REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000272 En fecha 29 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Julio César Alvarado y Luis Albano Zerpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 126.060 y 17.334, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MIGUEL ÁNGEL CASTILLO BESCANZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.516, contra la UNIVERSIDAD CENTRO OCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO. En fecha 3 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 29 de septiembre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” Y DE LA MEDIDA SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 29 de julio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpone el presente recurso contra el acto administrativo emanado de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, acordado en Sesión ordinaria Nº 1985, realizada el 28 de octubre de 2009, con base al informe de la Consultoría Jurídica Nº CJ-459 del 16 de octubre de 2009; a través del cual se acordó calificar como grave la supuesta falta cometida por su representado y, en consecuencia, acordó su destitución como profesor al servicio de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado. Que el presente recurso se interpone de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que se pretende obtener la nulidad del acto mencionado, debido a que la autoridad que sustanció el procedimiento incurrió en falso supuesto de hecho y de Derecho; así como abuso o desviación de poder al considerar sin esgrimir fundamento de derecho alguno, que las pruebas promovidas por su representante eran impertinentes y que no guardaban relación con los hechos investigados, violando garantías constitucionales como es el debido proceso, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se le impidió acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa. En cuanto al amparo cautelar señala que el acto administrativo recurrido viola el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional y el principio de legalidad previsto en los artículos 137 y 139 eiusdem, al tomar decisión administrativa sin examinar prueba alguna, negándole a su vez a su representada su derecho a la defensa. Que se violó el principio teleológico de legalidad administrativa al considerar sin fundamento de derecho alguno que las pruebas aportadas eran impertinentes. Que se viola el derecho al trabajo. Que en el presente caso se encuentra satisfecho el fumus boni iuris el cual aduce se encuentra demostrado del expediente administrativo. Que el periculum in mora se verifica en el presente caso, toda vez que el acto administrativo afecta el patrimonio y la única fuente de ingreso de su representado. Por lo que solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene a la Universidad recurrida cancelarle a su representado los salarios dejados de percibir desde el momento de la ilegal decisión y los que consecutivamente se devenguen. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita se suspendan los efectos del acto administrativo “emanado de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, acordado en Sesión ordinaria Nº 1985, realizada el 28 de octubre de 2009, con base al informe de la Consultoría Jurídica Nº CJ-459 del 16 de octubre de 2009; a través del cual se acordó calificar como grave la supuesta falta cometida por su representado y, en consecuencia, acordó su destitución como profesor al servicio de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado”, alegando al efecto la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, del derecho al trabajo y del principio teleológico de legalidad administrativa. Ahora bien, el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. A priori no desprende este Juzgado en el caso en particular la alegada violación a los efectos del amparo cautelar, pues constituye un derecho que no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones del caso, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar, y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide. En cuanto a la violación del artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que se tomó la decisión administrativa de destitución sin examinar prueba alguna, negándole a su vez a su representada su derecho a la defensa. Así, corresponde señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de averiguación disciplinaria mediante auto de proceder de fecha 27 de abril de 2009, ordenada por el Consejo Universitario y se acordó notificar al hoy recurrente, quien prima facie se observa presentó su escrito de descargos y en la oportunidad correspondiente pruebas, no obstante, la Administración consideró que no presentó pruebas que justifique sus inasistencias al trabajo desde la fecha 2 de diciembre de 2008, indicando conforme la opinión de la Consultoría que “no consignó los reposos de su médico tratante convalidados por los servicios médico de IPSPUCO, para avalar su situación de salud”, siendo así cabe observar que la valoración que de las pruebas haya podido realizar la Universidad recurrida debe ser objeto de análisis en el fondo del asunto, no obstante, a los efectos del amparo cautelar no se evidencia en esta etapa preliminar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada. Así se decide. Con respecto al alegado principio teleológico de legalidad administrativa, se observa que dicha violación se fundamenta en que la Universidad consideró sin fundamento de derecho alguno que las pruebas aportadas eran impertinentes, siendo que ello, conforme fue señalado supra, al no desprenderse prima facie derecho constitucional alegado como violado, es objeto de análisis del fondo del asunto, por lo que se desecha en cuanto al amparo cautelar dicha violación. Así se decide. Al no evidenciarse la presencia del fumus boni iuris en esta etapa preliminar se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Julio César Alvarado y Luis Albano Zerpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 126.060 y 17.334, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MIGUEL ÁNGEL CASTILLO BESCANZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.516, contra la UNIVERSIDAD CENTRO OCCIDENTAL LISANDRO ALVARADO. Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 2:10 p.m. La Secretaria L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 2:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.