REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8521. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “DIVORCIO”. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). “VISTOS” SIN INFORMES. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA: Constituida por el ciudadano FRANKLIN ALEJANDRO MENDOZA APARCEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-5.962.770. Representado en este proceso por los abogados: Nancy Hurtado de Rodríguez y Orlando Rodríguez M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.425 y 29.490, respectivamente. PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Constituida por la ciudadana MARÍA EUGENIA RUÍZ CUBILLÁN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-6.039.988. Representada en este proceso por los abogados: Elizabeth Limongi Campos y Rafael Marcano, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.536 y 111.981, respectivamente. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2010 (F. 62), por el abogado Rafael Marcano, co-apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 05 del referido mes y año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso que nos ocupa precisa esta sentenciadora que al ser solicitada una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar el medio de prueba necesario que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro, no bastando la sola afirmación de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la existencia de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la demandada reconviniente no aportó medio de prueba alguno de las circunstancias por ella alegadas, limitándose a señalar que el demandante reconvenido fue denunciado ante la Fiscalía 129 del Ministerio Público, en fecha 2-3-2007, acompañando copias de actuaciones que no demuestran el peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora), aduciendo adicionalmente mala fe por parte del demandante reconvenido, quien encontrándose en conversaciones con su cónyuge para interponer una separación de cuerpos procedió a sus espaldas a demandarla por divorcio, con el propósito de presionarla para “…que renuncie a sus derechos sobre el bien inmueble y los bienes muebles contenidos en éste que además de que constituye su domicilio conyugal, forman parte del patrimonio de la comunidad…”, afirmaciones que por sí solas no demuestran los elementos concurrentes para el decreto de medidas cautelares. Así se establece. Así tenemos que si bien podría considerarse de la lectura de los escritos presentados por la demandada reconviniente la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no existe elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a verificar que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aun que el ciudadano FRANKLIN MENDOZA, esté dilapidando bienes supuestamente pertenecientes a la comunidad conyugal. Así se resuelve. Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resultan a todas luces improcedentes las medidas precautelativas solicitadas. Así se decide. Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia… (…) …niega las medidas precautelativas solicitadas por la parte demandada reconviniente…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por Divorcio intentara el ciudadano Franklin Mendoza Aparcedo, contra la ciudadana María Eugenia Ruíz Cubillán; ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 19 de enero de 2011 (F. 68). Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el a-quo en fecha 05 de octubre de 2010 (F. 55-60), parcialmente transcrita, mediante la cual negó las medidas cautelares –nominadas e innominadas- solicitadas por la parte demandada-reconviniente, en virtud de considerar que en el presente caso no (Sic) “…existe elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a verificar que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aun que el ciudadano FRANKLIN MENDODA, esté dilapidando bienes supuestamente pertenecientes a la comunidad conyugal…” (…). Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, no compareció ninguna de las partes interesadas en el proceso para hacer uso de ese derecho. Asimismo, se debe advertir que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin En los resumidos términos expuestos, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- -MÉRITO DEL ASUNTO- En el presente caso, se observa que la abogada Elizabeth Limongi Campos, actuando en representación judicial de la demandada-reconviniente, María Eugenia Ruíz Cubillán, en el escrito contentivo de la solicitud de las medidas cautelares que cursa en copia certificada a los folios 17 al Vto., del 18, del presente cuaderno de medidas, esgrimió como fundamento de su solicitud, en síntesis, lo siguiente: Que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3º del Código Civil, solicita se decrete medidas cautelares (Sic) “…sobre bienes que forman parte de la comunidad conyugal, por encontrarme bajo el temor razonable, de que se vean dilapidados, ocultados o destruidos bienes que pertenecen a la comunidad, por las conductas inadecuadas del demandante…” En tal sentido, alega, que en fecha 26 de noviembre de 2009, por segunda vez, fue incoada una demanda de Divorcio en contra de su representada por el ciudadano Franklin Mendoza, fundamentada en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, es decir, por abandono voluntario del cumplimiento de las obligaciones y excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, la cual (demanda) fue incoada en los mismos términos y condiciones de la primera demanda que interpuso el aquí actor el 26 de marzo de 2007. Manifiesta, que esta modalidad de atacar mediante demandas infundadas, y causales a las que su representada no ha dado lugar, sino más bien todo lo contrario, ha sido escogida por el actor, Franklin Mendoza, en su intensión de pasar de “victimario a victima” y contrarrestar así la denuncia que fue incoada en su contra por su representada, María Eugenia Ruíz Cubillán, en fecha 02 de marzo de 2007, Nº F129-0684-07, ante la Fiscalía 129 del Ministerio Público, por maltratos físicos sufridos por ella y que le fueran propiciados por su cónyuge, el aquí actor. Señala, que a la situación descrita, se le suma la mala fe y el mantenimiento de un ánimo de engaño por parte del actor, Franklin Mendoza, toda vez que en fecha 20 de noviembre de 2009, fue efectuada una reunión en la cual la suscrita, apoderada judicial, participó conjuntamente con la demandada, María Eugenia Ruíz, con el propósito de llegar a un acuerdo con respecto a la repartición de bienes de la comunidad conyugal, a los fines de introducir una Separación de Cuerpos y de Bienes por el procedimiento del artículo 189 del Código Civil, y posteriormente en el mes de febrero de 2010, no habiendo logrado tener más comunicación con el demandante, procedieron a revisar las demandas interpuestas por ante los tribunales civiles y fue así como se enteraron que (Sic) “…en fecha 26 de noviembre de 2009, mientras estábamos en conversaciones, había introducido a nuestras espaldas una nueva demanda de divorcio, alegando las mismas causales infundadas del año 2007, con el fin de tomarnos por sorpresa, intentando la consecuencia de la disolución del vínculo conyugal recurriendo a mañas procesales para lograr una citación viciada y poder continuar el proceso, tratándole de conculcar el derecho a mi representada de que sea defendida por su apoderado personal, tal y como lo está haciendo…” (…). Finalmente pide, en razón de lo expuesto, y por considerar que existen razones para temer que el actor oculte o disponga fraudulentamente tanto el inmueble en discusión como los bienes muebles de la comunidad contenido en ésta y que dilapide los bienes y derechos patrimoniales que son de la comunidad a los cuales -insiste en afirmar- tiene absoluto derecho su representada, María Eugenia Ruíz, las siguientes medidas cautelares: (Sic) “…1.- Medida de Prohibición de enajenar y gravar bien inmueble destinado al hogar conyugal, constituido por una casa ubicada en la Urbanización Lomas del Halcón casa de Piedra Calle Sal Pablo ubicada en Oripoto, Municipio El Hatillo, cuyo terreno está registrado por ante la Oficina Subalterna de registro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 03 de Junio de 1998, anotado bajo el Nº 45, Protocolo Primero, tomo 9, que se encuentra a nombre del demandante Franklin Mendoza Aparcedo. 2.- Autorización para entrar de nuevo al domicilio conyugal establecido como el mismo demandado lo reconoce en el libelo, en la casa descrita anteriormente, dado que mi representada fue expulsada del mismo por el demandante, bajo amenaza de repetir los actos de violencia que contra ella ya fueron efectuados, sin permitirle ni siquiera retirar sus efectos personales, ni los de los hijos de ésta, que convivían con ellos. 3.- Ordenar se haga un inventario de bienes muebles comunes que se encuentran dentro del domicilio conyugal, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de dicho bienes. 4.- Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta (50%) las prestaciones sociales, emolumentos que tenga en la caja de ahorros y que pudieran corresponderle al demandado, por la prestación de sus servicios como ejecutivo en la Compañía Anónima “XEROX DE VENEZUELA”. 5.- Medida de Embargo preventivo sobre el cincuenta (50%) de los montos totales contenidos en la cuenta nómina en la que la empresa le deposita el sueldo, a la cual no ha podido mi representada tener acceso…” (…). (Fin de la cita textual). Para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas -como el que nos ocupa- , además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares nominadas sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, abogado Rafael Marcano, sólo se limitó a apelar de la sentencia que le negó la medida, sin que se evidencie de estos autos que haya procedido a fundamentar su apelación por ante este Superior, así como, no promovió prueba en este Tribunal de Alzada de donde pudiera emerger los hechos en base a los cuales solicitan la cautela. No obstante lo expuesto, de la lectura pormenorizada e individualizada que efectuó este Juzgador a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente cuaderno de medidas, se puede observar que entre las copias certificadas que fueran enviadas a este Superior por efecto de la apelación propuesta, aparecen formando parte de éstas, Acta de Matrimonio Nº 10, emanada de la Oficina de Registro Civil Parroquia de Nuestra Señora del Rosario, Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se hace constar el Matrimonio celebrado entre las partes aquí litigantes, esto es: Franklin Mendoza Aparcedo y María Eugenia Ruíz Cubillán, de donde pudiere emerger una presunción sobre el derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Lo cual, conlleva a este Superior a declarar que en este cuaderno de medidas existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de las medidas cautelares; razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se establece. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que la parte solicitante de las medidas, en su escrito contentivo de la solicitud esgrimió que las mismas debían decretarse (Sic) “…sobre bienes que forman parte de la comunidad conyugal, por encontrarme bajo el temor razonable, de que se vean dilapidados, ocultados o destruidos bienes que pertenecen a la comunidad, por las conductas inadecuadas del demandante…”; y para lo cual, acompañó a su escrito diversas documentales que cursan a los folios que van desde el 19 al 22 y desde el 27 al 53, de este cuaderno de medidas, contentivas de: a) actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, referidas a una demanda de divorcio que presentara Franklin Mendoza Aparcedo contra su cónyuge, María Ruíz Cubillán (actualmente desistida por su proponente); b) certificado de asistencia para un examen realizado a María Eugenia Ruíz Cubillán, en la Medicatura Forense de fecha 02 de marzo de 2007; c) orden de citación al actor, Franklin Mendoza Aparcedo, emanada de la Fiscalía 129 del Ministerio Público, con ocasión de una denuncia presentada en su contra por su cónyuge, María Eugenia Ruíz Cubillán; d) constancia de asistencia a la Corporación de Salud del Estado Miranda, en la cual se le remite -a ésta última, a la consulta externa de psiquiatría legal; e) Informe de referencia emitido por la Corporación de Salud del Estado Miranda, Centro de Salud Mental del Este –El Peñón- Departamento de Registro y Estadísticas de Salud-Servicio de Neurología. Ahora bien, del estudio que se efectuó a todos esos medios probatorios al que nos hemos referido, no se desprende, a juicio de este Juzgador, elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado este segundo requisito de procedencia, al igual que, no se evidencian suficientes elementos que alerten sobre actos del actor, Franklin Mendoza Aparcedo, para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco se evidencia que éste ciudadano esté dilapidando, ocultando o destruyendo los bienes que señala la parte solicitante de la medida como de la comunidad conyugal. De manera pues que, este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de las cautelares peticionadas. Así se establece. En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (Requerido en este caso particular al existir entre las medidas peticionadas unas innominadas), se observa, que al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente las medidas cautelares -nominadas e innominadas- aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse las mismas deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas por la parte actora mediante escrito de fecha 30 de junio de 2010, que cursa a los folios 17 al Vto., del 18, del presente cuaderno de medidas. Y así se establece. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada las medidas cautelares –nominadas e innominadas- por razones similares a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 05 de octubre de 2010, que cursa a los folios 55 al 60, del presente cuaderno de medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2010 (F. 62), por el abogado Rafael Marcano, co-apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 05 del referido mes y año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida decisión de fecha 05/10/2010; que cursa a los folios 55 al 60, de este cuaderno de medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8521. UNA (01) PIEZA; 14 PAGS.