TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 29 de abril de 2011
200° y 152°

Asunto: NRO. 2669-11
Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, respecto del recurso de apelación interpuesto por los abogados HORACIO MORALES LEÓN, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, en su condición de defensores de los imputados NEOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ, JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GARCÍA, LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ GARCÍA, ALMICAR ENRIQUE HERNÁNDEZ, LADY MARY DÍAZ CARMONA, DARWING JOHAN NASSIF GARCÍA, MICHEL JHON NASSIF GARCÍA, WENDY CAROLINA DÍAZ y OSMERLY ADELJEY FERNÁNDEZ VIVAS, quienes recurren conforme lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar.

El 14 de abril de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2669-2011, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

En la misma fecha, se dictó auto en el cual se acordó recabar del Juzgado Quincuagésimo de Control (50º) de Control, el acta de nombramiento y juramentación de los abogados HORACIO MORALES LEÓN, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto. Siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 18 de abril del mismo año.

El 25 de abril de 2011, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declaró admisible parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los abogados HORACIO MORALES LEÓN, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo esta Sala la denuncia referida a: “para los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCÍA, MICHAEL JHON NASSIFF GARCÍA, WENDY CAROLINA DÍAZ CARMONA y OSMERLY ALDELJEY, debió prosperar DE OFICIO LA LIBERTAD pues al no ser solicitada la prorroga legal, al día TREINTA (30) de la detención de estos, el Juez vencido este Lapso sin que el fiscal haya presentado la acusación, los detenidos han debido quedar en libertad mediante decisión del Juez de Control (…) es por lo que respetuosamente solicitamos de la Alzada (…) declare con lugar la presente denuncia, otorgando la libertad de los ciudadanos imputados ut supra mencionados…”. Asimismo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó recabar el expediente original.

El 28 de abril del 2011, se recibió expediente original del Juzgado 20º de Control.

CAPITULO I
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Los abogados HORACIO MORALES LEÓN, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a quo , sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…(Omissis)…Consta en las actas del expediente que los imputados antes identificados fueron presentados ante el Tribunal en fecha 11 de septiembre del año 2.010.
Asimismo en fecha 04 de octubre de 2.010 la Fiscalía 120º del Área Metropolitana de Caracas solicito (sic) la prorroga, a que se contrae el artículo 250 en su 4to aparte del Texto Adjetivo Penal, ÚNICAMENTE por los siguientes IMPUTADOS: ALICIA GIL, NEOMAR HERNÁNDEZ, JOSÉ HERNÁNDEZ, LUÍS HERNÁNDEZ, AMILCAR HERNÁNDEZ y LADY CARMONA, acordando pues, El Tribunal, 15 días de prorrogas adicionales en virtud que a la Fiscalía le faltaba realizar la entrevista a los testigos instrumentales del procedimiento, así como recabar los exámenes toxicológicos y recabar las respectivas experticias químicas y botánicas de la sustancia incautadas.
Ahora bien, de dicha solicitud de prórroga se desprende que la Fiscalía in comento NO solicito (sic) la misma para los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCÍA, MICHEL JHON NASSIFF GARCÍA, WENDY CAROLINA DÍAZ CARMONA y OSMERLY ALDELJEY, lo cual como consecuencia lógica jurídica conlleva a que la fiscalía en referencia a estos últimos debió presentar dentro de los TREINTA (30) días a que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, el respectivo ACTO CONCLUSIVO, sin embargo, NO fue así, pues el acto conclusivo fue presentado en fecha 26 de octubre de 2.010, es decir al término de la Prorroga concedida, vale decir al día CUARENTA Y CINCO (45).
Así las cosas, queda en clara evidencia que para los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCÍA, MICHELL JHON NASSIFF GARCÍA, WENDY CAROLINA DÍAZ CARMONA y OSMERLY ALDELJEY, debió prosperar DE OFICIO LA LIBERTAD pues, al no ser solicitada la prorroga legal, al día TREINTA (30= de la detención de estos, el Juez vencido este lapso sin que el fiscal haya presentado la acusación, los detenidos han debido quedar en libertad mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
Sin embargo, una vez que operaron los 30 días de detención sin ACUSACIÓN contra estos, y aunque en forma reiterada, constan en el expediente que la defensa formuló la solicitud de libertad de los mismos, EL JUEZ, hoy recurrido, NUNCA se pronuncio de ninguno de los escritos, así como tampoco de oficio como era de carácter obligatorio, sino que en la Audiencia Preliminar, ante una nueva petición de libertad de estos detenidos por parte de quienes suscriben, el Juez hoy Recurrido NEGÓ la libertad, violando flagrantemente el artículo 49 de Texto Patrio Fundamental, en armonía con el artículo 250 en su 61 aparte del texto Adjetivo Penal, otorgando el Pase al Debate Oral y Público manteniendo la medida privativa de los mismos.
DEL DERECHO
A tal efecto ha establecido no solo taxativamente el Texto Adjetivo Penal sino que además en SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Nº 228 DE 9 DE MARZO DE 2001 (PONENCIA DEL MAGISTRADO JESÚS E. CABRERA ROMERO). (…).
De lo anterior se desprende la flagrante violación del Derecho a ser Juzgado en Libertad, por no haber operado acusación contra estos dentro de los lapsos preclusivos legales, y correspondía, como de hecho y en derecho corresponde, el otorgamiento inmediato de la libertad POR ERROR DE DERECHO por parte del Respetable Juez hoy Recurrido.…(Omissis)...”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, en el acta de audiencia preliminar, realizada el 24 de marzo de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“…(omissis)…TERCERO: En cuanto a las medidas de coerción solicitada por las partes, se observa que el artículo 250 en su numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, existe el peligro de fuga o de obstaculización, así como la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, por lo que se acuerda mantener la Medida Cautelar Privativa de Libertad que pesa en contra de los presentes encausados…(omissis)…

CAPITULO III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO.

El 07 de abril de 2011, la abogada LINDA CARALÍ GOTIÍA GRACIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía (120) del Área Metropolitana de Caracas , presentó escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, en lo siguientes términos:

“…(omissis)…Debemos reiterar que el interés de la vindicta pública es garantizar las resultas del proceso penal iniciado a los ciudadanos ALICIA MARGARITA GIL, NEOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ, JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GARCÍA, LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ GARCÍA, AMILCAR ENRIQUE HERNÁNDEZ MATERANO, LADY MARY DÍAZ CARMONA, DARWING JOHAN NASSIF GARCÍA, MICHEL JHON NASSIF GARCÍA, YORMAN JOSÉ MARTÍNEZ GARCÍA, WENDY CAROLINA DÍAZ CARMONA y ORMERLY ADELJY FERNÁNDEZ VIVAS, por la comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, lo que se traduce en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, por lo que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indiciados, tal como a juicio del Ministerio Público, el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control así lo expreso de manera motivada tanto al momento de oír a los imputados como al explanar su decisión de admitir la Acusación Fiscal por el citado delito en contra de los ciudadanos antes señalados, lo que sin lugar a dudas no le puede ser reprochable en tomar una decisión ajustada a derecho.
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar el Ministerio Público, que el Juez Décimo Sexto en funciones de control (…), al admitir la Acusación Fiscal por el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, en contra de los ciudadanos antes señalados, analizó de manera detallada y acuciosamente los hechos narrados por el Ministerio Público así como los fundamentos que le sirvieron para la acusación de los imputados y todas aquellas resultas de diligencias que fueron realizadas por la vindicta pública en tiempo hábil en aras de determinar la existencia de una Responsabilidad Penal ante la comisión de un delito de tráfico como es el caso de marras, por lo que mal podría el Ministerio Público garante del proceso resquebrajar tal derecho constitucional visto que la incorporación de sus resultas de las diligencias de investigación que son conocidas plenamente por la defensa durante la fase de investigación.
(…).
En tal sentido, las excepciones propuestas por la defensa van referidas solamente a algunas de las circunstancias que a juicio permiten la adopción de medidas cautelares o en su defecto la libertad sin restricciones de sus patrocinados quienes se encuentra (sic) ACUSADOS por la comisión de un delito de LESA HUMANIDAD como es el delito de TRAFICO.
Ilustres Jueces de la Corte de Apelaciones, hay que tomar en consideración que en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional ha manifestado que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, aunado al hecho que el instrumento mediante el cual el Ministerio Público destruye el principio de presunción de inocencia de los ciudadanos (…), es el escrito acusatorio que se presentó en su oportunidad legal, acatando lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como tan bien se establece que dicho delitos son imprescriptible de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 Constitucional, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental..…(omissis)…

CAPITULO IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el presente recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEON, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA Y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, en su carácter de Defensores de los acusados LADY MARY DIAZ CARMONA, OSMERLY ADELGEIR FERNANDEZ VIVAS, ALICIA MARGARITA GIL, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA, NEOMAR ENRIQUE HERNANDEZ, JOSE GREGORIO HERNANDEZ GARCIA, LUIS ANTONIO HERNANDEZ GARCIA, AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, DARWIN JHOAN NASSIF GARCIA Y MICHEL JHON GARCIA, sólo respecto a la denuncia que fue admitida por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones.

En este sentido, los recurrentes manifiestan su disconformidad con la decisión de fecha 24 de marzo del 2011, dictada por el Juez Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que NEGÓ la libertad de los acusados DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, por cuanto viola flagrantemente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 250 sexto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan los recurrentes:

Que, en fecha 11 de septiembre del año 2010, los ciudadanos LADY MARY DIAZ CARMONA, OSMERLY ADELGEIR FERNANDEZ VIVAS, ALICIA MARGARITA GIL, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA, NEOMAR ENRIQUE HERNANDEZ, JOSE GREGORIO HERNANDEZ GARCIA, LUIS ANTONIO HERNANDEZ GARCIA, AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, DARWIN JHOAN NASSIF GARCIA Y MICHEL JHON GARCIA, fueron presentados ante el Juez de Control, quien acordó imponerles una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Que, en fecha 04 de octubre de 2010, la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó prórroga, conforme a lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente respecto a los imputados ALICIA GIL, NEOMAR HERNANDEZ, JOSE HERNANDEZ, LUIS HERNANDEZ, AMILCAR HERNANDEZ Y LADY CARMONA, siendo acordada la prórroga de quince días por el Juez A-quo.

Que, en la solicitud de prórroga la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no solicitó la misma para los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, lo que conlleva a la presentación del acto conclusivo de los mismos, dentro de los TREINTA (30) días conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal Vigente, sin embargo, no fue presentado sino hasta el día 26 de octubre de 2010, es decir, al término de la prórroga concedida, lo que vale decir, al día cuarenta y cinco.-

Que, debió prosperar al día treinta, de oficio la libertad de los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, por cuanto no se solicitó la prórroga legal, por cuanto el Representante del Ministerio Público, no presentó la acusación, debiendo en ese caso el Juez de Control, imponerle una medida cautelar sustitutiva.-

Que, la defensa formuló en forma reiterada la solicitud de libertad de los referidos imputados, y sin embargo el Juez de la recurrida, nunca se pronunció de oficio como era de carácter obligatorio, ni a solicitud de la defensa, sino hasta el momento de llevarse a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la nueva petición de libertad que formuló la defensa.-

Que, el Juez de la recurrida violó flagrantemente el artículo 49 del Texto Patrio Fundamental, en armonía con el artículo 250 en su sexto aparte de la Norma Adjetiva Penal, al negar la libertad y ordenar el pase al debate oral y público, manteniendo la medida privativa de libertad.-
Que, se violenta flagrantemente el Derecho a ser juzgado en libertad, por no haber operado acusación contra de los ciudadanos DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, dentro de los plazos preclusivos correspondientes, existiendo por ende un error de derecho por parte del juez de la recurrida.-

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia formulada por los recurrentes, esta Alzada observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la medida de privación judicial preventiva de libertad, señala lo siguiente:

“Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.…”.

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que una vez decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Representante del Ministerio Público dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento judicial debe presentar su acto conclusivo (acusación, sobreseimiento o archivo de la las actuaciones), para culminar de esa manera la fase preparatoria.

Sin embargo, ese plazo se puede prorrogar hasta por quince días, si el Representante del Ministerio Público lo solicita motivadamente al Juez de Control, por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento de los treinta días, y de no presentar el acto conclusivo dentro de ese plazo, opera el decaimiento de la medida privativa de libertad, en cuyo caso, deberá imponerse una medida cautelar sustitutiva y el imputado o imputada quedará en libertad.-

En ese sentido, estima necesario destacar este Órgano Colegiado, que al realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el 11 de septiembre de 2010, el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, al culminar la audiencia de presentación de detenidos, celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados LADY MARY DÍAZ CARMONA, OSMERLY ADELGEIR FERNÁNDEZ VIVAS, ALICIA MARGARITA GIL, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA, NEOMAR ENRIQUE HERNANDEZ, JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GARCÍA, LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ GARCÍA, AMILCAR ENRIQUE HERNÁNDEZ MATERANO, DARWIN JHOAN NASSIF GARCÍA Y MICHEL JHON GARCÍA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, concatenados con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

El 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, dictó auto en el cual Declinó la Competencia al Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal. (Fls. 190 al 195 de la pieza 1 del expediente).

Posteriormente, el 04 de octubre de 2010, la Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó una prórroga de quince días, respecto a los imputados ALICIA GIL, NEOMAR HERNÁNDEZ, JOSÉ HERNÁNDEZ, LUÍS HERNÁNDEZ, AMILCAR HERNÁNDEZ, LADY CARMONA (folio 204, pieza 1 del expediente), siendo acordada con lugar dicha solicitud, en la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 206 AL 208 de la pieza 1 del expediente).

En fecha 05 de octubre de 2010, la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó una prórroga de quince días, respecto a los imputados JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GARCÍA, NEOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ y DARWIN JHON NASSIF GARCÍA (folios 211 Y 212 de la pieza 1 del expediente), siendo acordada con lugar dicha solicitud, en la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 213 al 215 de la pieza 1 del expediente).-

Así las cosas, esta Alzada observa, que sólo respecto a los acusados MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, la Oficina Fiscal no solicitó la prórroga de quince días, caso en el cual procedía la imposición de una medida cautelar sustitutiva de oficio o a solicitud de la defensa, y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia Nro. 107, de fecha 19 de febrero de 2009, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:

“… (…omissis…) Ahora bien, respecto al caso en concreto esta Sala observa que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso de treinta (30) días más la prórroga -la cual debe ser solicitada- para que el representante del Ministerio Público formule, una vez privado de libertad el imputado, su respectiva acusación, ya sea en el procedimiento ordinario o en el abreviado por haberse decretado la flagrancia. Conforme al citado artículo, vencido este lapso y su prórroga, sin que el fiscal del Ministerio Público haya presentado su acusación, “(…) el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva”. (Negrillas del Tribunal).-

Por lo tanto, estima esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, que el Juez de la recurrida estaba en la obligación de emitir el pronunciamiento de oficio respecto al decaimiento de la medida, o dentro de los tres días siguientes después de recibir la solicitud de la Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Ahora bien, respecto a la falta de pronunciamiento oportuno por parte del Juez de la recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1397, de fecha 02-11-2009, señaló:

“… (…omissis…) .en reiteradas ocasiones esta Sala ha ratificado la imperiosa necesidad de que los órganos de administración de justicia den cabal cumplimiento a los lapsos procesales previamente establecidos por el legislador, para el cumplimiento de los actos procesales, pues los retardos procesales injustificados implican la vulneración de los derechos de los justiciables, más aún cuando se trate de procesos penales donde exista algún tipo de medida privativa de libertad….”.- (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Así las cosas, cuando nos referimos a procesos en donde existe una medida de privación judicial preventiva de libertad, los Jueces deben actuar con la diligencia debida, a fin que los actos procesales se dicten oportunamente, caso contrario se podrían generar retardos procesales, los cuales podrían implicar el quebrantamiento de los derechos fundamentales de los sub-iudices.

En ese sentido, si la Defensa consideraba que la omisión de pronunciamiento dentro de los lapsos de ley, con respecto al decaimiento de la medida privativa de la libertad, vulneró derechos fundamentales de sus representados, contaba con mecanismos judiciales para garantizar el respeto de los mismos.-

Ahora bien, ha quedado clara la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, al establecer que vencido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y su prórroga, de ser el caso, sin que el representante del Ministerio Público formule acusación en contra del imputado, deviene el decaimiento de la medida preventiva privativa de libertad (sentencia Nro. 107, de fecha 19-02-2009, Sala Constitucional).

Sin embargo, en el presente caso, si bien el Fiscal del Ministerio Público, no presentó el acto conclusivo dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento del Tribunal de Control que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, respecto a los imputados MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, no obstante, presentó formal acusación en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas derogada, el día cuarenta y cinco siguiente al decreto de la medida de coerción personal aludida; y solicitó expresamente se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en fecha 11 de septiembre de 2010, contra los ciudadanos LADY MARY DÍAZ CARMONA, OSMERLY ADELGEIR FERNÁNDEZ VIVAS, ALICIA MARGARITA GIL, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA, NEOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ, JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GARCÍA, LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ GARCÍA, AMILCAR ENRIQUE HERNÁNDEZ MATERANO, DARWIN JHOAN NASSIF GARCÍA y MICHEL JHON GARCÍA. -

Por lo tanto, al existir acusación por la presunta comisión del deliro de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en contra de los imputados MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, podría estimarse que las circunstancias variaron, por cuanto si bien la medida privativa de libertad había decaído porque el Fiscal del Ministerio Público, no presentó el acto conclusivo dentro de los treinta días establecidos en el artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal Vigente, sin embargo posteriormente se presentó una acusación formal en su contra, tratándose de un delito considerado de lesa humanidad, en donde se debe presumir el peligro de fuga.-

Así las cosas, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del tenor siguiente:

“…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y subrayado de la Sala)

Para mayor abundamiento, es necesario destacar que el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el su segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala lo siguiente:

“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años. Quien financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales derivados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, reintegramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.” (Negrilla y Subrayado de la Corte).

Por lo tanto, es preciso destacar que la doctrina jurisprudencial ha interpretado de manera reiterada, la existencia de ciertas restricciones para optar a beneficios o medidas, en aquellos casos referidos a delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ser considerados por la jurisprudencia de lesa humanidad, fundamentado en la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud, que conlleva a la protección de este bien jurídico, como señala el Máximo Tribunal: “…de los efectos nocivos de estas conductas delictuales que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte….”, sustentando por supuesto en los derechos colectivos, que están superpuestos a los derechos fundamentales de los imputados-penados.-

En efecto, cuando se señala la existencia de restricciones para la procedencia de medidas cautelares sustitutivas o beneficios en este tipo de delitos, esta Alzada considera necesario hacer referencia, a la sentencia 1728-2009, del 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, caso: Jhoan Manuel Ruiz Machado, donde no sólo se ratificó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como el caso de marras, sino también donde se deja expresa constancia que se debe negar el otorgamiento de beneficio alguno por la comisión del referido delito, tal consideración se hizo de la siguiente manera:

“….Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
(…) omissis….
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter…. Omissis….
…. Omissis… ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
“Artículo 83. …. Omissis…
En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.
… omissis… Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», …
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
… omissis… de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:
… omissis… “[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales … (omissis…) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
… (omissis…) De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….”

El carácter de lesa humanidad, de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es criterio reiterado y pacifico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1.712, de fecha del 12 de septiembre de 2001, y reiterados en sentencias 1.485-2002, del 28 de junio 2002; Nro. 1.654-2005, de fecha 13 de julio; Nro. 2.507-2005, de fecha 5 de agosto; Nro. 3.421-2005, de fecha 9 de noviembre; Nro. 147-2006, del 1 de febrero, y sentencia Nro. 1114/2006, de 25 de mayo de 2006 entre otras.

Ahora bien, a los imputados MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, se les acusó por la presunta comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito éste considerado en sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 Constitucional como un delito de lesa humanidad, que entraña conductas que perjudican la salud física y psíquica del género humano, que pueden conllevar incluso en la muerte y conforme a los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada ha sostenido la máxima autoridad judicial de la República en Sala Constitucional, referente a la concesión de beneficios o de medidas cautelares sustitutivas, en delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, los mismos no aplican a favor del imputado-penado, en ninguna fase del proceso.-

En este sentido, estima esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que, no se ha violentado el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en principio, respecto al imputado DARWING NASSIFF GARCIA, si se solicitó la prórroga de quince días, por parte de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y por cuanto, a pesar que la medida privativa de libertad había decaído respecto a los imputados MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, porque el Fiscal del Ministerio Público, no presentó el acto conclusivo dentro de los treinta días siguientes al decreto judicial de esa medida, sin embargo, las circunstancias variaron al presentarse formal acusación en contra de los mismos, por la presunta comisión de un delito de lesa humanidad, a los cuales no les procede medida o beneficio alguno que pudiera causar impunidad y por tratarse de derechos colectivos, al causar un grave daño socia, aunado a que el Fiscal del Ministerio Público solicitó en el acto conclusivo se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

Por todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión impugnada y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados HORACIO MORALES LEON, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA Y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, en su carácter de defensor de los imputados DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tienen el deber de dar cumplimiento a los principios propios del Derecho Penal, así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe concluirse que respecto a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resultaba ajustado a derecho, aplicar el criterio jurisprudencial previamente mencionado, vale decir, son improcedentes para tales delitos los beneficios entendiendo estos entre otros las medidas cautelares sustitutivas de libertad. Y ASÍ SE DECLARA.-

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados HORACIO MORALES LEON, JUAN LUCAS DE MACEDO PESTANA Y EDGAR MARCELINO BRICEÑO CABEZAS, en su carácter de defensor de los imputados DARWING NASSIFF GARCIA, MICHELL JHON NASSIFF GARCIA, WENDY CAROLINA DIAZ CARMONA Y OSMERLY ALDELJEY, quienes recurren conforme lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar.

SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 29 días del mes de abril de 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

LA JUEZ LA JUEZ

MARÍA ANTONIETA CROCE. JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ
(Ponente)

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2669-11.
CSP/MAC/JTV/Manuel.