REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000281 En fecha 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar innominada, por el ciudadano ÁNGEL DAVID ESPAÑA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.276.666, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.007; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 13 de octubre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS Mediante escrito consignado en fecha 1º de octubre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 5 de agosto de 2010, se dio por notificado del acto administrativo de fecha 4 de agosto de 2010, donde fue destituido del cargo de funcionario policial que venía desempeñando en la Policía del Estado Portuguesa, fundamentado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 5 y 11 del artículo 33 eiusdem. Que “no existe ni existió justificación jurídica o motiva, que sustente y concuerde con las causales y el hecho porque (sic) el cual [fue] destituido, ya que si bien es cierto que [fue] investigado y privado de [su] libertad por presunta participación en hechos punibles, es mas cierto aún, que [fue] absuelto y declarado inocente de toda responsabilidad penal”. Que no esta claramente determinado y demostrado en ninguna parte en el contenido del procedimiento y el acto administrativo que en efecto haya cometido algún delito considerado como falta de probidad conforme al numeral 6, del artículo 86 aludido. Que fue ignorado la presunción de inocencia. Que mal puede interpretarse que luego de haberse declarado inocente y absuelto de toda responsabilidad penal, esto pueda considerarse como un acto lesivo al buen nombre y los intereses del órgano que en este caso es la Policía del Estado Portuguesa. Que no tuvo la oportunidad y forma de defenderse en la imputación administrativa por estar privado de libertad. Alegó los vicios en el procedimiento, violación al derecho a la defensa y al debido proceso, vicio de falso supuesto y vicio de notificación nula o defectuosa. En cuanto al amparo cautelar señaló que su destitución se produce sin tomar en cuenta que nunca pudo defenderse de la imputación administrativa por encontrarse privado de libertad de manera injusta aún siendo inocente, tal como se determinó, por lo tanto no fue notificado de manera apropiada, no tuvo acceso al expediente, no pudo contar con asistencia jurídica, por lo tanto no presentó su escrito de descargo, no contaba con la debida asistencia jurídica, omitiéndose a su vez la presunción de inocencia, violándose el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 eiusdem. Que conforme al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece de manera expresa que en el caso de obtener sentencia absolutoria, luego de haber sido imputado o privado de libertad como es su caso, debe la administración pública reincorporarlo en el cargo de manera inmediata a sus funciones de policía, con la debida cancelación de los salarios dejados de percibir durante el lapso que estuvo suspendido, es decir, desde el 2 de junio de 2009 hasta la fecha en que se anule el acto administrativo de destitución. En cuanto a la medida cautelar provisionalísima solicita sea restituido al cargo de Agente en la Policía del Estado Portuguesa, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser destituido, mientras dure el presente proceso, ordenándose la suspensión de los efectos del acto administrativo ED-011-09-DPD, de fecha 04 de agosto de 2009. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita se suspendan los efectos del acto administrativo ED-011-09-DPD, de fecha 04 de agosto de 2009, por la presunta violación del derecho al trabajo. Ahora bien, el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. A priori no desprende este Juzgado en el caso en particular la alegada violación a los efectos del amparo cautelar, pues constituye un derecho que no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones del caso, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar, y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide. En cuanto al alegato de violación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que su destitución se produce sin tomar en cuenta que nunca pudo defenderse de la imputación administrativa por encontrarse privado de libertad de manera injusta aún siendo inocente, tal como se determinó, por lo tanto no fue notificado de manera apropiada, no tuvo acceso al expediente, no pudo contar con asistencia jurídica, por lo tanto no presentó su escrito de descargo, no contaba con la debida asistencia jurídica. Así, corresponde señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie que “Riela en el folio 0041, Acta de Diligencia Administrativa de fecha 17/06/2009, donde se deja constancia que se le hizo entrega efectiva de los lapsos procesales correspondientes al ciudadano Agente (PEP) España González, Ángel David, titular de la cédula de identidad Nº V-17.276.666”, siendo además que la parte actora señala a los efectos del amparo cautelar que “no fui notificado de manera apropiada”, de lo cual se desprende en principio que existe la presunción que la parte actora tuvo aparentemente un conocimiento del procedimiento administrativo disciplinario llevado en su contra, sin que existan en autos elementos de convicción que conduzcan a considerar lo contrario, por lo que se desecha el alegato expuesto a la luz del amparo cautelar solicitado. Así se decide. Ahora, en cuanto a la violación al derecho de tener asistencia jurídica, se señala que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, debiendo indicarse que las actuaciones realizadas por el querellante sin la asistencia jurídica puedan ser consideradas válidas por el Tribunal, en todo caso, cabe observar que durante las investigaciones preliminares la Administración puede recabar todos los elementos probatorios que considere conveniente para considerar si existe la presunción de la ocurrencia de una actuación que conlleve a la imposición de una sanción, por lo que no se requiere que el funcionario objeto de la investigación se encuentre asistido de abogado, por lo que se desecha la denuncia expuesta. Así se decide. Con respecto a la alegada violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, siendo que este Juzgado observa de manera preliminar que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto a priori se observa la sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución del hoy querellante, por lo que se desecha la denuncia esgrimida. Así se decide. En cuanto a la solicitud de cumplimiento del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se observa que el acto administrativo de destitución entre sus fundamentos alude a los hechos ocurridos el día 18 de noviembre de 2008, “donde resultó sorprendido el funcionario Agente (PEP) España González, Ángel David, titular de la cédula de identidad Nº V-17.276.666, cometiendo presuntamente un hecho punible (…)”, lo cual a decir en el mismo acto “este despacho aprecia los documentales y las evidencias recolectadas en el referido expediente por cuanto concuerdan al hecho que se le investiga, con este acto demuestra el funcionario una conducta contraria a derecho (…)”. Igualmente se desprende de manera preliminar del acto administrativo que se dictó una medida privativa de libertad impuesta al ciudadano Ángel David España González, sin que se desprenda la fecha en que se materializó la medida. Ahora bien, en fecha 22 de julio de 2010, se observa fue dictada sentencia por el Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante al cual se absuelve al hoy querellante “por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 numerales 1, 2 Y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los Artículo 5 y 6 numerales 1, 2, Y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos, en concordancia con el Artículo 84, numeral 3 del Código Penal vigente y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente todo de conformidad con lo establecido en el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal”. Ello así, observa este Juzgado que, no obstante lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la sentencia anteriormente aludida, lo cual debe ser revisado en la oportunidad de dictarse el fondo del asunto, cabe señalar prima facie que la autoridad administrativa policial tiene un amplio margen de acción para evaluar en su sede casos cuyos funcionarios con sus actuaciones públicas o privadas, puedan o han puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de la función pública. Así, prima facie se observa que constituyen dos situaciones distintas la absolución de un delito y, otra, muy distinta, la destitución de un funcionario, no obstante, en casos como el de autos, entrar a verificar la relación de causalidad entre ambos procedimientos y la inherencia entre sus respectivas decisiones, sería emitir un pronunciamiento anticipado al fondo del asunto, siendo además que, tal como lo ha asomado la jurisprudencia, en casos donde se vean inmersos principios y valores que informan el orden constitucional y legal de la función pública debe el Juez apartarse de la literalidad de la ley para lograr identificar estos principios y directrices y hacerlos prevalecer, lo cual ameritaría profundizar en los alegatos expuestos en el recurso principal y en los elementos probatorios, por lo que se desecha el alegato expuesto a los efectos del amparo cautelar. Así se decide. En virtud de lo anterior, al no detectarse la presencia del fumus boni iuris se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. En cuanto a la “medida cautelar innominada provisional”, se observa que la parte actora lo que en realidad pretende a través de la misma es la “suspensión de los efectos del acto Administrativo ED-011-09DPD, de fecha 04 de Agosto del año 2009”. Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). Así, al no detectarse la presencia del fumus boni iuris resulta improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: -IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL DAVID ESPAÑA GONZÁLEZ, ya identificado, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, identificado supra; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. -IMPROCEDENTE la “medida cautelar innominada provisional” solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL DAVID ESPAÑA GONZÁLEZ, ya identificado, asistido por el abogado Gerardo Carrillo, identificado supra; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 10:00 a.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 10:00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.