TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil BOLIVAR BANCO, C.A., Empresa domiciliada en la Ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el N° 44, Tomo 35-A-Pro

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANIELLO DE VITA CANABAL, titular de la cedula de identidad N° v-9.879.602 abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.467

PARTE DEMANDADA: ciudadanos ANDRES ALONZO FERNANDEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-9.639.759, domiciliado en Carora, Estado Lara, en su carácter de obligado principal y DAMARYS DEL CARMEN MOSQUERA VALE, venezolana, mayor de edad, soltera titular de la Cédula de Identidad N° V-13.777.254, domiciliada en Carora, Estado Lara, en su carácter de fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su garantizado.

EXPEDIENTE: N° 10044
ACCIÓN: MEDIDA CAUTELAR

MOTIVO: apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 23 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la solicitud de Medida Preventiva de Embargo.

CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 26 de julio de 2010, procedentes del Juzgado Superior Distribuidor de Turno, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 1° de julio de 2010, por el abogado Aniello De Vita Canabal, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Sociedad Mercantil Bolívar Banco C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de junio de 2010, que negó la solicitud de la Medida de Embargo Preventivo en virtud de que no se encontraban presentes a los autos los presupuestos de procedencia para decretar medidas como lo es el periculum in mora y el fumus boni iuris y también se encontraban ausentes las pruebas a que hace efectivo los referidos presupuestos.
En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es el fallo dictado el 23 de junio de 2010.
Al respecto se observa:
Se inició el presente juicio por Cobro de Bolívares mediante libelo presentado el 04 de diciembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole posteriormente el conocimiento del mismo al Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
Mediante auto del 9 de diciembre de 2009, el A-quo admitió la demanda por el procedimiento ordinario, ordenándose la citación de la parte demandada y ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas.
Abierto el Cuaderno de Medidas en fecha 09 de marzo de 2010, el Tribunal A-quo, mediante decisión interlocutoria negó la Medida Preventiva de Embargo, por cuanto ya se dijo antes, que no se encontraban llenos los presupuestos de procedencia para decretar medidas como lo son el periculum in mora, y el fumus boni iuris y también se encontraban ausentes las pruebas a que hacen efectivo ese el derecho reclamado, para que el Juez pueda decretar las medidas solicitadas para lo cual deberá existir la concurrencia de esos requisitos, tal y como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Posterior a ello, la representación de la parte actora apeló de la misma en fecha 1ero de julio de 2010.
Por auto de fecha 06 de julio de 2010, se oyó apelación intentada por la parte actora en ambos efectos.
A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando para conocer de la causa a este Tribunal.
Mediante auto de fecha 30 de julio de 2010, se fijo el lapso de diez (10) días, para que las partes presenten sus informes.
En fecha 24 de septiembre de 2010, la representación de la actora presentó su escrito de informes.
El 02 de febrero de 2011, el apoderado actor mediante diligencia solicitó se dicte sentencia de apelación.-
En fecha 18 de marzo de 2011 al apoderado actor mediante diligencia ratificó su diligencia de fecha 02 de febrero de 2011, mediante la cual solicitó se dicte sentencia.-

DE LOS INFORMES

La parte demandante en su escrito de informes argumentó lo siguiente:
Argumentó que es el caso que los ciudadanos Andrés Alonzo Fernández Salazar y Damaris del Carmen Mosquera Vale, (antes identificados), el primero en su carácter de pagador principal y el segundo en su carácter de fiadora solidaria, ya identificados, no han cumplido con la obligación de pagar con su obligación, encontrándose en mora desde la fecha de vencimiento del instrumento en que se fundamento la acción.
Que en virtud de la imposibilidad de obtener el pago de la obligación adquirida, es por lo que se solicitó al Juzgado A-quo dictara Medida Preventiva de Embargo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil., sin embargo el Juez A-quo negó la medida.
Considera que en el presente caso ese temor, peligro o riesgo que exige la norma in comento para la procedencia de la Medida, se ha verificado ya que de las actas procesales que conforman la presente causa se demuestra que los codemandados no han cancelado sus obligaciones y hasta la fecha no se ha obtenido pago alguno, evidencia suficiente de que la parte demandada no quiere honrar su obligación y que existe un riesgo inminente de que la ejecución del fallo sea apócrifa, coexistiendo una probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuido en su ámbito económico.
Finalmente solicita este Tribunal se sirva admitir, tramitar y declarar con lugar la presente apelación y revoque el auto dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de junio del año 2010, ordenando en consecuencia que se decrete la medida preventiva solicitada.

Llegada la oportunidad para decidir, el Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos:

DE LAS PRUEBAS:

La parte actora junto al libelo de la demanda presentó a los fines de decretar las medidas lo siguiente:
1.- Copia certificada de documento de préstamo el cual fue debidamente autenticado ante la Notaria Publica Segunda de ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha 15 de septiembre de 2008, quedando anotado bajo el N° 50, Tomo 110, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, marcado con la letra “B” y cursante a los folios del 9 al 13 del expediente, este documento se tiene por legal de carácter publicó como lo dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, dicho instrumento a consideración de esta Alzada, es pertinente, por cuanto el mismo constituye la existencia de la relación jurídica habida entre las partes que intervienen en una determinada operación, o sea sus derechos y obligaciones, dicho instrumento determina asimismo, por tratarse de un instrumento público, la presunción de buen derecho, pues sin que ello conlleve a presumir la razón del actor, por tratarse de instrumento público, goza de presunción de veracidad.
De igual modo, la presencia del peligro en la demora que pudiera poner en riesgo la ejecución del fallo, queda plasmada en la manifestación de falta de pago, que da como origen, el inicio del presente proceso, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
2.- Copia certificada de Nota de Liquidación emanada de la sociedad mercantil Bolívar Banco, C.A., de fecha de creación 23 de septiembre de 2008, fecha de liquidación 23 de septiembre de 2008 y fecha de vencimiento 08 de septiembre de 2011, a nombre del ciudadano Andrés Alonzo Fernández Salazar, marcado con la letra “C” y cursante en autos al folio 14 del expediente, este documento no puede ser apreciado por cuanto consiste en un documento emanado del propio actor, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, se desecha. Así se establece.

3.- Copia de Estado de Cuenta emitido por la sociedad mercantil Bolívar Banco, C.A., de la cuenta corriente N° 0150-0540-80-0100000411, cuyo titular es el ciudadano Andrés Fernández Salazar, correspondiente al periodo comprendido desde el 01/09/2008 hasta 30/09/2008, cursante en autos al folio 15 del expediente, este documento no puede ser apreciado por cuanto consiste en un documento emanado del propio actor, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, se desecha. Así se establece.

4.- Copia certificada de Estado de Cuenta emitida por la sociedad mercantil Bolívar Banco, C.A., relativo al Préstamo N° 5400018926 cuyo prestatario es el ciudadano Andrés Fernández Salazar, correspondiente a la fecha de corte del día 01/10/2009, cursante en autos al folio 16 del expediente, este documento no puede ser apreciado por cuanto consiste en un documento emanado del propio actor, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, se desecha. Así se establece.

CAPITULO II
MOTIVA

En fecha 23 de junio de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Ahora bien, de una revisión de los recaudos consignados como instrumentos fundamentales de la demanda, no conste que la parte solicitante haya probado fehacientemente en autos el Periculum in mora y el Fumus bonis iuris a que se refiere el Artículo 585 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la sola afirmación de la parte actora, no es prueba suficiente para demostrar tales extremos, sin que ello constituya pronunciamiento al fondo de lo controvertido. Por tales motivos se niega la medida cautelar preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide”

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”

De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretaran en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que sustente su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito esta referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.
Cabe destacar, que en el supuesto de que el operador de justicia considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la improcedencia de la cautela solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida de lo contrario negará la misma.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.
En el caso que nos ocupa, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar, demostró con las pruebas aportadas en el proceso que existe el riesgo real y comprobable de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, demostró ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado debe alegar una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver en el Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284)., tal y como el interesado en el decreto de la medida lo demostró proporcionando al Tribunal tanto las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustentan ese peligro de infructuosidad del fallo. Asimismo, a consideración de esta Instancia, en relación al requisito fumus boni iuris, humo, olor a buen derecho, “presunción grave del derecho que se reclama”, consistente este elemento en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante, y el caso de marras se ha evidenciado la existencia del presupuesto cautelar como lo es el fumus boni iuris, se demostró prima facie que la pretensión que se reclama satisface el derecho vulnerado.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar.
En base a lo analizado en la presente motiva, este Tribunal Superior ha evidenciado la existencia en forma concurrente de los presupuestos exigidos por nuestro legislador para que proceda el decreto de la cautelar solicitada como son 1) La presunción grave del derecho que se reclama o “fumus boni iuris” y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la definitiva o “periculum in mora” consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es procedente el decreto de la Medida Preventiva de Embargo peticionada por el actor en su escrito libelar. Y Así se declara.-

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Aniello de Vita Canabal actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil BOLIVAR BANCO C.A., contra la decisión de fecha 23 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de medida de Embargo Preventivo.

SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia de fecha 23 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: SE DECRETA, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, media cautelar de embargo de bienes muebles propiedad de los codemandados, hasta por la cantidad de seiscientos cuarenta y seis mil setecientos treinta y un Bolívares con 32/100 (Bsf. 646.731,32), que comprende el doble de la cantidad demandada mas las costas calculadas en base al 30% de la estimación de la demanda.

CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo y de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.

QUINTO: Remítase el presente expediente al Tribunal A-quo, una vez quede definitivamente firme la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese de la presente decisión y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrense los correspondientes oficios al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de abril de 2011.- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA