REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2011-000069 En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente “medida innominada de suspensión de efectos”, por la abogada Marianela Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 92.453, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA LEAL BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.456.966, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO TRUJILLO. En fecha 31 de marzo de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 5 de abril de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer las medidas solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS Mediante escrito consignado en fecha 29 de marzo de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que mediante Resolución Nº 05-01-2003, su representada fue designada como Miembro Principal del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Miranda del Estado Trujillo. Que el 31 de enero de 2011, mediante escrito emanado de la Dirección de Recursos Humanos, se le notificó a su representada que a partir de esa fecha dejaría de prestar sus servicios como Consejera y se le indica que debe pasar por el Departamento de Recursos Humanos a fin de que sean calculadas sus prestaciones sociales. Que “no se le apertura ningún procedimiento administrativo de destitución o remoción, sino que por el contrario la única actuación de la Administración en al presente causa es el acto de retiro sin indicación de recurso alguno que pudiera ejercer en caso de desacuerdo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, constatándose además, que se nos retiró con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido“. Que el acto es nulo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que su representada es Consejera de Protección, regida por un régimen funcionarial, que los consejeros de protección son funcionarios de carrera. Solicita mediante amparo cautelar, la suspensión de efectos del acto impugnado mediante el cual se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se le abrió procedimiento de destitución o remoción. Que se le violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa con fundamento en el artículo 49 numeral 1 del Texto Constitucional; la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva; la garantía a la protección de la familia; el derecho al trabajo. Que de ello se desprende el fumus boni iuris y el perjuicio irreparable por la mora, “el transcurrir todo este tiempo sin percibir remuneración alguna que permita el sustento de su familia y todo esto gracias a un acto que a todas luces es violatorio de su derecho constitucional al debido proceso, a la defensa, a la seguridad jurídica, a la protección de la familia y al ejercicio de su derecho al trabajo, ya que los derechos fundamentales que como trabajador posee quedan en total desamparo y desprotegidos por los órganos garantes de los mismos”. Que su representada desempeña un cargo de suma importancia, su desincorporación comporta un grave daño no sólo para su núcleo familiar sino para el Sistema de protección del Niño y del Adolescente. Subsidiariamente solicita medida cautelar innominada en la que se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 31 de enero de 2011. En cuanto al fumus boni iuris indicó que se evidencia de las documentales consignadas que su representada fue debidamente designada en el cargo ya descrito y removida en fecha 31 de enero de 2011. En cuanto al periculum in mora alegó que “el decreto de la medida solicitada permitirá que se le proteja de los efectos perjudiciales derivado del retardo en la decisión definitiva, debido a que en estos procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo (…)”. Y en lo que refiere al periculum in damni agregó que la sanción impuesta trae como consecuencia la consolidación de las infracciones constitucionales denunciadas como también graves trastornos económicos que repercuten en su entorno familiar. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita se suspendan los efectos del acto impugnado, a su decir, por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se le abrió procedimiento de destitución o remoción. Que se le violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa con fundamento en el artículo 49 numeral 1 del Texto Constitucional; la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva; la garantía a la protección de la familia y el derecho al trabajo. Que de ello se desprende el fumus boni iuris y el perjuicio irreparable por la mora, “el transcurrir todo este tiempo sin percibir remuneración alguna que permita el sustento de su familia y todo esto gracias a un acto que a todas luces es violatorio de su derecho constitucional al debido proceso, a la defensa, a la seguridad jurídica, a la protección de la familia y al ejercicio de su derecho al trabajo, ya que los derechos fundamentales que como trabajador posee quedan en total desamparo y desprotegidos por los órganos garantes de los mismos”. Ello así se observa que, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. En este orden de ideas, se observa de manera preliminar que la parte actora alega la falta de procedimiento previo para la “destitución o remoción” de la hoy querellante, lo cual conllevaría a revisar la naturaleza del cargo que detentaba la querellante para el momento de su retiro, esto es, el cargo de Consejera (folio 45), siendo que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción (Vid. sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000), por lo que le esta vedado a este Juzgado en esta etapa preliminar constatar anticipadamente al fondo la naturaleza del cargo a objeto de determinar si resultaba aplicable o no la sustanciación de un procedimiento previo al retiro de la querellante, pues vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar. Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente sobre el particular dejando sentado lo siguiente: “(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar) (Negrillas agregadas). En lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, lo cual engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada, y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable. En el presente caso, el acto administrativo impugnado, conforme se evidencia en esta etapa preliminar, no ha impedido en modo alguno, el acceso a la justicia que imparten los tribunales de la República, ni la protección cautelar o anticipada que la parte actora pudiera obtener de ellos, de ser procedente, por lo que no se desprende la alegada violación. Así se decide. Respecto de la presunta violación a la recurrente de su derecho a la seguridad jurídica, no señala la parte actora en el caso concreto cómo se ha materializado la presunta violación, no obstante, el análisis de la ejecución del procedimiento del cual se trate, de ser el caso, supondría la revisión directa de la normativa legal vigente para determinar la aplicabilidad del mismo así como la naturaleza del cargo desempeñado, lo cual, como ya se señaló, constituye el fondo del asunto; por tanto, debe desestimarse el alegato de la recurrente en relación con la presunta violación del derecho a la seguridad jurídica. Así se declara. Por otra parte, en cuanto a la alegada violación del derecho al trabajo se observa que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. A priori no desprende este Juzgado en el caso en particular la alegada violación a los efectos de la medida cautelar solicitada, pues constituye un derecho que no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones del caso establecidas en Ley, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar, y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide. En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de amparo cautelar no se encuentra configurado el fumus bonis iuris invocado por el recurrente, razón por la cual debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE el amparo cautelar, y así se decide. En cuanto a la medida cautelar innominada, mediante la cual se solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año. Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011: “La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone: (…omissis…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas). Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). En tal sentido alegó la parte actora que “el decreto de la medida solicitada permitirá que se le proteja de los efectos perjudiciales derivado del retardo en la decisión definitiva, debido a que en estos procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo (…)”. Y en lo que refiere al periculum in damni agregó que la sanción impuesta trae como consecuencia la consolidación de las infracciones constitucionales denunciadas como también graves trastornos económicos que repercuten en su entorno familiar. Ahora bien, como ya se señaló, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, por cuanto ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. No obstante, el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En el presente caso, conforme el alegato expuesto por la parte actora, este Juzgado no evidencia de autos los elementos probatorios que sustente sus afirmaciones a los efectos de la medida cautelar solicitada, es decir, elementos de donde pueda desprenderse “los efectos perjudiciales derivado del retardo en la decisión definitiva”. En otras palabras, con los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende de manera preliminar el periculum in mora, siendo además que no pueden revisarse los mismos alegatos expuestos del recurso principal, por lo que al no constatarse uno de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marianela Peña, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA LEAL BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.456.966, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO TRUJILLO. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marianela Peña, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA LEAL BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.456.966, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO TRUJILLO. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.