplicarlo, y en el presente caso en estudio se violentaron los artículos 22, 27, 44 y 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRIMERA DENUNCIA. FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA. FUNDAMENTADO EN EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 452 ORDINAL 4° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 350, 351, Y 363 EJUSDEM. En el presente caso el ciudadano Representante de la Vindicta Publica, acuso a mi representado por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el articulo 412 en relación con el 407 del Código Penal vigente para la época, en perjuicio del ciudadano: JHONNY CASTILLO, tal como se desprende del contenido del escrito de acusación fiscal. Ahora bien, al momento de ser sentenciado el Juez de merito lo sanciona por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, lo que se tradujo en que mi representado fue condenado d cumplir la pena de con el extremo máximo de penalidad contenida en el tipo legal en cuestión. Se evidencia del acta del debate oral y publico, que en ningún momento el ciudadano Representante de la Vindicta Publica haya ampliado su acusación, tal como lo establece el contenido del articulo 351, del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se puede evidenciar del acta del debate oral y publico que no se haya impuesto a mi representado de una nueva calificación jurídica o de la aplicación de las agravantes en cuestión tal como lo establece el contenido del articulo 350 ejusdem. y resulta evidente de manera clara que el Juez de Merito, se excedió en la imposición de la pena a mi representado violando de esta manera el contenido del articulo 363 ibídem. Tal circunstancia se traduce en un vicio de incongruencia entre acusación y sentencia, que menoscaba el derecho a la defensa y al debido proceso, y al no ser advertida las agravantes señaladas la defensa no esgrimió argumento alguno en rebatidas, lo que trajo como consecuencia la imposición de una pena de Quince (15) años de presido para mi representado. En razón de ello, solicito la presente denuncia sea declarada con lugar y anulado el fallo en cuestión prescindiendo de los vicios procesales denunciados. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. Con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 364 numerales 2° y 3° ejusdem, por falta en la motivación de la sentencia, se observa de la sentencia recurrida que, el Juez de Juicio en ningún momento le dio cumplimiento al requisito de enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio y mucho menos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados. Como se observa, el Juez sentenciador mezcló los numerales 2 y 3 del artículo 364, es decir, los hechos y circunstancias objeto del juicio los dividió en dos para poder configurar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados. Al respecto es preciso señalar, que la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y a que hace referencia el Legislador en el numeral 3 del artículo 364 del Texto Penal Adjetivo, es la narración de los hechos que debe hacer el Juez con su propia redacción, precisando, analizando y valorando las pruebas conforme a los parámetros disciplinados en el artículo 22 ejusdem, más no plasmar los hechos que según el Fiscal del Ministerio Público estimó acreditados para fundamentar su acusación y mucho menos transcribir las Actas Policiales y de entrevistas que le sirvieran de apoyo a la Vindicta Pública para ello, tal circunstancia que se colige en inmotivación de la sentencia, impide al acusado y su defensa saber con exactitud por cuales hechos se le condena.- En efecto, luego de revisar detenidamente la Sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, observa la defensa que la misma adolece de la motivación suficiente, pues no se hizo el debido análisis y comparación de las pruebas existentes en autos, según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que son indispensables a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad de los acusados. Aunado a ello, considera la defensa que la recurrida al no expresar suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la conclusión a la que arriba, cuando condena al acusado, se desvía de la reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal de la República, referida a que en "toda sentencia se deben explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión, por lo que es necesario discriminar el contenido de cada prueba, razonar el por qué se les estima o se les desecha, de acuerdo a las normas referentes al mérito de la prueba". En tal sentido, debe señalarse que la sentencia no debe consistir en una simple ubicación de los hechos, o resumen de los elementos probatorios, sino que además es necesario que contenga un análisis y comparación de las pruebas, para exponer después, sobre la base de la libre convicción y de manera concisa, los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia. Igualmente, debe precisarse, la importancia que reviste la comparación entre sí de todos los elementos probatorios, pues sólo la confrontación entre ellos puede hacer surgir coincidencias que hagan descubrir su verdadera importancia o relevancia. Precisamente, este trabajo intelectual debe concluir en el establecimiento claro y preciso de los hechos que se deducen de esas pruebas analizadas y comparadas. La anterior irregularidad influye en el quebrantamiento de formas sustanciales que conducen imperiosamente a la Nulidad del fallo impugnado, por falta de motivación en el mismo, ello a tenor de lo preceptuado en el artículo 457 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, por lo que solicita la defensa que la presente denuncia sea declarada con lugar.- SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la sentencia se fundó en una prueba incorporada al proceso con violación de los principios del juicio oral, denuncio la violación de los artículos 14, 16,214,216 y 340, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anterior se colige por una parte, que el sentenciador estimó que el solo dicho de un testigo, era suficiente para comprobar la materialidad y corporeidad del ilícito de HOMICIDIO INTENCIONAL. En este orden de ideas, se observa que ni el Ministerio Público, trajo al debate los objetos ocupados, tal y como lo prevé el 359 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hubiera podido en todo caso permitid e al Juez de Juicio, exhibida a las víctimas para su reconocimiento y hubiera podido verificarse de alguna manera en el debate que los mismos se correspondían, pues si lo que bastara fuera la lectura de las actas para incorporados al juicio, las cuales equivalen a inspecciones, el artículo supra señalado, no contemplaría su exhibición en el debate oral. Es por las razones que antecede, que considera la defensa que se violentaron los principios relativos al debido proceso, a la igualdad de las partes y del derecho de la defensa, a la oralidad y a la inmediación. " ... De aceptarse tal tesis se harían nugatorios los artículos 355 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los dictámenes incorporados mediante su lectura, por más oscuros que fueren, no podrían ser objeto de aclaratorias o control, mediante las preguntas que a los expertos les hagan las partes o el Tribunal (que para ello no tiene que estar atado a que las partes pidan la comparecencia en estrados del perito)...". Ciertamente el DR. CABRERA ROMERO hace alusión a lo antes transcrito, en lo atinente a las pruebas preconstituidas, empero, la recurrida interpreta dichas disensiones a su conveniencia, pues el mismo autor también señala, en la citada obra, lo siguiente: "Por otra parte el concepto de prueba preconstituida gira alrededor de un valor probatorio tarifado que la ley le atribuye al medio, lo que le permite ingresar probando al proceso, pero el COPP según su artículo 22, desconoce las tarifas legales y no asigna ninguno a estas actuaciones (pericias, inspecciones) por lo que ellas para adquirir algún valor necesariamente tienen que formarse dentro del proceso oral, ya que es esta formación en estrados la que les insufla el valor, según se les aprecie por la libre convicción o la sana crítica ... " Y es que ello debe ser así, pues el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al juicio conforme a las disposiciones del Código y si bien es cierto que el ordinal 2° del artículo 341 ejusdem reza: "Sólo podrán ser" incorporados al juicio por su lectura 2° La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas, conforme a lo previsto en este Código, tal norma nunca podría contravenir la naturaleza de un proceso oral y contradictorio, en el que se eliminan en principio, las probanzas preconstituídas a espaldas de las partes, a menos, que la Ley o la intervención judicial en su práctica, lleven a lo contrario. En efecto, la única manera de darles valor a tales probanzas, sin la presencia del experto en estrados, sería "si el funcionario que los autorizó muere o resulta incapaz para declarar y ratificar su contenido, creemos que probados tales impedimentos en el debate oral, sólo así bastará la lectura del acta para que la prueba en ella contenida se aprecie, debido a que la existencia del funcionario y su condición de tal ha quedado probada". CABRERA ROMERO. Revista de Derecho Probatorio N° 11. Pág. 22. Aunado a lo anterior, tenemos el principio de inmediación, consagrado en el artículo 16 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, referido a que en los procesos orales, los jueces deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, para afianzar así el contradictorio, abarca no, sólo la presencia del Juez sino también la de las partes en los estrados (artículo 335 Ibídem). Por lo que resultaría violatorio de tales principios, que las probanzas adelantadas por el investigador (Ministerio Público) sin el control o contradicción alguna, y sin posibilidad de ello, se consideraran correctamente incorporadas con su solas lectura en audiencia, cuando ni siquiera una autoridad jurisdiccional, has dirigido la práctica de tales medios. Igualmente, se violaron expresas disposiciones contenidas en los artículos 214 y 216 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código y a que para que esas pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código. De esta misma manera, establece el artículo 340 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, lo siguiente: “…Articulo 340. Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos a la recepción de pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella". Por lo antes expuesto, la defensa solicita se declare con lugar la presente denuncia, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme al artículo 449 del Código orgánico Procesal Penal. DE LA INFRACCIÓN DE LOS ARTICULOS 19 y 24 CONSTITUCIONALES. El texto adjetivo penal ha sufrido diversas reformas, siendo la ultima en fecha 14-11-2001, momento desde el cual entro en vigencia resultando aplicable aun para los procesos que se hallen en curso para la fecha de su publicación, siempre y cuando las normas contenidas en dicho instrumento legal sean mas favorables al acusado o imputado, en caso contrario se aplicara el Código anterior. Se deduce de lo anterior, que la norma adjetiva vigente solo debe aplicarse en aquellos proceso penales iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre y cuando los preceptos de este resulten mas favorables al imputado, tal mandato legal surge legitimado por la norma a que se refiere el contenido del artículo 24 de nuestro Texto Constitucional, el cual a la letra es del tenor siguiente: Artículo 24. "Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea. conforme a la Ley vigente para la fecha en Que se promovieron. Cuando haya duda se aplicara la norma Que beneficie al reo o rea" (Subrayado nuestro). De igual manera dispone el contenido del artículo 2 del Código Penal lo siguiente: Artículo 2. Del Código Penal: "Las leyes Penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo. aunque al publicarse hubiera ya sentencia firme y el reo estuviera cumpliendo la condena" (Subrayado nuestro). De la norma Constitucional pareciera deducirse el carácter categórico de la vigencia de las normas de procedimiento; a partir de su publicación en gaceta oficial, sin embargo el Legislador en respeto del Principio In dubio Pro Reo y en atención al Principio de Progresividad contenido en el articulo 19 de la Constitución Nacional, dejo a criterio del interprete de las mismas la aplicación del carácter favorable de las leyes respecto de la persona sometida a proceso penal. En efecto se precisa del contenido de las Disposiciones Finales Primera del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Principio de Extractividad y la primera parte de la norma constitucional una seria disparidad, que se refiere a la-obligatoriedad de la aplicación de las normas de procedimiento desde su entrada en vigencia; sin embargo del texto del mismo articulo se infiere la intención clara del constitucionalista, de poder aplicar el carácter retroactivo de la Ley cuando esta sea mas favorable al acusado o imputado; ajustándose de esta manera dicha norma al contenido del articulo 2 del texto sustantivo penal. En consecuencia no cabe duda que en el presente caso las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal anterior, desde todo punto de vista son mas favorables para el justiciable, ya que no existía ninguna norma que impusiera la detención judicial, cuando la sentencia resultara condenatoria en la fase de juicio, es a raíz de la entrada en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01, cuando nace la figura de la detención judicial en audiencia, tal como lo prevé el contenido del articulo 367 de la norma adjetiva penal, el procedimiento de detención en el Código anterior se veía precedido de una serie de actos propios de la fase de ejecución, siempre y cuando que el delito impuesto no excediera en una pena mayor a ocho (08) años, es evidente en el caso de marras que el delito por el cual se acuso a mi representado no excede en ocho (08) años de prisión por una parte y ,por la otra el Código Orgánico Procesal Penal anterior no otorgaba la facultad de la detención judicial, de lo que se deduce de manera efectiva que en el presente caso, el Juez de merito del)i6 aplicar la norma mas favorable para el acusado, no pudiendo decretar, detención judicial hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme. De conformidad con el contenido del artículo 334 del Texto Constitucional y en atención al Principio In dubio Pro Reo, y en respeto al Principio de Progresividad de las normas que recogió el Principio de Extractividad, contenido de las Disposiciones Finales Primera Código Orgánico Procesal Vigente, Sobre el contenido del artículo ~4 de la Constitucional, en relación con el artículo 2 del texto Sustantivo Penal, considera esta representación que la norma adjetiva penal aplicable en el caso de marras, no es otra que el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 23-01-98, norma vigente para la fecha en que se inicio el presente proceso. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. DE LA INFRACCIÓN DE LOS ARTICULOS 26, 44 Y 49 CONSTITUCIONALES. A Criterio de esta representación la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Juicio, infringió el contenido del articulo 26 Constitucional, toda vez que a pesar de que mi representado debido aplicarse el contenido de la ley procesal mas favorable, el juez de merito aplico el contenido del articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal el cual ordena la detención en Audiencia, si la pena excede los cinco (05) años, en el caso bajo examen, resulta evidente que a mi representado no debió decretárseles detención judicial, toda vez; que los supuestos hechos fueron cometidos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 23-01-98, el cual no preveía la detención judicial en audiencia y ordenaba la detención en ejecución, siempre y cuando la pena fuera superior a ocho (08) años, en el caso in comento resulta claro, que no le era dable al juicio la aplicación normativa contenida en el articulo 367 adjetivo penal, por mandato legal del contenido de las Disposiciones Finales Primera del Código Orgánico Procesal Penal. Es de orden necesario acotar, que las normas del Código Derogado son mas favorables a los reos Que cometieron delito bajo su vigencia, solo en aquellos casos donde los beneficios procesales estaban fundados en el Quantum de la pena, como lo es el caso de la suspensión condicional del proceso para delitos con pena menor de ocho años V otros casos por el estilo. En el caso de marra es evidente, que mi representado debió permanecer en libertada hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme, conforme al procedimiento contenido en el articulo 473 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 23 de enero de 1.998 gaceta oficial No. 5.208, toda vez que el delito imputado son de aquellos por los cuales se hacia procedente la Suspensión Condicional del Proceso, toda vez que la pena impuesta no excedía en su limite máximo de ocho (08) años, en este orden de ideas se concluye que el beneficio en cuestión se fundaba en el quantum de la pena, y por ende se colige por mandato constitucional la aplicación del efecto retroactivo de la ley mas favorable, ya que el quantum de la pena imponible tiene como génesis una norma sustantiva que es una institución de derecho material V no procesal. Del planteamiento ut supra resulta inobjetable que el juez de merito conculco el derecho; constitucional de mi representado por indebida aplicación del contenido del articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y por falta de aplicación del contenido del articulo 473 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) de fecha 23 de enero de 1.998 gaceta oficial No. 5.208 el cual era mas favorable, lo que se traduce en infracción constitucional por violación: al debido proceso, contenido en el articulo 49 de la Carta Magna, por omisión de la aplicación del contenido de las Disposiciones Finales Primera de la norma adjetiva penal, referido a la extractividad de la ley; y violación al derecho de la libertad contenido en el articulo 44 Ejusdem PETITORIO En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicito a ustedes ciudadanos Magistrados que han de conocer de la presente apelación sea admitida y declarada con lugar, ya que se violento toda vez, que se evidencia que el Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Juicio no decreto la prescripción de la acción penal y en consecuencia el sobreseimiento de la misma de acuerdo el N~ 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal violo de manera flagrante el contenido de los artículos 19, 24, 26, 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar detención judicial en audiencia a mi representado a el ciudadano ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCIA, bajo la base del contenido del articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo pertinente la aplicación del contenido del articulo 473 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) de fecha 23 de enero de 1.998 gaceta oficial No. 5.208 el cual era mas favorable a nuestros patrocinados, toda vez que la detención estaba supeditada de manera exclusiva al quantum de la pena, la cual debía ser superior a ocho (08) años, razón suficiente para que el reo de delito permaneciera en libertad y gestionar la suspensión condicional de la pena. Sobre la base de lo antes expuesto, es que solicito se suspenda la detención judicial de mi representado hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en el presente proceso. Asimismo solicito la nulidad del juicio Consigno como elemento probatorio copia certificada del auto que inicia el presente proceso, copia de la audiencia preliminar y copia de las actas de juicio y Libro 3, Pagina 262 del Libro de Presentaciones…(omissis)… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Dora Josefina Magariños Pinto, defensora privada del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, en contra de la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano Alexander Rafael Ortega García, a cumplir la pena de 15 años de presidio, por la comisión de delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente. La recurrente a lo largo del recurso formuló diversas denuncias, las cuales esta Sala pasará a analizar y decidir en los párrafos siguientes: PUNTO PREVIO DEL RECURSO: En primer término, se denuncia en el recurso de apelación como punto previo, la falta de aplicación en la recurrida de lo dispuesto en los artículos 108 109 y 110 del Código Penal Venezolano, señalándose en tal respecto: Que, la Investigación se inició el 24 de diciembre de 1998. Que, el 5 de enero del 1999 el Suprimido Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la detención judicial del ciudadano Alexander Rafael Ortega García por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 182 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el articulo 412 en relación con el 407 del Código Penal. Que, el 5 de enero del 1999 la Fiscal Cuadragésimo Séptimo del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el Artículo 218 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, presentó cargos, por el mismo delito. Que, su defendido se presentó durante todo el tiempo que duró el proceso sin evadir su responsabilidad, y cumplió a cabalidad todas y cada una de sus presentaciones. Que, el Médico Forense en su conclusión determinó que la muerte del ciudadano Jhonny Castillo fue debida a anemia aguda, según lo cual estima la recurrente que se está en presencia del delito de Homicidio Preterintencional, establecido en el artículo 412, hoy 410 del Código Penal, en virtud de lo cual esgrime que transcurrió un lapso superior al establecido en el artículo 108 numeral 3° y 110, ambos del Código Penal. Que, la prescripción de la acción penal, obra de "pleno derecho", por lo que se establece no en interés del reo, sino en función del interés social, y si el imputado o acusado no lo alega el juez debe acordarlo. Que, el juez a quo fundamentó su decisión en la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 110 del Código Penal, señalando entre otras cosas, que ésta se interrumpe por la requisitoria librada, lo cual es inaplicable en este caso donde su defendido no evadió su responsabilidad y se ha presentado al llamado de la justicia, todo el tiempo que ha durado el proceso, tal y como se demuestra de una simple lectura y revisión de las actas que conforman el presente expediente. Que, el Juez de la recurrida se limita a señalar que procede la interrupción de la prescripción, sin señalar el numeral del artículo 108 del texto sustantivo a aplicar. Que, desde la apertura de la investigación penal, el 24 de diciembre del año 1998, han transcurrido hasta la fecha de la apelación once (11) años nueve (9) meses con doce (12) días, por lo que estima la defensa que está prescrita la acción penal, por ende, no era posible perseguir a su defendido por la supuesta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico acusó. Que, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 318, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según la pena aplicable, la prescripción ordinaria es de siete (07) años, mientras que la extraordinaria es de diez (10) años y seis (6) meses, sin que se produjere la interrupción de la acción penal. Que, el Juez a quo se limitó a decir que la acción no se encuentra prescrita, sin motivar, ni expresar con claridad cuáles fueron las causas de interrupción ni cuándo ocurrieron. Que, lo decidido contraría el derecho, el cual se supone que el Juez conoce y está en la obligación de aplicar, habiéndose violentado lo dispuesto en los artículos 22, 27, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En atención a lo planteado por la recurrente es conveniente señalar que la prescripción, es una de las formas de extinción de la acción penal, y es en fin, una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable, cuya prolongación en el tiempo es, en todo caso, responsabilidad del Estado. Al respecto, el autor Eugenio Cuello Calón explica que la prescripción “...consiste en la extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de un período de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido”. El Código Penal en los artículos 108, 109 y 110, fija los parámetros para el establecimiento y cálculo de la prescripción ordinaria, la cual se determina según el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión del delito, sin que los órganos jurisdiccionales hayan dictado el pronunciamiento correspondiente. Al igual que la denominada prescripción judicial o extraordinaria, que se produce cuando el proceso sin culpa del imputado se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria, más la mitad del mismo. En efecto, el legislador patrio estableció en el artículo 108 del Código Penal, en siete numerales, los diversos términos que, según la pena atribuida al delito cometido, han de transcurrir para que opere la prescripción ordinaria, cuyo calculo según jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, debe hacerse con base al término medio del la pena atribuida al delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que lo modifican, debiendo tomarse en consideración que el curso de la prescripción ordinaria puede verse interrumpida, en cuyo caso comienza a correr de nuevo desde la fecha de la interrupción. El término para el cálculo de la prescripción ordinaria comenzará a contarse, según lo dispone el artículo 109 del Código Penal, para los hechos punibles consumados, como en el presente caso, desde el día de la consumación. Esta Sala a los fines de ponderar el alegato esgrimido por la defensa, relativo a que operó la prescripción de la acción penal, observa que el delito fue cometido el 24 de de diciembre de 1998, pero la recurrente para el cálculo respectivo, en forma errónea, asume la calificación jurídica que fue otorgada al hecho por extinto Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien decretó la detención judicial del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 407 del Código Penal, vigente para la fecha de ocurrencia del hecho. De igual manera, señala que con base a ese tipo penal, el Fiscal Cuadragésimo Séptimo del Ministerio Publico presentó escrito de cargos, el 5 de enero del 1999, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal; también indica que el Fiscal para el Régimen Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, formuló la acusación por ese tipo legal, el 30 de mayo de 2006. La recurrente, tomó como base que el artículo 412 del Código Penal, vigente para la fecha del hecho, preveía para el delito de homicidio preterintencional una pena de seis (6) a ocho (8) años de presidio, esgrimiendo que corresponde aplicar el término previsto en el artículo 108 numeral 3 del mismo Código Sustantivo, el cual reza: “Salvo el caso en que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 3. Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos”, señalando que para la fecha de inicio del debate había transcurrido un lapso superior al anteriormente indicado, así como el previsto en el artículo 110 del Código Penal para que operase la denominada prescripción judicial. Con relación a lo expuesto, esta Sala observa que aun cuando la prescripción de la acción penal es una institución de orden público, cuya finalidad es evitar que la persecución del delito y el proceso se hagan interminables, su pronunciamiento en fase de juicio, a través del sobreseimiento, requiere que sea establecido el hecho punible con base a la debida apreciación del acervo probatorio; así lo ha mantenido reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En sentencia N° 162 de la Sala de Casación Penal, dictada el 18 de febrero del 2000, expediente N° 990776, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhen, se indicó: . “…(omissis)…Tocante a la prescripción de la acción penal, esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, tal como lo exigía el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, para la redacción de la sentencia…” (Resaltado del ponente). Asimismo, en sentencia N° 455, dictada el 10 de diciembre de 2003, por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, se mantuvo que la declaratoria de sobreseimiento por prescripción requiere de la demostración previa de un hecho punible en concreto, según lo siguiente: “La declaratoria del sobreseimiento por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito…” En sentencia N°554 de la referida Sala, dictada el 29 de noviembre de 2002, con ponencia del mismo Magistrado antes señalado, se precisó que es indispensable la comprobación de los hechos punibles, aun cuando la acción penal pudiera estar prescrita, a los efectos de las consecuencias civiles del delito en los siguientes términos: “Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas” También en sentencia N° 293, de la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal, dictada el 21 de julio del 2010, expediente N° 336, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, se sostuvo: En el presente caso, el tribunal de juicio debió establecer la existencia del delito y sus circunstancias, en la determinación de los hechos. Sin embargo, la sentencia no sólo carece de tal punto, sino que omitió además, las razones de hecho y de derecho que exige toda decisión (tal y como fue señalado supra). Así, mal podía decretar la prescripción de la acción penal de un hecho tipificado por la Ley, sin haber concretado su existencia (la del delito) en la realidad. (Resaltado de la Sala). En el caso de marras, el 27 de mayo del 2010 el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, declaró abierto e inició la celebración del debate oral y público, sin hacer un pronunciamiento previo con relación a la prescripción del delito de Homicidio Preterintencional por el cual el Ministerio Público formuló su acusación, con lo cual obró acertadamente porque se ajustó al contenido de las sentencias supra citadas, donde se concluye que el órgano jurisdiccional está obligado a establecer la comisión del hecho punible, previo al pronunciamiento de extinción de la acción penal. Además, se aprecia del contenido del acta del debate oral y público, iniciado el 27 de mayo de 2010, que el defensor para ese entonces, abogado Teofanes Máximo Vega Contreras, al momento de su exposición inicial no hizo mención alguna sobre la prescripción del delito, tal y como se lee en el párrafo siguiente: “…Se sigue persistiendo los términos penales por el cual se va ha demostrar la inculpabilidad de mi defendido, es de acotar que el delito admitido fue el de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 407 ambos del Código Penal Vigente para la fecha en que se cometió el delito, esta defensa demostrara en el transcurso del contradictorio la inocencia de mi defendido y pido para el se dicte una Sentencia Absolutoria en la definitiva. ES TODO…” El abogado defensor, al comienzo del juicio, se limitó a alegar la inocencia de su patrocinado, sin hacer mención al Tribunal sobre la extinción por prescripción de la acción penal, en razón del delito atribuido en la acusación, ni opuso la excepción contenida en el artículo 31 numeral 2 literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal, al existir según su criterio un obstáculo al ejercicio de la acción penal por lo tanto el Juez de Juicio actuó acertadamente al haber declarado abierto el debate, llevando a cabo sus diversas incidencias, puesto que para hacer un pronunciamiento, aun de oficio, con relación a la prescripción, estaba obligado a apreciar los medios probatorios recibidos en el juicio, a fin de establecer la comisión del delito, así como su correcta calificación jurídica, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la última instancia en lo penal. De igual manera, pudo constatar esta Sala, en el acta del debate oral y público, que terminada la recepción de pruebas, el Juez de Juicio advirtió sobre la posibilidad de una calificación jurídica no considerada por las partes, relativa a que los hechos se pudieran encuadrar en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, vigente para el momento de la comisión, por lo que al contrario de lo expuesto por la recurrente, sí fue cumplido el trámite previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala verificó que el Juez de Juicio impuso al acusado y su defensor del derecho de pedir la suspensión del juicio, tanto para ofrecer nuevas pruebas como preparar la defensa, así como el acusado fue impuesto del precepto contenido en el artículo 49.5 Constitucional, negándose el mismo a declarar. Asimismo, se constató que el defensor privado solicitó la suspensión del juicio a los fines de preparar la defensa, tal y como puede observarse en el fragmento del acta siguiente: “…Seguidamente se impone nuevamente al acusado de autos ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCIA, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitucional (sic) Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación a dicha calificación jurídica, el acusado se acoge al precepto Constitucional el cual le fue impuesto, es Todo. A continuación el ciudadano Juez les informa a las partes que tienen el Derecho a pedir la suspensión del presente Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, tomando la palabra la Defensa técnica Abogado TEOFANES MÁXIMO VEGAS CONTRERAS, y solicita que se suspenda la continuación del presente Juicio a los fines de preparar la defensa…” Sólo al final del debate, en las conclusiones, el defensor privado alegó, a la vez, la prescripción, que se cometió un homicidio preterintencional, y que el acusado actuó en legítima defensa, según se aprecia en el acta: “… no hubo dolo o intención en el caso, el articulo 410 que habla del homicidio preterintencional podemos demostrar y ver a ciencia cierta que de verdad se cometió un homicidio preterintencional que mi patrocinado actuó en legítima defensa ya que la víctima lo superaba en corpulencia del cuerpo y al ver que ingresa a su hogar la intención de mi patrocinado fue herir y no dar muerte por esa razón esta defensa solicita al Tribunal que se condene a mi patrocinado al delito de Homicidio Preterintencional, ya que este delito estipula una pena de 6 a 8 años, la defensa pide la prescripción del delito el sobreseimiento y se le de la libertad a mi patrocinado.” El argumento de prescripción invocado por el defensor técnico en sus conclusiones verbales fue expresamente atendido por el Juez Presidente –como punto previo- tal y como se lee en el fragmento siguiente del acta del debate: “Este TRIBUNAL UNIPERSONAL VIGESIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley como punto previo pasa a pronunciarse con relación a lo solicitado por la defensa técnica del acusado de autos en cuanto y la (sic) prescripción y sobreseimiento de la causa y la libertad plena del acusado, en tal sentido el Representante del Ministerio Público hizo una calificación jurídica como homicidio preterintencional, en la audiencia pasada se hizo una advertencia conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal de cambio da (sic) calificación jurídica variando las circunstancia (sic) y observando el expediente y de acuerdo al artículo 110 del Código Penal, se interrumpe la prescripción con las boletas de notificaciones libradas por el Órgano Jurisdiccional, el acto conclusivo de acusación, aunado a esto la nueva calificación jurídica advertida en la sesión pasada, es decir, el lapso transcurrido no cumple con los requisitos para la prescripción de la acción penal, por lo tanto, considera este Juzgador que lo procedente y ajustado en derecho es declarar si lugar la solicitud realizada por la defensa privada. En el punto previo del pronunciamiento recurrido, expresó el Juez a quo que si bien el representante del Ministerio Público calificó el hecho como homicidio preterintencional, el órgano jurisdiccional advirtió en su momento sobre el posible cambio de calificación jurídica, dictando al final del juicio sentencia condenatoria por el delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 del Código Penal, señalando que la acción penal para la persecución de ese delito no se encontraba extinguida, por no haber transcurrido desde su comisión el tiempo exigido por la Ley. Visto lo anterior, en criterio de esta Sala, para determinar si en este caso operó la prescripción de la acción penal, necesariamente hay que tomar como punto de partida el tipo penal acreditado por el Juez de Juicio con base al análisis de las pruebas recibidas en el debate, y que sirvieron del fundamento para dictar la sentencia condenatoria. El delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal (407 del Código derogado) tiene atribuida una sanción de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, cuyo término medio es de 15 años, en razón de lo cual le corresponde el término prescriptivo previsto en el artículo 108 ordinal 1° del citado texto sustantivo penal, el cual dispone: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: por quince años, si el delito mereciere pena de presidio que exceda de diez años…”(Disposición actual se refiere a prisión). Y al respecto, el artículo 109 del Código Penal regula: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”. El hecho ocurrió el 24 de enero de 1998, fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, cuyo lapso está sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, que dispone: “…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”. En este caso, ocurrieron múltiples interrupciones del lapso de la prescripción ordinaria, según puede apreciarse en los párrafos siguientes: El 25 de octubre del 2005, el extinto Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, luego de recabar la presente causa de los Archivos Judiciales de este Circuito Judicial Penal, y observar que no constaba acto conclusivo alguno, dictó auto mediante el cual acordó remitir las actuaciones originales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales conducentes. El 30 de mayo del año 2006, el Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, abogado Francisco Javier Grajal Parejo, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, por el delito de Homicidio Preterintencional, correspondiéndole conocer al Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control de este Circuito Judicial Penal. El 31 de mayo del mismo año, el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó fijar el acto de la audiencia oral a la que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 28 de junio del 2006. El 20 de noviembre del 2006, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control libró orden de aprehensión en contra del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, a los fines de celebrar la audiencia preliminar. Así también, se observa que el 23 de julio del año 2009, el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia preliminar habiendose acordado al final de ese acto el pase a juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Para esto conviene resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció: “…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”. Así también, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 304, dictada el 02-06-05, expediente 05-0188, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, mantuvo el criterio siguiente: “…(omissis)…Esta Sala, en la decisión del 9 de mayo de 2005 se apoyó en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia N° 1118, que trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente: “… Lo que si es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedo satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figura que actualmente no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todo estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…”. (Resaltado de la Sala.) En esta causa, como lo indicó el a quo, desde la fecha de ocurrencia del ilícito, el 24 de diciembre de 1998 no ha transcurrido el tiempo necesario -15 años- para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, y mucho menos transcurrió desde que se produjeron las referidas interrupciones. Verificado por esta Sala que la recurrida es acertada, en cuanto a que no ha operado la prescripción ordinaria, es pertinente acotar con relación a la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal “…si el juicio, sin culpa del reo, se prolongaré por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, es decir, que para su cálculo ha de tomarse en consideración que el artículo 108 ordinal 1º del Código Penal, establece un término de diez (15) años, al cual debe sumarse la mitad, es decir, siete (7) anos y seis (6) meses, que quedarían en veintidós años y seis meses para decretar la prescripción judicial El proceso se inició mediante auto de proceder, dictado el 25 de diciembre de 1998, por la Comisaría del Valle del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, según lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal, fecha desde la cual no han transcurrido el término señalado por el Legislador para que opere la prescripción judicial. Y así se declara. Con base a los anteriores razonamientos, esta Sala ha de concluir que el alegato esgrimido por la recurrente, relativo a que operó la prescripción de la acción penal en el presente caso, ha de ser declarado sin lugar. Y así se declara. PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO: Entre las diversas denuncias contenidas en esta capítulo del recurso, se esgrime: “la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia”, con fundamento a lo previsto en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de los artículos 350, 351 y 363 ejusdem, aduciendo en tal sentido que el Representante de la Vindicta Pública acusó a su representado por la comisión del delito de homicidio preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 407 del Código Penal vigente para la época, en perjuicio del ciudadano Jhonny Castillo, señalando que el Juez de mérito lo sancionó por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, sin que el Fiscal del Ministerio Público haya ampliado su acusación, sin advertirse a su representado de una nueva calificación jurídica, por lo que el Juez se excedió en la aplicación de la pena, en violación de lo dispuesto en el artículo 363 del instrumento adjetivo penal. Agrega la apelante, que al no advertirse “las agravantes” a la defensa, ésta se vio impedida de rebatir la pena de quince (15) años de prisión, impuesta a su representado. Con relación a lo expuesto, esta Sala observa que no es cierto lo sostenido por la recurrente, puesto que como se advirtió en la denuncia antes decidida, en el acta del debate oral y público pudo verificarse que el Juez de Juicio al termino de la incorporación de las pruebas hizo la advertencia sobre la posibilidad de que los hechos se encuadraran en el delito de Homicidio Simple, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que se impuso al acusado y a su abogado defensor del derecho que tenían de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar su defensa, habiendo solicitado el defensor la suspensión del juicio, siéndole acordado por el órgano jurisdiccional. Bien lo acota el autor alemán Claus Roxin, en su texto de Derecho Procesal Penal, (Ediciones Puerto, Buenos Aires 2000, pag. 416) cuando refiere: “…el tribunal es completamente libre en las cuestiones jurídicas. El tribunal no está vinculado a la apreciación jurídica del auto de apertura. Antes bien, él tiene derecho y el deber de examinar el hecho, por sí mismo, según todos los puntos de vista jurídicos (…) En consecuencia, el tribunal puede apreciar el hecho de manera distinta que como lo hizo el auto de apertura (…) Empero, el acusado debe ser advertido sobre la modificación del punto de vista jurídico para que tenga oportunidad suficiente de defenderse”. Según lo expuesto, en criterio de esa Sala el Juez a quo cumplió las formas previstas en el artículo 350 de la norma adjetiva penal para hacer el cambio de calificación jurídica, en razón de lo cual no fue infringido el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, tal y como lo esgrime la apelante, toda vez, que el trámite seguido por el Juzgador, se encuentra previsto en el artículo 363, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “(…)Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (Negrillas de ponente). Con respecto a que fueron aplicadas agravantes, sin advertirlas, esta Sala pudo constatar en la recurrida, en el Capitulo V, correspondiente a la pena aplicable, que la misma fue calculada en su término medio, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, sin que esta superioridad haya constatado que se haya aplicado alguna agravante, tal y como lo esgrime vagamente el apelante, por lo que tal alegato, al igual que el anterior, carecen de fundamento cierto. Y así se declara. Sin embargo, esta Sala observa que el Juez de Juicio, con posterioridad a la recepción de las pruebas hizo la advertencia prevista en el artículo 350 de la Norma Adjetiva Penal conforme a lo siguiente: “…Acto seguido se declaró cerrado el lapso de recepción de Pruebas ofrecidas y admitidas, y el ciudadano Juez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley Adjetiva Penal, al observar la posibilidad de una calificación Jurídica que no ha sido considera (sic) por ninguna de las partes, hace la advertencia al acusado de autos, y demás partes que podríamos estar en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente, para el momento de la comisión del hecho”. En la recurrida se impuso la pena de 15 años de prisión por la comisión de delito de Homicidio Intencional, prevista y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, norma que se corresponde con el artículo 407 del Código Penal derogado, pero, no obstante se observa que en ambas disposiciones legales el quantum de la sanción es el mismo, así como también en ambos casos se trata de pena de presidio, por lo que es evidente que el a quo incurrió en un error al imponer la especie de prisión, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Penal, conforme 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual fue interpuesta la presente denuncia, en concordancia con el artículo 457 ejusdem, se modifica la pena impuesta en cuanto a la especie, por lo que la misma deberá quedar en quince años de presidio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal. Y así se decide. También sin aportar razones diferentes a las antes señaladas, el recurrente indicó que en decisión impugnada se infringió lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, alegato que resulta absolutamente incongruente ya que el supuesto contenido en la referida norma no aconteció a lo largo del debate, pues el representante del Ministerio Público no amplió la acusación originalmente presentada. En virtud de las razones que anteceden, considera esta Alzada que lo pertinente y ajustado a Derecho en este caso es declarar sin lugar los anteriores alegatos. Y así se declaran. En la primera denuncia, con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, también fue argumentada la infracción en la sentencia del artículo 364 numerales 2 y 3, por falta de motivación, por no habérsele dado cumplimiento al requisito de enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, y tampoco a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados. Se denuncia que la sentencia incurrió en la falta de motivación, por incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 364 del Instrumento Adjetivo Penal, norma que dispone que en el fallo deba hacerse “la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”. La referida exigencia de la sentencia, conforma la parte narrativa del fallo, en donde debe dejarse constancia de los hechos y fundamentos de derecho de la acusación fiscal, así como un resumen de las defensas esgrimidas, pudiendo incluirse en tal capítulo, aun cuando no es imprescindible, un resumen de las decisiones dictadas en la fase intermedia. En tal respecto, se observa que la recurrida cumplió con el requerimiento normativo conforme a lo siguiente: “CAPITULO I DE LOS HECHOS De las investigaciones realizadas se evidencia que el día 25 de Diciembre de 1998, en horas de la madrugada, en el callejón Claret de los Jardines de El Valle, se presento una dilución entre los ciudadanos JHONNY CASTILLO y ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCIA, donde este ultimo lesionó al primero con un cuchillo, el cual se alejo caminando y cayó a unos metros del lugar de la pelea, muriendo unas horas mas (sic) tarde CAPITULO II DEL DESARROLLO DEL DEBATE Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO ORAL Y PÚBLICO En la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, el ciudadano Dr. MIGUEL ANGEL CASTRO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, explanó su acusación en forma oral y se dejó constancia de lo siguiente: “…le impuso al ciudadano Ortega García Alexander Rafael, la comisión del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 407 del Código Penal, vigente para la comisión, en perjuicio del ciudadano Jhonny Castillo, la presente causa se inicia en virtud de transcripción de novedades diarias suscritas por funcionarios adscritos a la comisaría del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia entre otras que se presentó un ciudadano de nombre Guillermo Elías Gil Castillo, e informo que en la entrada del callejón Claret de los Jardines de el Valle, parroquia el Valle, se encontraba el cadáver de su hermano Jhonny Catillo, presentando herida por arma blanca en un costado, habiéndose cometido así uno de los delitos contra las personas, y de la investigaciones realizadas se evidencia que la madrugada, en el callejón Claret de los Jardines, Parroquia el Valle, se presentó una discusión entre los ciudadanos JHONNY CASTILLO y ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCIA, donde este ultimo lesiono al primero con un cuchillo, el se alejo caminando y cayo a unos metros del lugar de la pelea, muriendo unas horas mas tarde… De seguida se le concedió la palabra al Defensor Privado Dr. Teofanes Máximo Vega Contreras quien expuso lo siguiente: “… Se siguen persistiendo los términos penales por el cual se va a demostrar la inculpabilidad de mi defendido, es de acotar que el delito admitido fue el de homicidio preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 407 ambos del Código Penal vigente para la fecha en que se cometió el delito, esta defensa demostrara en el transcurso del contradictorio la inocencia de mi defendido y pido para el se dicte una sentencia absolutoria en la definitiva. Es todo”. De la lectura del anterior fragmento de la sentencia, es evidente para esta Sala que la recurrida sí cumple con lo exigido del artículo 364 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; se hizo el resumen de los hechos objeto del juicio, así como de los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público y el defensor, de donde es evidente que carece de fundamento lo alegado en el medio de impugnación, sobre todo por que se denuncia la falta de motivación de una parte meramente descriptiva o narrativa, por lo que en lo referido a este punto, el recurso interpuesto ha de ser declarado sin lugar. Y así se declara. En la primera denuncia del recurso, también se alegó la infracción del artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de motivación, significando la recurrente que la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, a que se refiere la norma denunciada como infringida, se refiere a “la narración de los hechos que debe hacer el Juez con su propia redacción, precisando, analizando y valorando las pruebas conforme a los parámetros disciplinados en el artículo 22 ejusdem, más no plasmar los hechos que según el Fiscal del Ministerio Público estimó acreditados para fundamentar su acusación y mucho menos transcribir las Actas Policiales y de entrevistas que le sirvan de apoyo a la Vindicta Pública para ello, tal circunstancia que se colige en inmotivación de la sentencia, impide al acusado y su defensa saber con exactitud por cuales hechos se le condena”: Al respecto, esta Sala debe precisar que la disposición legal denunciada como infringida dispone que la sentencia contendrá: “La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados”; se refiere a una exigencia formal en la estructura del pronunciamiento judicial atinente a la motivación, según la cual el fallo debe expresar en forma concreta los hechos que quedaron probados, con base a las pruebas evacuadas en el debate, las cuales deberán ser apreciadas en el texto conforme al sistema de la sana crítica, que impone al Juzgador plasmar por escrito su razonamiento sobre lo percibido de cada uno de los medios de prueba, evacuados en el debate. La recurrente, indica entre otros argumentos que el Juez señaló a largo del fallo apelado diversos hechos, en capítulos distintos; en tal respecto, es preciso señalar que en virtud del principio de unidad de la sentencia ha de entenderse que ésta conforma un todo, no está integrada por capítulos estancos, independientes el uno del otro; al contrario sus diversos acápites se complementan, y por ello, los requisitos impuestos por el legislador en los distintos numerales del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, no son independientes, siendo posible que lo dicho parcialmente en un apartado sea completado en otro, sin que ello conforme falta de motivación, puesto que lo que importa a la tutela judicial efectiva es que el órgano jurisdiccional haya resuelto coherentemente los alegatos que integran el proceso. En el fallo recurrido, el Juez de Juicio hizo el análisis correspondiente a los hechos que quedaron demostrados conforme a las pruebas recibidas en el debate, las cuales fueron apreciadas razonadamente conforme a la sana critica, a lo largo de dos capítulos; el Capítulo III, denominado: “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, y el Capitulo IV que denominó “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”. Es así que esta Sala pudo constatar que en el Capítulo III intitulado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, el Juez a quo apreció las declaraciones de los ciudadanos Alirio Ramón Ramos, Dixon Rafael Uriepero Idima, Luís Ramón Ramos, a quienes consideró testigos presenciales de los hechos, conforme a lo siguiente: “… Referente al valor probatorio que merecen estas pruebas recibidas; concluye este Juzgado que el principio de inocencia ha sido desvirtuado en juicio por el Ministerio Público, toda vez que del testimonio de los testigos presenciales ciudadanos: Alirio Ramón Ramos, Dixon Rafael Uriepero Idima, Luís Ramón Ramos, quedo demostrado que el día 25 de Diciembre del año 1998 siendo aproximadamente entre las 4:50 a.m a 5 a.m, en el callejón Claret de los Jardines de El Valle se encontraban dichos ciudadanos conversando en las afueras de donde se realizaba una fiesta familiar, se presentó una discusión entre los ciudadanos JHONNY CASTILLO y ALEXANDER RAFAEL ORTEGA GARCÍA, donde este ultimo lesionó al primero con un cuchillo, el cual se alejó caminando y cayó a unos metros del lugar de la pelea, muriendo unas horas más tarde…” Y en el siguiente capítulo IV, intitulado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, el Juez de la recurrida precisó lo declarado por los testigos antes indicados, resumiendo lo declarado por el ciudadano Alirio Ramón Ramos, así: “…Lo que me acuerdo es que mi hermano y yo estábamos tomando en la casa y el señor aquí presente saco unas cornetas para la calle puso música y nos pusimos a oír música llego Dixon y llego Jhonny nos saludo a todos y le pregunto a los papas de el para saludarlos y entro a la casa a saludarlos después salió se despidió y se fue hacia abajo, después al rato salió Alexander el acusado yo me asome y vi que estaban pelando y le dije a Dixon vamos para que no pelean y cuando llegamos ya Alexander lo había apuñaleado. Es todo. La declaración anterior, el Juez de Instancia la apreció por provenir de un testigo presencial, conforme a los razonamientos siguientes: “…En relación este punto, este juzgador, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando las máximas de experiencias, los conocimientos científicos, y las reglas de la lógica, va a darle un fuerte y rotundo valor probatorio a este testigo, por ser útil, necesario y pertinente, y le va acreditar la cualidad de TESTIGO PRESENCIAL, de los hechos ocurridos. Así mismo este despachador de justicia, tomó en consideración para empezar a formarse otro punto de vista sobre la calificación Jurídica aportada por la vindicta pública en su escrito de Acusación, lo que sería de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL a HOMICIDIO INTENCIONAL, (…) esto en virtud de la acción del sujeto activo que se refleja claramente la intención de causar un daño como lo es la muerte al írsele encima con un arma blanca y lesionarlo a la altura de donde se encuentran los órganos principales del ser humano …” En el mismo capítulo, el Juez de la recurrida detalló lo declarado por el ciudadano Dixon Rafael Uriepero Idima, testigo presencial de los hechos, según lo siguiente: “…yo estaba frente a mi casa y me llamaron a tomar y Alexander estaba escuchando música con unos cajones, llego el difunto llamado Jhonny saludo y Alexander estaba tocando la música y Jhonny salió y se fue y vi cuando Alexander se le pego atrás y le dio unas puñaladas y me fui para mi casa. es todo...”. entre las preguntas que realizó la fiscalía, el testigo respondió: “…eso fue un 24 de diciembre en la madrugadita ya, en los jardines del valle, eso ocurrió en la esquina. estaba Alexander, Alirio, Luis y mi persona. yo se que era en la madrugada pasadas las 12 de la noche. yo ninguno de los dos los trataba baje porque Alirio me llamo a tomarme unos tragos. Alexander estaba cambiando una música y Jhonny se metió a su casa para saludar a sus viejos y Alexander lo saco a empujones y le dijo que se fuera de su casa, Jhonny se fue y después se le fue atrás y lo apuñaleo, apuñaleo a Jhonny, yo llegue a cierta distancia como a 2 metros o metro y medio y empezaron a forcejear y yo me fui para mi casa. si yo observe cuando Alexander le propino las lesiones al difunto. era un cuchillo no se que tipo de cuchillo era. Estábamos tomando, me imagino que Alexander también estaba tomando. Alexander ortega por el sector era una persona normal. y Jhonny castillo era normal, yo no los trataba a ellos. yo cuando vi que Alexander le metió la puñalada yo me fui para mi casa y llegaron unos allí para quitarle el cuchillo. yo no se cuantas puñaladas le dio, eso fue un forcejeo que hicieron ellos allí. yo no me metí para que no mediera puñaladas también, yo vi cuando alzo el cuchillo y le dio puñaladas y me fui para mi casa…”. El Juez de Juicio, apreció pormenorizadamente el dicho del anterior declarante , como un testigo presencial del hecho, con base a lo siguiente: Sobre este punto en particular, este juzgador, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (…) va a valorar este testimonio por ser útil, necesario y pertinente, en virtud que es evidente que estamos en presencia de un testigo presencial, por estar cuerpo presente en el sitio, hora y fecha en que ocurrieron los hechos, donde perdió la vida el ciudadano quien en vida respondía al nombre de Johnny Castillo. Ahora bien, como se explicó anteriormente, este testigo presencial, mediante su exposición, en respuesta al representante Fiscal, a la defensa privada y al tribunal, donde el mismo afirmó contundentemente que se encontraba en el sitio tomándose unas cervezas con el ahora occiso, y con el que le perpetró las lesiones que le causó la muerte, es decir el acusado de autos, y otras personas más, observando cuando el acusado lo persigue con un cuchillo en la mano y le ejecutó varias heridas con un cuchillo en su humanidad, específicamente a la altura donde se encuentran sus principales órganos vitales, donde se evidencia claramente e irreprochablemente su intención de quitarle la vida a Johnny Castillo, la cual arrojó como resultado el abominable hecho de quitarle la vida, como lo ha reflejado, todos los testigos que se recepcionaron en las diferentes audiencias realizadas (…) De igual manera, el a quo dejó sentado en la recurrida lo expresado por el ciudadano Luis Ramón Ramos, quien durante su intervención en el debate expuso lo siguiente: “…me acuerdo que estábamos en la casa, el llego Alexander y colocó un cajón de música y salimos a la calle a escuchar la música y llego el occiso y saludo y al rato se metió y se le pego atrás y pensamos que estaban peleando y es cuando el lo estaba apuñaleando, le pregunte porque hacia eso, le agarre y forcejeamos y llegaron los dos hermanos de el le quitaron el cuchillo y se lo llevaron, y vimos cuando cayo y yo de los nervios dije que no lo iba agarrar o tocar y nos fuimos para la casa. Es todo.. ”. Entre tantas preguntas realizadas por el representante del Ministerio Público, nos encontramos con unas respuestas contundentes que ayudan a esclarecer como se perpetraron los hechos y así afirma la cantidad de heridas que presentó el occiso, las cuales fueron las siguientes: “si yo observe cuando Alexander Ortega lo estaba apuñaleando. No se cuantas lesiones le causó. Si vi a Johnny Castillo herido, con las manos con sangre. Nos tomaos unas cervezas cuando el estaba con nosotros. Alexander hablaba siempre con nosotros, y los problemas eran de palabras pero sin puñaladas. ” También, este Juzgador, realizo una pregunta (…) y de la pregunta formulada esta fue la respuesta del testigo presencial: Si yo vi al acusado lo hería con un arma blanca en el cuerpo…” (…) así mismo, este despachador de justicia, tomó en consideración la declaración de este testigo en sala, y consideró para empezar a formarse otro punto de vista sobre la calificación Jurídica aportada por la vindicta pública en su escrito de Acusación, lo que sería de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL a HOMICIDIO INTENCIONAL; esto en virtud de la acción del sujeto activo que se refleja claramente la intención de causar un daño como lo es la muerte, al irse encima con un arma blanca y lesionarlo a la altura de donde se encuentran los órganos principales del ser humano, que al sufrir una lesión con un cuchillo pudiera perder la vida; ahora en el homicidio preterintencional se evidencia que el acusado no tenia la intención simplemente de golpearlo, asustarlo, ni mucho menos ocasionarle una lesión menor, porque como sabemos emplear una fuerza empuñando un cuchillo al a humanidad de una persona, lo más probable que le quite la vida. Por esa razón desvirtúa el calificativo de preterintencional a intencional. Además de las anteriores consideraciones formuladas con relación a esta declaración, el Juez a quo apreció el contenido el dicho de anterior declarante como uno de los testigos presenciales del hecho, concluyendo sobre lo expuesto lo siguiente: “…así mismo, este despachador de justicia tomó en consideración la declaración de este testigo en sala, y consideró para empezar a formarse otro punto de vista sobre la calificación jurídica aportada por la vindicta pública en su escrito de Acusación, lo que sería de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL a HOMICIDIO INTENCIONAL, esto en virtud de la acción del sujeto activo que se refleja claramente la intención de causar un daño como lo es la muerte, al írsele encima con un arma blanca y lesionarlo a la altura de donde se encuentran los órganos principales del ser humano, que al sufrir una lesión con un cuchillo pudiera perder la vida.…” Así también observa esa Alzada, que el Tribunal a quo apreció como proveniente de un testigo referencial lo expuesto por la ciudadana: Odalis Coromoto Ramos, dejándose constancia en la recurrida que esta testigo el debate expuso lo siguiente: “…mi concubino llegó y me dijo Alex mato a Johnny, no se mas nada, en la mañana había un grupo de personas viendo y yo me acerque a ver, hasta allí tengo conocimiento. Es todo”. El Juzgador de la recurrida valoró lo manifestado por la referida testigo referencial, con base a la sana critica, según lo siguiente: “…Este Juzgador valora esta testigo mediante el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante las máximas experiencias y conocimientos científicos, por ser útil, necesario y pertinente, ya que se evidencia que es perfectamente una testigo referencial; como se puede leer en el acta levantada y en ésta motivación esa noche que sucedieron los hechos que Alex mató a Johnny, lo que refleja que se perpetró un hecho punible, indicado por otra persona, el cual es su concubino y tiene conocimiento de los hechos…” De igual manera, el Tribunal a quo tomó en consideración y apreció razonadamente el testimonio del experto José Gregorio Hernández García, quien al imponérsele de vista y manifiesto la experticia hematológica nº 9700-035-00410, de fecha 29-01-99, folios 147 al 149 pieza nº 1 del presente expediente, suscrita por su persona expone: “…si reconozco como mía una de sus firmas por ser mía, las dos experticia y consistió en análisis hematológica la 410 es un análisis de una muestra de sangre del cadáver de castillo Jhonny, cuando vienen las muestras rotulada se analizan directamente y correspondió al grupo sanguíneo o, en relación a la experticia 407 también es un examen hematológico, y se somete a análisis y serie de pasos, orientación y certeza, el grupo sanguíneo también resulto ser o, la muestra es de naturaleza hemática colectada en el sitio del suceso. Es todo...” Con respecto al anterior testimonio el Juez a quo precisó lo siguiente: “…Este órgano de prueba, es útil, necesario y pertinente, en virtud que refleja que en el sitio se colectó muestra de naturaleza hemática que al ser comparación (sic) con el del occiso, arrojó como resultado, que es el mismo grupo sanguíneo, es decir, le pertenece a la misma persona, y mediante estos conocimientos científicos es prueba contundente que se produjo en el sitio algún percance y se concatena con el dicho de los testigos presenciales y referenciales que este juzgador valoró, y el cual indicaron mediante su declaración que el acusado le causó lesiones con un arma blanca (cuchillo) a Johnny castillo produciéndose la muerte, sea de manera inmediata o después, eso no es relevante, como lo quiere hacer ver la defensa, lo relevante, importante o primordial es que el acusado tuvo toda la intención de causarle la muerte. En efecto a lo largo de los dos capítulos indicados anteriormente, el Juzgador cumplió con precisar razonadamente, con base al acervo probatorio analizado, en aplicación de la libre convicción razonada, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que el acusado de autos persiguió con un cuchillo al ciudadano Jhonny Castillo y le efectuó varias heridas en su humanidad, específicamente a la altura donde se encuentran sus principales órganos vitales, concluyendo que de su acción irreprochablemente se evidencia su intención de quitarle la vida a la víctima, apreciando para ello los testimonios antes señalados, recibidos a lo largo del juicio los cuales apreció el Juzgador razonadamente, concatenándolos entre si y relacionándolos con el testimonio del experto José Gregorio Hernández García, quien con base a sus conocimientos científicos precisó que en el sitio de los hechos fue hallada sustancia de naturaleza hemática, que se corresponde con la sangre del occiso, lo cual se consideró como confirmatorio de dicho de los testigos presenciales, y de la testigo referencial apreciada en la recurrida, llegando a la conclusión que el acusado le causó heridas con un arma blanca al ciudadano Johnny Castillo, produciéndole la muerte. Precisamente, como consecuencia de la apreciación de los anteriores elementos probatorios, fue advertido oportunamente al acusado y su defensor el cambio de calificación jurídica de homicidio preterintencional a intencional, acotándose motivadamente, lo siguiente: “…esto en virtud que quedó demostrado la intención, el dolo, del sujeto activo de ocasionar la muerte del sujeto pasivo; más no como se quiso hacer ver, que el acusado no tenía la intención de matarlo, ni mucho menos, que la causa de la muerte fue después de las heridas, y que la muerte no tiene nada que ver con las lesiones (…) las heridas están en el pecho, y por lo tanto se encuentran órganos vitales, que al causarle una lesión de esa naturaleza, sin duda alguna pierde la vida cualquier persona…”. En el mismo sentido, para desechar la preterintencionalidad el Juez a quo indicó: “no estamos hablando de un golpe en la cara que cuando cae y se golpea en la cabeza se muere…”, por lo que mal puede alegarse el vicio de inmotivación de la sentencia, ni que en ésta no fueron suficientemente expuestos los hechos probados, con base a las pruebas evacuadas. Ahora bien, del anterior resumen de la motivación esbozada por el Juez de Juicio ha de concluirse que el fallo recurrido sí cumple con lo exigido por nuestro legislador en el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en cuanto a este punto, es que la referida denuncia sea declarada sin lugar. Y así se declara SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se alega como segunda denuncia que la sentencia se fundó en una prueba incorporada al proceso con violación de los principios del juicio oral, consagrados en los artículos 14, 16, 214, 216 y 340 del Texto Adjetivo Penal. Con relación a lo anterior, se esgrimió que el Tribunal a quo con el sólo dicho de un testigo, comprobó la materialidad y corporeidad del delito de Homicidio Intencional. Lo anteriormente esbozado por la recurrente no es cierto, puesto que tal y como se indicó en los párrafos anteriores, en la sentencia cuestionada se hizo una apreciación razonada de la declaración rendida en el debate por los testigos presenciales y la testigo referencial del hecho punible, así como la declaración del experto José Gregorio Hernández García, por lo que mal puede señalar la abogada apelante que la materialidad y corporeidad del delito de Homicidio Intencional fue comprobada sólo con el dicho de un único testigo. Además, indicó la recurrente que el Ministerio Público no trajo al debate los objetos ocupados, tal y como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, para que fueran exhibidos a las víctimas para su reconocimiento, aduciendo que así se hubiera verificado que los mismos se correspondían, agregando que no basta la lectura de las actas para incorporarlos a juicio, “las cuales equivalen a inspecciones”. Con relación a lo anterior, observa esta Sala que la recurrente, en forma confusa, indica que han debido ser exhibidos objetos para su reconocimiento, más no precisa a cuáles objetos se refiere, por lo que es evidente que su alegación es incompleta, así como la norma invocada no se adapta a lo expuesto, ya que el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la incorporación de nuevas pruebas en el trascurso del debate, de oficio o a petición de parte, lo cual no se compagina con el planteamiento formulado por la impugnante. Igualmente, señala que se violaron los artículos 214 y 216 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que “los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código…”, pero sin indicar con relación a cuál o cuáles medios de prueba hace tal señalamiento, por lo que mal puede esta Alzada pronunciarse con respecto a un alegato formulado de manera deficiente. Lo mismo acontece con la cita que hace la recurrente con respecto al artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la oralidad de la audiencia oral y pública, con relación a lo cual no se precisa cómo fue violada o incumplida tal disposición legal. Refiere la apelante que no se puede incorporar mediante la lectura al juicio, según lo dispone el artículo 341 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, y, por cuanto el proceso es contradictorio “se eliminan en principio” las probanzas preconstituidas a espaldas de las partes; e igualmente señala que según el principio de inmediación, previsto en el artículo 16 de la Ley Adjetiva Penal, en los procesos orales los jueces deben presenciar el debate de las pruebas, pero tales alegatos no se relacionan en el recurso con una infracción en concreto cometida en el curso debate, sino que se limita a disertaciones genéricas, sin precisar tampoco alguna prueba que haya sido incorporada ilegalmente al proceso, por lo que mal puede esta Sala suplir tal falta de precisión en tales alegatos de la apelante, toda vez, que la mera invocación de normas y consideraciones sobre su interpretación, conforman una técnica recursiva que dista de ser adecuada para que el Tribunal de Alzada pueda percibir, en concreto, cuál es la infracción que se denuncia. De conformidad con las razones antes indicadas, esta Sala deberá, entonces, declarar sin lugar las anteriores denuncias. Y así se declaran. Y por último, dentro de la segunda denuncia, la recurrente señala que fueron infringidos los artículos 19 y 24 constitucionales, señalando en tal respecto que el Texto Adjetivo Penal, ha sufrido diversas reformas, entre ellas, el 14 de noviembre del 2001, resultando aplicable la nueva ley a los procesos que se hallen en curso para el momento de su publicación, siempre y cuando las normas contenidas en dicho instrumento legal sean más favorables al acusado; en caso contrario indica que se aplicará el Código anterior. Señala la recurrente que de lo dispuesto en el artículo 24 constitucional pareciera “deducirse el carácter categórico de la vigencia de las normas de procedimiento; a partir de su publicación en gaceta oficial, sin embargo el Legislador en respeto del Principio In dubio Pro Reo, y en atención al Principio de Progresividad contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dejo (sic) a criterio del intérprete de las mismas la aplicación del carácter favorable de las leyes, respecto de las personas sometidas a proceso penal”. Agrega, que en las disposiciones finales del Código Orgánico Procesal Penal, está contenido el Principio de Extraactividad, el cual se encuentra en aparente disparidad con la norma constitucional que prevé la aplicación de las normas de procedimiento desde su entrada en vigencia, pero que, sin embargo del texto constitucional se infiere la clara intención de poder aplicar el carácter retroactivo de la ley cuando sea más favorable al reo. Al respecto, estima la apelante que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5.208, del 23 de enero de 1998, son más favorables para el justiciable, ya que no fue sino hasta la entrada en vigencia de la reforma del 14 de noviembre del 2001, cuando se incorporó la figura de la detención judicial en la audiencia, según lo dispone el artículo 367 de la señalada Norma Adjetiva Pena. Agrega en el mismo sentido, que el procedimiento de detención en el Código adjetivo anterior se encontraba establecido en el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), precedido de una serie de actos propios de la fase de ejecución, siempre y cuando el delito no excediera de una pena de ocho años, por lo que denuncia como infringidos los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La recurrente manifiesta su inconformidad con la aplicación por el Juez de la recurrida de lo previsto en el artículo 367 del instrumento adjetivo penal, disposición vigente para el momento en que se celebró el juicio, la cual dispone: “Si el penado o penada se encontrare el libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código”. En tal respecto, observa esta Sala que la recurrente indica en virtud del principio de extraactividad, dispuesto en el artículo 553 del Instrumento Adjetivo Penal, debe aplicarse a su defendido la disposición prevista en el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 5.208 extraordinaria, del 23 de enero de 1998 donde se disponía: “Procedimiento. El Tribunal de juicio, definitivamente firme la sentencia, enviará copias de ella, junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución y éste los remitirá al establecimiento donde se encuentre el penado privado de libertad. Si estuvieren libertad, ordenará inmediatamente su detención, y una vez aprehendidos procederá conforme a esta regla”.. No obstante lo dicho por la recurrente, observa esta Alzada que la disposición antes transcrita quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.022, del 14 de noviembre de 2001, en cuyo artículo 367 el legislador previó la detención del condenado que se encuentre en libertad, en la misma Sala de audiencias cuando la sanción impuesta sea igual o mayor de cinco años. En este caso, el juicio oral y público se inicio el 27 de mayo de 2010, y la sentencia condenatoria impugnada fue dictada el 23 de septiembre de 2010, bajo la plena vigencia del Código Orgánico Procesal publicado en la Gaceta Oficial, Nº 5.930 (Extraordinaria) del 4 de septiembre de 2009, disposición adjetiva que debe aplicarse conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna. Y así se declara. En el mismo orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal, actualmente vigente dispone en las Disposiciones Finales, Primera, la Extraactividad, conforme a lo siguiente: “Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaran en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorables al imputado o imputada, o acusado o acusada. En caso contrario, se aplicara el Código anterior. Del contenido de la anterior norma se desprende que en el proceso de transición de un Código Orgánico Procesal Penal a otro, deberán aplicarse las disposiciones que resulten más favorables al acusado sometido al proceso durante la vigencia de las diversas disposiciones adjetivas, es decir, que el Legislador patrio dispuso que, en todo caso, se aplique la ley mas favorable. Lo que entonces prevalece para la aplicación de la norma anterior o de la disposición abrogatoria es un criterio de favorabilidad cuya escogencia no puede hacerse de un artículo especifico del un Código anterior y de otro artículo del Código Vigente, es decir, no puede hacerse una aplicación parcial de un cuerpo normativo, éste se aplica en su totalidad o no se aplica. Aunado a lo anterior, en el presente caso es más favorable aplicar la disposición del Código Orgánico Procesal Penal vigente 4 de septiembre del 2009, por cuanto al analizar el cuerpo normativo del mismo, se verifica la existencia de disposiciones más favorables para el acusado, cuando por ejemplo conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue aplicado por el Juez de la recurrida en la celebración del debate, el cual establece en el caso que el Juez advierta el cambio de calificación jurídica, la obligación del Órgano Jurisdiccional de recibir nuevamente la declaración del imputado y la posibilidad que las partes soliciten la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas, lo que evidencia a todas luces que la actual norma Adjetiva Penal es la más garantista, por lo que mal puede asumirse que el Código Orgánico Procesal Penal, publicado el 23 de enero de 1998, sea más favorable como cuerpo normativo, que el Código Vigente, el cual en definitiva ha de ser la norma aplicable en el presente proceso. En razón de lo cual la presente denuncia deberá ser declarada sin lugar Y así se decide DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la abogada Dora Josefina Margariños Pinto, defensora privada del ciudadano Alexander Rafael Ortega García, en consecuencia se confirma la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano Alexander Rafael Ortega García, a cumplir la pena de 15 años, quedando modificada la especie de la pana de prisión a presidio, por la comisión de delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4, en concordancia con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Se confirma el pronunciamiento de la decisión recurrida mediante el cual acordó la inmediata detención del condenado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el veintinueve (29) de abril de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, (Ponente) CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL LA JUEZ, LA JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2548-11 CSP/MAC/JTV/MMC/yfe.