REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2011-000070 En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, por el abogado Orlando Gil Rodríguez de Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.143.086, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SANDRA MARITZA PABÓN PORTILLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.538.963, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 17 de diciembre de 2009, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Pasa este Tribunal a decidir la medida solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 17 de diciembre de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que su representada comenzó a prestar servicio con el cargo de Coordinadora de Prensa, adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Portuguesa, según consta en Decreto emanado del despacho de la Gobernadora del Estado Portuguesa Nº 39, de fecha 30 de agosto de 2000. Que en fecha 18 de noviembre de 2009, se le notificó mediante Oficio Nº DIRRPP/GOB-PO/N (sin número) que a partir del 7 de septiembre de 2009, había sido sustituida de dicho cargo según el Decreto Nº 39, siendo que dicho Decreto fue firmado el 5 de noviembre de 2009 y se indica además que dicha sustitución es a partir del 7 de agosto de 2009. Que su representada es una funcionaria que goza de estabilidad al haber adquirido derechos al ocupar dicho cargo con el transcurso del tiempo. Que está amparada por la inamovilidad laboral. Que el cargo que ocupa no es de libre nombramiento y remoción y menos aún de confianza. Alega la violación al principio de legalidad y prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, asimismo alega el vicio de inconstitucionalidad. En cuanto a la “medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo”, alegó en cuanto al fumus boni iuris “que del acto impugnado se deduce el interés y la titularidad de los derechos de los cuales denuncio su violación, por constituirse en parte principal del procedimiento; que al configurarse como la parte directamente agraviada por la dispositiva de la Actuación Administrativa, de no suspenderse la ejecución del acto, se ve [su] representada en una situación económica gravosa y difícil de reparar en la definitiva como es garantizarle a su familiar bajo su responsabilidad los aporte económicos suficientes, para suministrar el tratamiento de la enfermedad denominada diabetes mellitas II que aquí declaro requieren de especial atención y sustento económico, quien ya se han visto afectada al disminuírsele el aporte calórico alimenticio, el aporte para gastos de manutención que no puede [su] poderdante proveerle de forma racional y periódica. En relación al periculum in mora; existe la presunción de que por disposición del orden administrativo pudiesen ser modificada la estructura presupuestaria del organismo de la cual dependía [su] representada, he invoco los artículos 35 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para demostrar la presunción grave de los derechos que se reclama, todo ello para llevar al ánimo del Juez, el grave perjuicio económico irreparable que se le causa y la violación al bloque de la constitucionalidad que garantiza la paz social a través de a (sic) administración de justicia; señalando que de sostenerse esta irrita decisión, se le causarían daños irreparables al patrimonio personal que representa, y de los derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la ejecución del presente fallo, por cuanto le fue cercenado los derechos al debido Proceso y al trabajo”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, debe señalar este Juzgado que si bien el recurso contencioso administrativo funcionarial (en el cual se solicitó la presente medida) contenido en el asunto Nº KP02-N-2009-001157 se encuentra en este momento en la fase de sentencia, se ha solicitado mediante auto para mejor proveer unos documentos a la parte recurrida; así, este Juzgado ante la omisión de la apertura del cuaderno separado a los efectos de la medida solicitada para el momento en que se admitió el recurso, esto es, el 17 de diciembre de 2009, a los fines de salvaguardar el derecho del debido proceso y a una tutela judicial efectiva del cual goza la parte actora, quien ha reiterado su solicitud en posterior oportunidad, y por cuanto aún el recurso principal aún se encuentra en fase de notificación del auto para mejor proveer, pasa a conocer la medida solicitada en los siguientes términos: La parte actora solicita “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”. Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año. Ahora bien, en el presente caso la parte actora alude indistintamente a una medida innominada como a una solicitud de suspensión de efectos, no así, entiende este Juzgado que constituye una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011: “La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone: (…omissis…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). En tal sentido alegó la parte actora que “que del acto impugnado se deduce el interés y la titularidad de los derechos de los cuales denuncio su violación, por constituirse en parte principal del procedimiento; que al configurarse como la parte directamente agraviada por la dispositiva de la Actuación Administrativa, de no suspenderse la ejecución del acto, se ve [su] representada en una situación económica gravosa y difícil de reparar en la definitiva como es garantizarle a su familiar bajo su responsabilidad los aporte económicos suficientes, para suministrar el tratamiento de la enfermedad denominada diabetes mellitas II que aquí declaro requieren de especial atención y sustento económico, quien ya se han visto afectada al disminuírsele el aporte calórico alimenticio, el aporte para gastos de manutención que no puede [su] poderdante proveerle de forma racional y periódica”. Que “En relación al periculum in mora; existe la presunción de que por disposición del orden administrativo pudiesen ser modificada la estructura presupuestaria del organismo de la cual dependía [su] representada, he invoco los artículos 35 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para demostrar la presunción grave de los derechos que se reclama, todo ello para llevar al ánimo del Juez, el grave perjuicio económico irreparable que se le causa y la violación al bloque de la constitucionalidad que garantiza la paz social a través de a (sic) administración de justicia; señalando que de sostenerse esta irrita decisión, se le causarían daños irreparables al patrimonio personal que representa, y de los derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la ejecución del presente fallo, por cuanto le fue cercenado los derechos al debido Proceso y al trabajo”. Observa este Juzgado que a los efectos de la medida la parte actora alegó fundamentalmente que “de no suspenderse la ejecución del acto, se ve [su] representada en una situación económica gravosa y difícil de reparar en la definitiva como es garantizarle a su familiar bajo su responsabilidad los aporte económicos suficientes, para suministrar el tratamiento de la enfermedad denominada diabetes mellitas II que aquí declaro requieren de especial atención y sustento económico (…) que de sostenerse esta irrita decisión, se le causarían daños irreparables al patrimonio personal que representa, y de los derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la ejecución del presente fallo, por cuanto le fue cercenado los derechos al debido Proceso y al trabajo”. No obstante de una revisión preliminar de las actas procesales se observa que la parte actora sólo consigno junto a su escrito libelar: 1.- Poder (folios 8 al 13). 2.- Decreto Nº 239 de fecha 5 de noviembre de 2009, mediante el cual se “sustituye” a la ciudadana Sandra Pabón (folio 14). 3.- Decreto Nº 39 de fecha 30 de agosto de 2000, mediante el cual se designó a la ciudadana Sandra Pabón como Coordinadora de Prensa de la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Portuguesa (folio 15). 4.- Notificación Nº DIRRPP/GOB-O/Nº S/N de fecha 18 de noviembre de 2009, dirigida a la parte actora a los efectos de comunicarle su “sustitución” (folio 16). 5.- Constancia de Trabajo (folio 17). 6.- Copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana Sandra Pabón (folio 18). 7.- Copia simple del carnet de Inpreabogado y cédula de identidad de ciudadano Orlando Gil (folio 18). Por otra parte, en fecha 21 de diciembre de 2010, se recibió de la parte recurrida, el expediente administrativo relacionado con la presente causa (folios 90 al 171). Ahora bien, como ya se señaló, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, por cuanto ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. No obstante, el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En el presente caso, conforme el alegato expuesto por la parte actora, este Juzgado no evidencia de autos los elementos probatorios que sustente sus afirmaciones a los efectos de la medida cautelar solicitada, es decir, elementos de donde pueda desprenderse que “se ve [su] representada en una situación económica gravosa y difícil de reparar en la definitiva como es garantizarle a su familiar bajo su responsabilidad los aporte económicos suficientes, para suministrar el tratamiento de la enfermedad denominada diabetes mellitas II” o “que de sostenerse esta irrita decisión, se le causarían daños irreparables al patrimonio personal”. Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente sobre el particular dejando sentado lo siguiente: “(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar) (Negrillas agregadas). En otras palabras, con los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende de manera preliminar el periculum in mora, siendo además que no pueden revisarse los mismos alegatos expuestos del recurso principal, pues si bien la parte actora alega que se le afectan sus derechos al debido proceso y al trabajo no expone en qué medida éstos deben revisarse al caso en concreto a los efectos de la medida cautelar solicitada, aunado a que en todo caso verificar el debido proceso conforme fue expuesto en el recurso principal conduciría a constatarse en esta etapa preliminar la naturaleza del cargo desempeñado, esto es, si es de carrera o de libre nombramiento y remoción, por lo que al no constatarse los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta en el recurso contencioso administrativo funcionarial realizado por el abogado Orlando Gil Rodríguez de Abreu, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SANDRA MARITZA PABÓN PORTILLA, identificada supra, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 01:40 p.m. La Secretaria, L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 01:40 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil once (2011) Años 200° y 152°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.