JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000417 En fecha 9 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1033 de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 19.655, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MERCEDES TRINIDAD RODRÍGUEZ BENÍTEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.861.623, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte, por efecto de consulta de Ley, revise la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 10 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 15 de febrero de 2011, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 17 de agosto de 2007, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señaló que, el hecho que denuncia son vías de hecho constituidas por el acto de egresar a su representada ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez del Ministerio recurrido a partir del 08 de junio de 2007, sin que se le hubiere notificado de acuerdo a las leyes el acto administrativo que dio lugar a su egreso por remoción. Indicó que “La cualidad e interés de quien interpone la acción es evidente ya que mi representada es la persona afectada por las vías de hecho perpetradas en su contra consistentes en el egreso del ministerio querellado a partir del 08 de junio de 2007, sobre la base de una remoción que no le ha sido legalmente notificada, lo cual vulnera sus derechos subjetivos. El agotamiento de la vía administrativa no es requisito exigido por el legislador, lo que no impide la admisión de la querella…”. Que, “No se ha interpuesto querella, recursos jurisdiccionales o acciones contra actuaciones, hechos u omisiones de la administración que involucren los mismos hechos descritos en la presente querella; por ante este ni por ante ningún órgano jurisdiccional….”. Que, “No ha transcurrido el lapso de caducidad establecido en la Ley, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 94, un lapso de tres (3) meses para ejercer el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, toda vez que el hecho que da lugar a dirigirse a esta vía judicial fue el egreso que se le hace del Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y Justicia. Es el caso que fue egresada del Personal Activo en fecha 08 de junio de 2007, como consta de Antecedentes de Servicio, sin que se le hubiere entregado el acto administrativo de remoción, a los efectos de conocer su contenido”. Que, “Con el presente escrito acompaño marcado `A´ Antecedentes de Servicio, donde consta en la Casilla denominada egreso que mi representada fue egresada el día 08 de junio de 2007, es decir, que en esa fecha fue ilegalmente egresada del personal activo del Ministerio querellado, constituyendo esto el hecho cometido por la administración pública que lesiona los derechos de mi defendida”. Señaló que “…su representada se desempeñaba en el cargo de Coordinador, adscrita a la Dirección de Prisiones del Ministerio de Interior y Justicia. Es el caso que, fue llamada en fecha 08 de junio de 2007, por radio para que se presentara en las Oficinas de Asesoría legal porque había sido removida de su cargo. Una vez allí pidió que le explicaran que era lo que había sucedido, y le dijeron que estaba removida, no obstante nunca le fue entregado el acto administrativo en cuestión y nunca lo recibió debidamente, es decir, no existe en el citado acto administrativo de remoción la firma de la funcionaria que haga constar su debida notificación, es decir que se cumpliera con lo establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículos 73 y 75”. Que, “Es necesario señalar que, mi condición de funcionario de carrera, la cual conlleva la obligatoriedad por parte de la Administración Pública de haber instruido un procedimiento previo a cualquier decisión, existe y está determinada expresamente por Sentencia emanada del tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 22 de diciembre de 1998, se pronuncia sobre un caso similar al de marras, y se decide la condición de funcionario de carrera que conlleva el cargo de Coordinador”. Que, “…las funciones de su cargo las desempeño (sic) a cabalidad, lo que hace aun más injusta e ilegal la remoción de la cual fue objeto la hoy recurrente. En este sentido, invoco el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual establece que todo funcionario público antes de aplicar una sanción (cualquiera que ella sea), deberá tomar en cuenta: los antecedentes del funcionario; la naturaleza de la falta (en el caso de marras no hubo faltas y si existen mi representada no las conoce); la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho”. Que, “…de manera inexplicable y arbitraria fue despojada de su trabajo y egresada del personal activo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo…”. Que, “nos encontramos frente a lo que la doctrina define como `vías de hecho´ y que traería como consecuencia inmediata la nulidad de la actuación por parte del querellado…”. Indicó que “tal actuación por parte de la Administración Pública, en este caso el Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, constituye una violación directa y flagrante de los derechos subjetivos y constitucionales, de la accionante, derechos estos que este digno despacho tiene la potestad de restablecer (sic). Esta circunstancia viola flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, tipificado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Invocó a favor de su representada, “…lo establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece la forma en que deben ser notificados los actos administrativos y en el caso que nos ocupa nunca fue entregada la notificación, ni tampoco fue publicada en prensa, tal y como lo establece la citada Ley en su artículo 76, lo cual hace absolutamente nula actuación de la administración pública en este caso, de acuerdo al artículo 74 de la misma Ley…”. Señaló que con fundamento en los artículos 92, 93 numeral 1, y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede a denunciar las vías de hecho de las cuales fue objeto su representada, “…cuando fue egresada del personal activo en fecha 08 de junio de 2007, sin que se le hubiere notificado el acto administrativo que dio lugar a dicho egreso, violentando los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para las notificaciones de los actos administrativos. En consecuencia pido se ordene la reincorporación de la accionante Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, al Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y se le reincorpore al cargo de Coordinador del cual fue ilegalmente separada, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socio económicos que de haber estado activa hubiera disfrutado…”. II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en lo siguiente: “…Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en primer lugar con relación a la solicitud de inadmisibilidad efectuada por la representante del Ministerio querellado, en tal sentido debe indicar: (…) Ahora bien, el impulso jurisprudencial que ha tenido el sistema contencioso administrativo en Venezuela supone el sometimiento de todos los órganos del Estado que ejercen funciones administrativas al control de los tribunales que conforman dicha jurisdicción, independientemente de la forma como se manifieste esa actuación (hechos, actos u omisiones). Así la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, al interpretar el alcance del artículo 259 de la Constitución de 1999 en Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Caso: Gisela Anderson y otros vs. CONATEL destaca el carácter subjetivo del sistema contencioso administrativo como fundamento de la universalidad de la materia sometida a esa especial jurisdicción, afirmando que no sólo puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración sino también que es un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por cualquier actuación de la Administración Pública, reconociéndose la posibilidad de controlar la legalidad, por medio del recurso de anulación, de las vías de hecho. Como corolario de lo anterior señalamos que el ámbito material del recurso contencioso administrativo de anulación, puede ser un acto administrativo expreso y sus distintas manifestaciones en los diversos ámbitos de actuación de la Administración Pública, un acto administrativo presunto (silencio administrativo), un acto administrativo tácito; un Reglamento y las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración Pública, como en este caso de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con base a lo expuesto resulta forzoso desestimar la solicitud de inadmisibilidad efectuada por la representante del organismo querellado. Así se declara. Declarado lo anterior corresponde a este Sentenciador pronunciarse con respecto al fondo del asunto sometido a su consideración, en tal sentido se observa que la recurrente solicita se declare la nulidad de la actuación administrativa -vías de hecho- producidas por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia al removerla del cargo que venía desempeñando sin que mediara notificación alguna ni se instruyera un procedimiento, violentando a su juicio su derecho a la defensa y el debido proceso. Por su parte la representación del organismo querellado afirma que riela a los autos Oficio Nº 1612 del 8 de junio de 2007, mediante el cual notifican a la querellante de la Resolución Nº 5 de fecha 8 de junio de 2007, que la remueve del cargo la cual se negó a firmar en señal de recibido. Al efecto constata este Juzgador que efectivamente cursa al folio 6 del expediente administrativo el Oficio Nº 1612 del 8 de junio de 2007, mediante el cual notifican a la querellante de la Resolución Nº 5 de fecha 8 de junio de 2007, que la remueven del cargo de Coordinador, adscrito al Instituto Nacional de Orientación Femenina de la Dirección de Custodia y Rehabilitación del 0Recluso, por desempeñar un cargo calificado como de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo cursa al folio 7 Acta levantada en fecha 8 de junio de 2007, dejando constancia de que a la ciudadana Mercedes Rodríguez le fue entregado el mencionado oficio de notificación de su remoción, el cual luego de leerlo se negó a firmarlo en señal de recibido, por lo que mal puede afirmar la representación actora que se está en presencia de una vía de hecho, cuando la mencionada acta no fue rebatida en juicio por ningún medio procesal lo que conduce a este Juzgador a otorgarle todo su valor probatorio. Igualmente, debe señalarse que se equivoca la actora al denunciar que la Administración no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que cuando resulte impracticable la notificación personal se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, cuando del acta levantada en fecha 8 de junio de 2007 se desprende que la actora leyó el contenido del acto administrativo mediante el cual la remueven del cargo que desempeñaba lo que en este caso agotó la notificación personal, por lo que no estaba obligada la Administración a realizar la publicación establecida en el mencionado artículo, desestimándose de esta manera el presente alegato. Así se declara. Por otra parte aprecia este Sentenciador que la Administración se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para remover a la recurrente por considerar que el cargo de Coordinador era un cargo de los calificados como de confianza, razón por la que podía el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en ejercicio de sus atribuciones legales, proceder a la remoción de la actora del mencionado cargo, mediante la emisión del acto contenido en la citada Resolución Nº 5, sin necesidad de que mediase procedimiento previo alguno, no obstante, a pesar de que la Administración en virtud de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la ciudadana Mercedes Rodríguez le concedió el mes de disponibilidad se constata de los Antecedentes de Servicio que cursan al folio 6 del expediente judicial que no se dejó transcurrir el mes para luego proceder al retiro de la recurrente ni consta el pago de dicho mes de disponibilidad ni tampoco que se hayan efectuado las gestiones reubicatorias para garantizarle su derecho a la estabilidad, por cuanto refleja como fecha de egreso del Ministerio querellado el 8 de junio de 2007, exactamente el mismo día que fue notificada de su remoción, lo que vicia de nulidad la actuación administrativa. Así se declara. Como consecuencia de lo expuesto se declara parcialmente con lugar la pretensión actora, se ordena la reincorporación de la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez al cargo de Coordinador o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente: “Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Destacado de esta Corte). En concordancia con las normas citadas, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En virtud de ello, esta Corte resulta Competente para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el mencionado artículo 72, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte). Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Énfasis de esta Corte). Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide. En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa a esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos: Asimismo, consideró el Juzgado A quo “…que la Administración se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para remover a la recurrente por considerar que el cargo de Coordinador era un cargo de los calificados como de confianza, razón por la que podía el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en ejercicio de sus atribuciones legales, proceder a la remoción de la actora del mencionado cargo, mediante la emisión del acto contenido en la citada Resolución Nº 5, sin necesidad de que mediase procedimiento previo alguno, no obstante, a pesar de que la Administración en virtud de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la ciudadana Mercedes Rodríguez le concedió el mes de disponibilidad se constata de los Antecedentes de Servicio que cursan al folio 6 del expediente judicial que no se dejó transcurrir el mes para luego proceder al retiro de la recurrente ni consta el pago de dicho mes de disponibilidad ni tampoco que se hayan efectuado las gestiones reubicatorias para garantizarle su derecho a la estabilidad, por cuanto refleja como fecha de egreso del Ministerio querellado el 8 de junio de 2007, exactamente el mismo día que fue notificada de su remoción, lo que vicia de nulidad la actuación administrativa. Así se declara”. Ahora bien, observa esta Corte que se desprende de los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59), la Resolución Nº 05 de fecha 8 de junio de 2007, emanada del ciudadano Gustavo Enrique Santana, en su carácter de Director General de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, por medio de la cual se resolvió remover a la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, del cargo de Coordinador adscrita al Instituto Nacional de Orientación Femenina de la División de Atención Integral del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia , el cual se fundamentó en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al folio sesenta (60) del presente expediente, cursa oficio de notificación Nº 1620, de fecha 8 de junio de 2007, suscrito por el ciudadano Gustavo Enrique Santana, en su condición de Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se le notificaba a la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, que mediante Resolución Nº 05 de fecha 8 de junio de 2007, se resolvió removerla del cargo que ejercía en el Ministerio recurrido. Observa esta Corte respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentra los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. En tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Como bien puede observarse, el referido artículo establece ciertas categorías de cargos de confianza, otorgando un poder a la Administración para determinar los cargos que involucran la realización de funciones altamente confidenciales. Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte pasa a analizar si las funciones que ejercía la referida ciudadana, pueden ser calificadas como de confianza y, al respecto observa lo siguiente: En el acto administrativo de remoción de la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, se expresa que se le remueve del cargo de Coordinador, Código 5044, adscrito al Instituto Nacional de Orientación Femenina, en virtud de que la referida ciudadana había ejercido hasta ese momento un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones desempeñadas revisten un alto grado de confidencialidad. En tal sentido, se desprende que en el presente caso no cursa el Registro de Información de Cargos; sin embargo, a los fines de determinar las funciones ejercidas por la recurrente, procede esta Corte a analizar las actuaciones cursantes en el expediente administrativo, de las cuales se desprende las siguientes: i) Consta al folio 139 copia certificada del Punto de Cuenta presentado por el Director de Personal del Ministerio del Interior y Justicia, hoy en día Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se evidencia que la recurrente fue designada en el cargo de Coordinador, en fecha 19 de octubre de 2000. ii) Consta al folio treinta y seis (36), copia certificada de la Evaluación de desempeño correspondiente a la recurrente del periodo evaluado del 1º de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005, en la que se evidencia que el cargo ostentado por la recurrente es el de Coordinadora, Grado 99, código Nómina 5044, y al folio treinta y siete (37) se desprende el cuadro identificado como “Objetivos de Desempeño Individual” lo siguiente: “-Supervisar diariamente los ingresos que vienen de los diferentes cuerpos policiales; -supervisar diariamente al personal de régimen; -Supervisar diariamente el pase de lista y número de la población penal con la Guardia Nacional; -Supervisar los cambios que se realizan en los pisos a las internas cada quince días ordenado por la Directora; -Coordinar y supervisar diariamente el orden y la disciplina del penal…”.Dichos documentos no fueron impugnados en el presente juicio, por lo cual esta Corte les da pleno valor probatorio. iii) Consta al folio treinta y dos (32), copia certificada de la Evaluación de desempeño correspondiente a la recurrente del periodo evaluado del 1º de julio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, en la que se evidencia que el cargo ostentado por la recurrente es el de Coordinador, Grado 99, Código Nómina 5044, y al folio treinta y tres (33) se desprende cuadro relacionado con los “objetivos de desempeño individual”, de donde se evidencia que la recurrente cumplía las siguientes funciones: “…-Suplir periódicamente a la Directora del Penal, en caso de ausencia; -Inspeccionar diariamente el área de reclusión y demás dependencias del Establecimiento; -Supervisar diariamente los actos colectivos de la población penal; -Informar diariamente en forma eficiente de las novedades del penal a la Directora; -Supervisar y mantener diariamente el orden y la disciplina dentro del Establecimiento del Penal…”. iv) Consta al folio doce (12), copia certificada de la Evaluación de desempeño correspondiente a la recurrente del periodo evaluado del 02 de enero de 2006 hasta el 30de junio de 2006, en la que se evidencia que el cargo ostentado por la recurrente es el de Coordinador, y al folio trece (13) se desprende cuadro relacionado con los “objetivos de desempeño individual” de la recurrente de donde se evidencia que la recurrente cumplía las siguientes funciones: “…-Supervisar y coordinar diariamente el orden y disciplina del penal;-Supervisar y coordinar los ingresos u egresos de internas diariamente; -Supervisar semanalmente los cambios de las internas que se realizan en los pisos ordenado por la Directora; -Coordinar y Supervisar diariamente el personal de régimen que labora en el penal…”. Asimismo, se observa que la mencionada Resolución Nº 05 de fecha 08 de junio de 2007, describió las funciones asignadas al cargo y desempeñadas por la recurrente, en virtud de lo cual decidió la remoción de la recurrente, señalando a tal efecto lo siguiente: “el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Organiza, dirige y supervisa las actividades de los servicios de régimen interno; coordina las actividades realizadas por el personal de custodia y los servicios de seguridad; coordina las actividades de régimen; planifica el cronograma de los servicios de guardia, participa en la junta en la que sea convocada por el Director, inspecciona las diferentes áreas de reclusión; analiza información relativa al programa sobre la seguridad dentro del recinto penitenciario; elabora punto de información y notas informativas para el Coordinador Jefe; asiste a reuniones de coordinación con las demás autoridades del Régimen Penitenciario y participa en trabajos de investigación dentro del Centros Penitenciarios…”. En tal sentido, advierte esta Corte que del análisis de dichas funciones se desprende que ejercía funciones de dirección, supervisión, coordinación y control del personal adscrito al Centro Penitenciario, como por ejemplo el ingreso y egreso de las reclusas, así como en cuanto al efectivo cumplimiento de la normativa establecida para regular el orden y la seguridad del establecimiento. Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir que los documentos cursantes en autos sirven suficientemente como medios probatorios de que ciertamente la actora cumplía las funciones de confianza antes señaladas, y por tanto se verifica que la referida ciudadana ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a lo anterior, se evidencia que para el momento en que la recurrente fue ascendida al cargo de Coordinadora, se encontraba vigente el Decreto Nº 2.284, de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en Gaceta Oficial Nº 34.975 de la República de Venezuela de fecha 1º de junio de 1992, del cual se desprende lo siguiente: “…a los efectos del ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declararán de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación: Serie de Código Serie Denominación de clase 01349 99 Director de Cárcel I 01350 99 Director de Cárcel II 01355 99 Director de Cárcel III 00811 99 Coordinador Jefe 02448 99 Coordinador 04585 99 Jefe de Régimen (Negrillas de la Corte)” De las disposiciones citadas se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se determinan, entre otras razones, por la determinación de la normativa especial, por la índole de sus funciones y la jerarquía que posean los mismos en la estructura de los entes u órganos administrativos, declarándose como de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal del Régimen Penitenciario, encontrándose entre éstos el cargo de Coordinador, desempeñado por la actora. En el presente caso, la recurrente ejercía el cargo de Coordinador, tal como consta del expediente administrativo consignado, aunado a que efectivamente del análisis de las funciones inherentes al cargo de Coordinador, se observa que requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo, en el presente caso estas funciones son ejercidas por la recurrente, en virtud de ser titular y ejercer efectivamente el señalado cargo, por lo tanto al ejercer la misma el cargo de Coordinador se encuentra dentro del supuesto establecido en el Decreto N° 2.284, antes identificado y el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia esta Corte considera tal y como lo estableció el Juzgado de instancia, que la recurrente ejercía un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide. De todas las consideraciones expuestas, esta Corte observa que respecto a la remoción de la recurrente no existió ninguna vía de hecho denunciada, pues como se dejó establecido en líneas anteriores, se desprende la existencia de un acto administrativo, mediante el cual se ordenó remover a la recurrente del cargo que ejercía como Coordinador en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, del cual tuvo conocimiento la parte recurrente, tal y como se dejó constancia del acta levantada en fecha 8 de junio de 2007, por los ciudadanos Rosaura Paredes Romero y Luis Muñoz Navarro, adscritos a la División de Asesoría Legal del Ministerio recurrido, cursante a al folio efecto sesenta y dos (62). Así se decide. Por otro lado, respecto al retiro de la parte recurrente, esta Corte con el objeto de dilucidar si efectivamente, la Administración actuó ajustada o no a derecho, considera pertinente hacer referencia a los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, los cuales establecen que: “…Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito….” (Negrillas de la Corte). “…Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…”. De las normas citadas, se evidencia que cuando se trata de la remoción de un funcionario de carrera administrativa, por alguna medida de reducción de personal o por ser de libre nombramiento y remoción, la Administración deberá pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público. En este sentido, la norma contenida en el artículo 88, antes transcrito, es clara al prever que, “Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, alude a que transcurrido dicho lapso, sin que se haya verificado la reubicación correspondiente, se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la Ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites correspondientes para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad. Advierte esta Corte que la recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha en fecha 1º de agosto de 1998 en el cargo de Contabilista II, egresando en fecha 08 de junio de 2007, del cargo de Coordinador, tal como se desprende del Antecedente de Servicio cursante al folio seis (06), asimismo, cabe señalar que cursa al expediente administrativo copia certificada del Certificado de Carrera Nº 005861623, inscrito en el libro de registro Nº 255605, otorgado a la hoy recurrente por la otrora Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, todo lo cual conlleva a esta Corte a reconocer el estatus de funcionario de carrera, tal y como lo señaló el Juzgado A quo, es por ello que, habiendo ingresado la recurrente en un cargo que para el momento de su ingreso había sido catalogado de carrera, la recurrente ostentaba en consecuencia la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarla, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Lo anterior fue reconocido por la Administración, tal y como se observa del contenido de la Resolución Nº 05 de fecha 8 de junio de 2007, como el acto de notificación Nº 1620 de fecha 8 de junio de 2007, de donde se desprende lo siguiente: “…Revisado como ha sido el expediente personal de la ciudadana antes citada, se evidencia su condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, pasará a situación de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación de este acto, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”. En efecto, tal como se evidenció ut supra, la recurrente era funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se encontraba amparada por la estabilidad general establecida en la derogada Ley de Carrera Administrativa, por lo que tenía el derecho de pasar a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias. Es por lo anterior que el Ministerio recurrido se encontraba obligado a efectuar las gestiones reubicatorias, y de ser infructuosas debía proceder a ordenar el retiro de la recurrente de la Administración Pública. Sin embargo, se observa de autos lo siguiente: i) Acta cursante al folio sesenta y dos (62) del presente expediente, donde se dejó constancia que la parte recurrente fue notificada del acto de remoción de fecha 8 de junio de 2007, el cual se negó firmar; ii) al folio cinco (5) del expediente administrativo se desprende Memorándum Nº 00456 de fecha 11 de junio de 2007, emanado de la División de Asesoría Legal y dirigido a las Direcciones de Administración de Personal, Dirección de Seguridad y Bienestar Social, y de Capacitación y Desarrollo, en el cual informan que la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, debe ser egresada de la nómina del personal activo de ese organismo a partir del día 08 de junio de 2007, en virtud de que dicha ciudadana fue notificada del acto administrativo de remoción y retiro; y iii) al folio seis (6) del presente expediente cursa Antecedentes de Servicios de la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, en el cual se desprende que dicha ciudadana egresó del Ministerio recurrido en fecha 08 de junio de 2007. En vista de lo anterior, esta Corte debe concluir inexorablemente que en el presente caso el Ministerio recurrido no realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, pues, se desprende que la Resolución Nº 05 de fecha 8 de junio de 2007, fue notificada en esa misma oportunidad a la parte recurrente (ver Acta levantada en esa misma fecha cursante al folio 62), y en consecuencia, se produjo el egreso de ésta de la Administración Pública en esa misma oportunidad, sin realizar las gestiones reubicatorias a que hace referencia los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tal y como fue señalado por el Juzgado de Instancia en la sentencia objeto de consulta. Ahora bien, se desprende de la lectura del escrito recursorio que la parte actora consideró que su egreso de la Administración Pública se configuró a través de una vía de hecho, con lo que se violó flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, se desprende que la doctrina ha señalado sobre la figura jurídica denominada vía de hecho, que “…es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (...) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. (GARCÍA DE ENTERRÍA; E. y FERNÁNDEZ, T., “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Madrid, España, 1997, p.796.). De otra parte, se observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente: “Artículo 78. Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Así pues, la vía de hecho puede ser considerada como la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que sirva de fundamento a la actuación administrativa o faculte a la Administración en la ejecución de sus actos; o bien, el exceso o la irregularidad en el empleo del medio coactivo que requiera la propia actividad de ejecución de la decisión, lo cual conlleva a que la actuación de la Administración no se ajuste a los procedimientos o reglas legalmente establecidas. En el presente caso, de la revisión circunstanciada de las actas procesales, observa esta Corte que la Administración Pública decidió en un solo acto remover y retirar a la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, del cargo de Coordinador, adscrito a la Dirección de Prisiones del Ministerio del Interior y Justicia, hoy día, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, siendo que en atención a las observaciones anteriormente efectuadas, el referido Órgano, a los fines de respetar el derecho de la actora en el goce de su estabilidad funcionarial, debió ordenar previamente la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, las cuales de ser infructuosas, darían lugar al retiro definitivo de la funcionaria. En consecuencia, estima esta Corte que no se configura en el presente caso, la vía de hecho denunciada por la actora. Así se decide. En virtud de lo anterior, resulta procedente la realización de las gestiones reubicatorias a la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, con el pago del sueldo correspondiente a un (1) mes equivalente al cargo del cual fue removida, incurriendo el Juzgado A quo en un error al ordenar “la reincorporación de la recurrente al cargo de Coordinadora o a otro de igual jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación”, en virtud de que como fue mencionado, no se le efectuó a la actora las gestiones reubicatorias. Así se decide. Ante tal situación, debe advertirse que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, en el tema de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual haya sido removido y retirado de forma ilegal, ordenar solamente se efectúen las gestiones reubicatorias en el cargo que desempeñaba como funcionario de carrera por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, y no como erróneamente lo había considerado el A quo, el cual ordenó la reincorporación de dicha ciudadana al cargo de libre nombramiento y remoción, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, por lo que esta Corte solo ordena el pago del sueldo dejado de percibir el mes correspondiente a la situación de disponibilidad, equivalente al cargo de Coordinador. Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Confirma la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso, con la reforma aquí expuesta; en tal sentido, se ordena al Ministerio recurrido realice las gestiones reubicatorias de la ciudadana Mercedes Trinidad Rodríguez Benítez, por el lapso de un (1) mes, al último cargo de carrera por ella desempeñado, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago correspondiente a dicho mes, de conformidad con lo establecido el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y de ser infructuosa su reubicación, se proceda al retiro de dicha ciudadana, previo acto administrativo, de la Administración Pública. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer por efecto de la consulta de Ley, de la revisión de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MERCEDES TRINIDAD RODRÍGUEZ BENÍTEZ, contra las vías de hecho cometidas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. 2. CONFIRMA el fallo objeto de consulta con la reforma indicada en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2010-000417 EN/ En Fecha________________ ( ) de ___________________________ _______ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.