JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000149 En fecha 25 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., anteriormente denominada Banreal Servicios Financieros, S.L., domiciliada en el Reino de España, inscrita ante el Notario Público de la ciudad de Madrid, Reino de España, en fecha 7 de abril de 2009, bajo el Nº 2.218, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 087.10 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 5 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictarse la decisión correspondiente. En fecha 7 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 13 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual ratificó la solicitud de tutela cautelar. En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06133 de fecha 4 de mayo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos. En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual ratificó nuevamente la solicitud de tutela cautelar. En fecha 3 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de oposición a las solicitudes de amparo cautelar y de suspensión de efectos. En fecha 7 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 6 de julio de 2010, esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitió el recurso contencioso administrativo interpuesto, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 21 de julio de 2010, esta Corte ordenó notificar a la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 2 de agosto de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L. En fecha 9 de agosto de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 16 de noviembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 9 de diciembre de 2010, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 16 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Cote ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), así como a las Sociedades Mercantiles Helm Bank y Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., a los fines de la continuación de la causa. En fecha 27 de enero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 27 de enero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Sociedad Mercantil Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. En fecha 3 de febrero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 14 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó librar el cartel previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó ratificar oficio dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. En fecha 29 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual solicitó sea librado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 5 de abril de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual solicitó le sea entregado el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados. En fecha 7 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, antecedentes administrativos provenientes de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 3 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se acordó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para publicar y consignar en autos el ejemplar del cartel de emplazamiento. En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que desde el día 6 de abril de 2011, exclusive, fecha en la cual fue retirado el cartel de emplazamiento, hasta el día 26 de abril de 2011, inclusive, transcurrieron los días 07, 11, 12, 13, 14, 18, 25 y 26 de abril de 2011. En fecha 3 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha, se remitió el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 5 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 27 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual desistió de la presente acción. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIRIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de marzo de 2010, los Abogados Juan Pablo Livianalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, “En septiembre de 2008 y mediante un instrumento privado, las sociedades HELM CORPORATION y BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES venden las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “ese contrato estaba CONDICIONADO a la AUTORIZACIÓN que, para dicha adquisición, otorgase la SUDEBAN” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 22/09/08 se presentó a la SUDEBAN la correspondiente SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, de conformidad con lo estipulado en la Ley de Bancos. En esa misma oportunidad y separadamente se solicitó autorización para proceder a una fusión del banco adquirido (HELM BANK DE VENEZUELA, S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL)…” (Mayúsculas del original). Que, “…en fecha 19/12/08 (mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-23127 que se acompaña en copia marcada como ANEXO ‘E’) la SUDEBAN NEGÓ LA SOLICITUD DE FUSIÓN entre los dos bancos, señalando que la misma sólo podría plantearse luego de AUTORIZADA la adquisición de las acciones de HELM BANK por parte del BANCO REAL, y así continuó dando trámite a la solicitud presentada en septiembre de 2008, sólo en lo atinente a la autorización de adquisición de esas acciones” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 20/05/09 (mediante instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 20/05/09 anotado bajo el Nro. 40, Tomo 46, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, cuya copia se consigna como ANEXO ‘F’), el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (anteriormente denominada BANREAL SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.) en aquél entonces una empresa relacionada por tener ambas como accionista a BANVELCA & COMPANY 1890 LIMITED – los derechos (sic) derivados del contrato de compraventa de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, suscrito el 8/9/08 (cuya autorización estaba pendiente) con lo cual se cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. el derecho de adquirir dichas acciones” (Destacado de la cita). Que, “…dicha cesión NO SE ENCONTRABA CONDICIONADA A OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN ALGUNA POR PARTE DE LA SUDEBAN, y por ello (en tanto que negocio jurídico que se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes) el mismo produjo efectos jurídicos inmediatos; y la segunda es que esa cesión fue ulteriormente notificada ‘a SUDEBAN como una REORGANIZACIÓN CORPORATIVA, pues en ese momento se trataba de la suscripción de las acciones por parte de una empresa que -en aquel momento- formaba parte del mismo grupo empresarial” (Destacado de la cita). Que, “…esa notificación a SUDEBAN de la Cesión a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. de los derechos derivados del contrato de compraventa de las acciones de HELM BANK, se hizo posteriormente porque, en principio, la misma no implicaba un cambio de control accionario del banco, y en todo caso, porque la misma sólo supondría la transferencia efectiva de la propiedad de las acciones, cuando se produjese la condición a la que estaba supeditada el negocio jurídico por el que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. adquiriría las acciones; esto es: la Autorización por parte de la SUDEBAN de la adquisición de dichas acciones por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (decisión para la que la SUDEBAN, como veremos, se tomó casi nueve meses)” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 10/06/09, SUDEBAN -luego de casi nueve (9) meses- autorizó que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. adquiriera la totalidad del capital accionario del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510, cuya copia se consigna a la presente marcado como ANEXO ‘G’). Sin embargo, a la fecha en que se produjo esta autorización, ya BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., había cedido sus derechos para adquirir las acciones a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.” (Destacado de la cita). Que, “En julio de 2009, los accionistas del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., concluyeron una negociación para vender las acciones de dicho banco a la sociedad mercantil LaClaire International, Inc., operación ésta que no incluía en modo alguno al HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas del original). Que, “Por ello, se procedió a informar a la SUDEBAN sobre la pérdida de interés de los solicitantes sobre la fusión de esas dos entidades financieras (BANCO REAL y HELM BANK), aún cuando ya la SUDEBAN había declarado improcedente dicha fusión (tal y como se mencionó y se evidencia del ya mencionado Oficio SBIFDSB-Il-GGTE-GEE-23127 que se acompaña en copia de la marcada como ANEXO ‘E’)” (Destacado de la cita). Que, “…tanto HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante comunicación de fecha 10/07/09, cuya copia se acompaña como ANEXO ‘H’) como el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (mediante comunicación de fecha 17/07/09, cuya copia se acompaña como ANEXO ‘I’), manifestaron individualmente su intención de no continuar con el antes mencionado proceso de fusión de entidades bancarias” (Destacado de la cita). Que, “Inmediatamente, en fecha 28/07/09 se suscribió el contrato de compraventa de las acciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a la sociedad mercantil LaClaire International, Inc., quedando encargados los representantes de la adquirente de acudir a SUDEBAN para solicitar la autorización de dicha operación (tal y como se desprende de la copia del contrato de compra venta de acciones que se acompaña a la presente como ANEXO ‘J’); y a partir de ese mismo momento la nueva accionista tomaró (sic) control de la administración y las operaciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “…las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, nunca formaron parte de la operación antes descrita, no sólo debido a que la compradora no tenía interés en adquirirlas, sino además porque, desde el punto de vista contractual, BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., NO ERA PROPIETARIO DE LAS ACCIONES DEL HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, por haber cedido su derecho a adquirir dichas acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. mediante el contrato de cesión de derechos antes referido, de fecha 20/05/09” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 06/08/09, los representantes de BANVELCA & COMPANY 1890 LTD., y de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, procedieron a INFORMAR a la SUDEBAN de la cesión de los derechos a adquirir las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (cesión ésta que se realizó por vía de la reestructuración del Grupo Económico). En esa misma oportunidad — y a todo evento — se informó a SUDEBAN de la venta de las acciones que componían el capital accionario de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a favor de LaClaire International, Inc. (en el entendido que la ante nombrado (sic) ya había iniciado, en tanto que compradora interesada y diligente, el proceso de autorización que ordena la Ley de Bancos)” (Mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 31/08/09, las sociedades FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. y HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL introdujeron un ALCANCE de su comunicación anterior y en ella solicitaron a la SUDEBAN que se autorizara la condición de propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., señalando que esa condición surgía del traspaso a su favor de las acciones del HELM BANK celebrado mediante documento auténtico suscrito con anterioridad a la autorización otorgada por la SUDEBAN en fecha 10/06/09” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 30/11/09 la SUDEBAN dicta un acto [Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668] con el que abarca y acumula la decisión de todas las solicitudes presentadas en relación a las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas de la cita). Que dicho acto “REVOCA la autorización contenida en el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510, es decir, se revocó la autorización que SUDEBAN había dado para la adquisición, por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C A, de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. En el mencionado acto la SUDEBAN señala que revoca esa autorización a consecuencia del desistimiento de la intención de fusionar el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. con el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (y esto a pesar de que la adquisición y la fusión son operaciones distintas, como lo había expresado la propia SUDEBAN en un acto anterior ya mencionado)” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, el mencionado acto “RETROTRAJO (como efecto de esa revocatoria) la situación al estado previo a dicha autorización, esto es, al momento de la suscripción del contrato de compraventa de acciones suscrito entre HELM CORPORATION y el BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES como vendedores, y el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. como compradora…” (Destacado de la cita). Que, “…al REVOCAR la autorización y retrotraer la situación a ese estado (al estado previo a la revocatoria de la autorización concedida a BANCO REAL para adquirir las acciones del HELM BANK), en realidad estaba retrotrayéndola al estado en que los propietarios de las acciones de HELM BANK eran (a) o bien las empresas HELM CORPORATION y el BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES, pues -como antes se indicó- la venta que ellas hicieron a BANCO REAL de las acciones de HELM BANK estaba condicionada a esa autorización (ahora revocada) de la SUDEBAN, por lo que esa (sic) contrato de venta nunca produjo efectos jurídicos; (b) o bien FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., pues incluso ANTES de haber sido autorizada la adquisición de las acciones por parte de BANCO REAL, ésta (sic) empresa las había cedido a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L. mediante un contrato no sometido a condición alguna, y quien, en definitiva, pagó el precio de tales acciones” (Destacado de la cita). Que, “NIEGA LA AUTORIZACIÓN para que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L. sea única accionista y titular del cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Esta negativa la fundamenta en la supuesta invalidez del contrato de cesión de derechos como medio para que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. transfiera la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL y en la presunta falta de trayectoria y capacidad patrimonial, así como la reciente constitución de dicha empresa. Vale la pena destacar que SUDEBAN no aclara cómo es posible que ella se pronuncie sobre la validez y eficacia legal de un contrato celebrado entre personas jurídicas y que consta en instrumento auténtico, cuando ni la Ley de Bancos ni ningún otro instrumento legal le asignan tales facultades” (Mayúsculas de la cita). De igual manera, “ORDENA a BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., proceda a traspasar, ceder o vender las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, a diez (10) personas (naturales o jurídicas). (…) DESCALIFICA previamente a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., como potencial adquirente de alguna de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, debido ‘a su reciente constitución’. Y esto lo hace, sin que norma alguna le permita descalificar a una sociedad como accionista de un banco por el sólo hecho de haber sido recientemente constituida” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 15/12/09, el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, solicitó la RECONSIDERACIÓN del Oficio SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-18668, y a todo evento informó que de no lograrse la mencionada reconsideración, ella había ya acatado lo ordenado en el acto cuya reconsideración se solicitaba, en el sentido de proceder al traspaso de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a diez (10) personas distintas de la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., mediante el contrato firmado el día 02/12/09” (Mayúsculas de la cita). Que, “…a pesar de considerar ilegal la orden que SUDEBAN dirigía a BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. para que vendiera a diez (10) personas las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (que NO le pertenecían), ésta última empresa la acató forzadamente, pero sin que ello pudiera considerarse como convalidación de tal ilegal actuación, pues -como se indicó- HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, ejerció efectivamente el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACIÓN en contra de dicho acto” (Mayúsculas de la cita). Alegaron la nulidad del acto administrativo impugnado, por haber incurrido en vicio en el objeto por imposibilidad de ejecución material y jurídica del mismo, vicio en el sujeto por incompetencia manifiesta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y vicio en la causa, por haber incurrido en falso supuesto de derecho. Señalaron que el acto es de imposible o ilegal ejecución, dado que su ejecución resulta imposible por contradictoria, pues el mismo dispone que queda sin efecto la transmisión de propiedad a favor de Banco Real, para luego ordenar a esa misma persona jurídica vender las acciones, ordenando en consecuencia la venta de la cosa ajena, lo que supondría un acto ilícito que constituiría la comisión del delito de fraude o defraudación. Manifestaron que el acto adolece del vicio de incompetencia manifiesta, puesto que si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) es competente para autorizar la adquisición de paquetes accionarios que representen el 10% o más del capital accionario de un Banco o institución financiera, ello no la faculta para desconocer la validez de un contrato, ni para asignar la propiedad o para retrotraer situaciones, pasándole por encima a los efectos de negocios jurídicos traslativos de la propiedad válidos y vigentes. Que los vicios de falso supuesto de derecho y ausencia de base legal se producen, dado que frente a la falta de consignación o acreditación de informaciones, lo procedente era -según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras- requerir el envío de la información, documentos y explicaciones que considerase pertinentes, y sólo si esa información no era enviada, podía negar la autorización requerida. Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurre en un segundo error jurídico, al estimar que el trámite del proceso de autorización la faculta para desconocer la validez de contratos, o asignar la titularidad de los derechos de propiedad sobre las acciones sometidas al proceso autorizatorio, o incluso, para ordenar la producción de efectos que sólo derivan de los negocios jurídicos traslativos de propiedad. Que, “Aún cuando el acto impugnado no desconoce de modo EXPLÍCITO la condición de PROPIETARIA de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL que ostenta FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., si lo hace de modo IMPLÍCITO, pues le ordena a un tercero que proceda a VENDER esas acciones” (Mayúsculas de la cita). Que, “De haber interpretado correctamente la realidad, en el sentido de que - con independencia de la autorización que de la SUDEBAN la propietaria de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, es la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., la Administración JAMÁS habría ordenado, como ordena en el acto recurrido, al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., vender las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas de la cita). Que, “…de cualquier manera que se interpreten los contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes, la realidad es que EN NINGÚN CASO las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL podrían ser consideradas propiedad de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Mayúsculas de la cita). Que, “…cuando el acto recurrido imputa –implícitamente- la propiedad de las mencionadas acciones a favor de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., esta afirmando una FALSEDAD que no se compadece con la realidad factual y jurídica, y por ello incurre en un vicio de FALSO SUPUESTO, y así pedimos sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Que, “…no es cierto que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. carezca de la HONORABILIDAD, EXPERIENCIA, SOLVENCIA para ser accionista de un BANCO en términos de la Ley de Bancos” (Destacado de la cita). Que, “La realidad de los hechos es que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., reúne todas las características de experiencia, capacidad, solvencia y honorabilidad necesarias y exigidas por la Ley de Bancos para ser accionista de una Institución Financiera, y así pedimos respetuosamente sea declarado. Siendo así las cosas, no sólo es una arbitrariedad, es además la expresión de un claro FALSO SUPUESTO DE HECHO, el que se le niegue la autorización por no haber acreditado los antes aludidos supuestos, cuando la realidad es que los mismos se encuentran suficientemente acreditados, y así pedimos respetuosamente sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Solicitaron que de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordene la suspensión cautelar e inmediata de los efectos del acto impugnado. Que la apariencia de buen derecho se evidencia plenamente de los elementos probatorios aportados, en virtud de que de los mismo se desprenden una serie de graves violaciones a los derechos constitucionales de su representada, en concreto aquellos referidos al derecho de propiedad, el derecho a la libertad económica y el derecho al debido proceso, con especial referencia al derecho a la defensa y a ser juzgado por sus jueces naturales. En este mismo sentido, señalaron que se encuentra comprobado el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de ejecutarse el acto impugnado no sólo su representada se verá inconstitucionalmente privada de un importante activo de su patrimonio, sino que la propia operación del Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional enfrenta la amenaza de una verdadera catástrofe que le hará sufrir daños económicos de imposible reparación por la definitiva. Que, “…la aplicación inmediata del acto en cuestión supone la acreditación de la propiedad de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA. y la orden de que dicho banco venda a diez (10) personas, naturales o jurídicas pero DISTINTAS A NUESTRA REPRESENTADA, todas las acciones del HELM BANK” (Destacado de la cita). Que, “…es un hecho notorio que la referida entidad financiera (BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.) se encuentra sometida a INTERVENCIÓN por parte de SUDEBAN y, además, está en PROCESO DE LIQUIDACIÓN por parte de FOGADE” (Destacado de la cita). Que, “…para nadie es un secreto, señores magistrados, que el principal activo de una entidad bancaria en (sic) la confianza que el público pueda tener en su solvencia económica y en la continuidad de sus operaciones financieras. Cualquier daño que un banco - y en nuestro caso el HELM BANK - sufra en sus operaciones es susceptible de provocar su destrucción, pues los ahorristas - y esto es una MÁXIMA DE EXPERIENCIA - procederán inmediatamente a retirar todos sus fondos del mismo (ya que nadie confía en una institución bancaria que pertenece a una empresa en liquidación o que está intervenida o en manos de FOGADE), provocando así el cese de sus operaciones financieras” (Mayúsculas de la cita). Con base en los argumentos señalados, solicitaron se impida: i) que la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional sufra medidas administrativas derivadas del acto impugnado; ii) que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) tome posesión de sus acciones y; iii) que cualquier ente público o privado pudiese invocar su derecho de propiedad sobre dichas acciones. Asimismo, solicitaron subsidiariamente y en el supuesto de que declare improcedente la solicitud de amparo constitucional que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 11, del artículo 11 y párrafo 22, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerde la suspensión de los efectos de la resolución impugnada. Que, “La presunción de Buen Derecho se acredita en este recurso con la simple confrontación del texto del acto recurrido y la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Que, “…En efecto, es fácil observar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha generado un grave problema con el acto recurrido, pues ASIGNA ARBITRARIAMENTE (sin que ese haya sido el propósito del proceso autorizatorio inicial ni del Recurso de Reconsideración posteriormente decidido, y sin que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorgue dichas facultades) la propiedad de las acciones de una institución financiera, como lo es BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., sin haber analizado en modo alguno -y de modo correcto, vale decir- la documentación que jurídicamente tiene por efectos determinar la titularidad de los derechos de propiedad sobre las mencionadas acciones” (Mayúsculas de la cita). Que, “Esa ASIGNACIÓN la hace la Superintendencia sin haber dado al PROPIETARIO de dichas acciones la oportunidad de defenderse, pues JAMÁS nuestro representado FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. fue notificado que se estaba DISCUTIENDO Y RESOLVIENDO SOBRE LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE ESAS ACCIONES” (Destacado de la cita). Que, “…no era previsible estimar que como resultado de un proceso autorizatorio y del Recurso de Reconsideración que posteriormente fue interpuesto, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras concluiría ASIGNANDO derechos de propiedad o DESIGNANDO propietarios, y mucho menos que ORDENARÍA AL SUPUESTO -y negado- PROPIETARIO que ella designó, VENDER DE INMEDIATO LAS ACCIONES (propiedad de nuestra representada) a terceros; pues tales pronunciamiento (sic) NUNCA LE FUERON SOLICITADOS y, además, lo hizo sin atender o valorar los documentos susceptibles de acreditar la titularidad real de tales derechos” (Destacado de la cita). Que, “Con relación a la existencia del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, señalamos a continuación los graves daños que acarrearía la ejecución de la decisión administrativa impugnada y que se producirían indefectiblemente, de no suspenderse los efectos del acto recurrido”. Que, “…recientemente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidió INTERVENIR una serie de entidades financieras entre las que se encontraban aquellas adquiridas por el GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO (que también había adquirido el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.). En efecto, mediante Resolución 639.09 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5939 del 04/12/09 (cuya copia se acompaña a la presente marcada como ANEXO ‘T’), se procedió a INTERVENIR al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “…posteriormente, el 18 de enero de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la LIQUIDACIÓN del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA. (mediante Resolución 033.10 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5956 del 18/01/10…” (Destacado de la cita). Que, “…es el caso que ahora -con la decisión que se impugna- se asigna EQUIVOCADAMENTE la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al ahora intervenido y en proceso de liquidación BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA.” (Destacado de la cita). Que, “Esto supone -jurídicamente- que esas acciones, y en general que el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, será arrastrado al proceso de liquidación de su (falso) ‘propietario’. No es difícil de entender entonces la gravedad y la urgencia de la situación en la que se encuentra HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, la cual no sólo es susceptible de generar gravísimos daños patrimoniales a quienes es (sic) el LEGÍTIMO PROPIETARIOS (sic) del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (nuestro representado FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.), sino que además, puede generar graves e irreparables daños al propio HELM BANK DE VENEZUELA, S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL, y a sus ahorristas, pues esta institución pasaría –por efecto del errado señalamiento que hace el acto impugnado- a ser parte del acervo en liquidación del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Mayúsculas de la cita). Que, “…de hacerse pública la situación planteada por el acto impugnado, producirá -y esto es una máxima de experiencia- una masiva corrida de los depósitos del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, pues es lógico que ningún ahorrista quiera conservar sus ahorros en institución poseída por otra EN LIQUIDACIÓN” (Destacado de la cita). Finalmente, solicitaron que con fundamento en las razones expuestas se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se declare a la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L. como la única propietaria del capital accionario de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y se le otorgue autorización para ser propietaria de dichas acciones, o en su defecto, se ordene a la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) expedir la señalada autorización. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Mediante diligencia presentada el día 27 de junio de 2011, el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., manifestó la voluntad de desistir de manera formal y expresa de la acción, y solicitó se diera por consumado y homologado el desistimiento, en los siguientes términos: “En razón que el pasado miércoles 12 de enero del presente año, fue publicado en prensa nacional la Calificación de las Obligaciones del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en su carácter de liquidador de la predicha entidad Bancaria, (publicación la cual anexamos marcada Anexo A), el interés procesal en la nulidad intentada en contra de la Resolución 087.10 emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 11 de febrero de 2010, y sus pretensiones consiguientes, ha decaído, ya que al haber sido aprobada y en consecuencia reconocida para su oportuno pago, a nuestro mandante, como acreedor quirografario, será ahora con su participación en el procedimiento de liquidación como se podrán ver satisfechos sus intereses y la pretensión contenida en el presente recurso, en razón de lo anterior en éste (sic) acto en nombre de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. procedo a desistir formalmente de la acción y así solicito sea homologado por esta Corte.…” (Destacado de esta Corte). Conforme a lo expuesto, se observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen lo que de seguidas se transcribe: “Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. “Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte). Conforme a las normas citadas, se observa que los requisitos exigidos para la homologación del desistimiento se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes, y (iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público. Ello así, observa esta Corte que corre inserto del folio treinta y cuatro (34) al treinta y cinco (35) del presente expediente judicial, poder otorgado en fecha 19 de marzo de 2010, ante la Notaría Pública “Notary Public, State of Florida”, debidamente Apostillado por ante la Secretaria de Estado del Estado de La Florida, Condado de Tallahassee de los Estados Unidos de Norteamérica, en fecha 22 de marzo de 2010 y bajo el Nº 2010-25.943, en los términos de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1965, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela, por el ciudadano Julio Herrera Velutini, actuando con el carácter de Administrador Único de Fondo Financiero Continental, S.L., a varios profesionales del Derecho, entre ellos, al Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 50.886, para que conjunta o separadamente, ejerzan la representación judicial de la referida sociedad, confiriéndoles en forma expresa una serie de facultades, dentro de las cuales se constata la facultad especial del mencionado Abogado para “…convenir, desistir y transigir…” (Destacado de esta Corte). En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento efectuado del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 087.10 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L. 2. ORDENA el archivo del expediente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2010-000149 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.