TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000235

En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-410 de fecha 25 de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 4.690.275, debidamente asistido por la abogada Karelys Vásquez de Figarella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 126.898, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 2 de febrero de 2010, por la Abogada Patricia Ward, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.630, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta esta Corte. Se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, y de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Angélica Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.956, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 28 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 5 de mayo de 2010.

En fecha 6 de mayo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 13 de mayo de 2010.

En fechas 17 de mayo de 2010 y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes.

En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Judith Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.733, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Arístides José Vásquez Marval, mediante la cual consignó original de instrumento poder, que acredita su representación.

En fecha 15 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, a los fines de que se dicte sentencia.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Judith Rivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora.

En fecha 25 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Bolívar, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Bolívar, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Bolívar, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de marzo de 2008, el ciudadano Arístides José Vásquez Marval, debidamente asistido por la Abogada Karelys Vásquez de Figarella, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública ejerciendo diversos cargos desempeñándose como Coordinador de Adiestramiento de la Zona Nororiental, impartiendo cursos a otros empleados en el Instituto Nacional de Puertos, en Guanta, Estado Anzoátegui en el año 1979; que en el año 1980, laboró como Asistente de Planificación en la Dirección de Planificación en la Gobernación del Estado Anzoátegui; en el año 1982, prestó servicios para C.V.G. CONACAL, C.A., (Compañía Nacional de Cal), Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, desempeñándose como Contralor y Presidente encargado de la referida empresa estadal; que en el año 1995, se desempeñó como Director en la empresa C.V.G. FERROMINTEC, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; que en el año 1996 se desempeñó como Coordinador Técnico y Presidente encargado de la empresa C.V.G. TECMIN, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar y desde el 19 de noviembre de 1.999, ingresó a prestar servicios como Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar.

Indicó, que siempre cumplió con sus obligaciones por lo que nunca fue objeto de llamados de atención ni menos aún habérsele aperturado algún procedimiento que conllevara como sanción la destitución de su cargo.

Señaló, que en fecha 11 de enero de 2008, el Ingeniero Gerardo Antonio Medina Sánchez, Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, dictó Acto Administrativo que resolvió removerlo del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar, siendo notificado de esta decisión en fecha 15 de enero de 2008.

Alegó, que el acto administrativo de remoción adolece de falso supuesto, por cuanto se encontraba incapacitado para prestar servicios, tal como se evidencia de los certificados emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante los cuales se le diagnostica Síndrome Degenerativo Lumbar, que lo incapacita para ejercer las funciones, por lo que “…si bien es cierto que soy contratado por la Universidad Bolivariana de Venezuela como Docente a tiempo convencional, no es menos cierto que para este cargo también me encuentro incapacitado, (…) toda vez que mi asistencia a esa Honorable Universidad se debió a circunstancias especiales de colaboración más no de prestación de servicios, ciertamente el oficio a que hace referencia el acto administrativo por el cual se me remueve, de fecha 27 de noviembre del año 2.007, es veraz, en el sentido que desde la fecha allí señalada soy personal contratado de dicha casa de estudio, lo que no es cierto es que en el período de incapacidad para prestar servicios en la Contraloría mi persona hubiera prestado servicio activo en la Universidad Bolivariana de Venezuela”.

Indicó, que era de conocimiento de la referida Contraloría del Estado Bolívar que se encontraba en trámites para que le fuese concedido el beneficio de Jubilación, lo cual trae como consecuencia la prohibición del patrono de despedir o remover a quien se encuentra en tal situación, siendo ésta reconocida por la Contraloría en audiencia preliminar de fecha 10 de julio de 2007, efectuada en el Juzgado Superior.

Alegó, que hay ausencia absoluta de procedimiento y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, aunado a la privación ilegítima del derecho a la Jubilación por cuanto no se inició un procedimiento administrativo previo, para determinar la causal de remoción.

Indicó, que la Administración tampoco tomó en cuenta los padecimientos de salud que presentaba ni la oportunidad de exponer los argumentos en defensa de sus derechos e intereses, y que además, contraviene el criterio de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en el expediente Nº 07-0498, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, la cual sostiene que el derecho a la jubilación debe privar sobre la Remoción, Retiro o Destitución de los Funcionarios Públicos aún cuando hayan sido ejercidos con potestades disciplinarias.

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de enero de 2008, dictado por la Contraloría del estado Bolívar, mediante el cual se le remueve del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del estado Bolívar, y en consecuencia se ordene el reintegro a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios caídos y “…una vez cumplido ello se proceda a iniciar el procedimiento que conlleve al otorgamiento del Beneficio de Jubilación”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de enero de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula las causales de nulidad absoluta que pueden adolecer los actos administrativos, reza:

`Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido´ (Destacado añadido).

En relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los actos administrativos sancionatorios que impliquen la destitución, la Corte de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 1.814 de fecha 21 de noviembre de 2000, se ha pronunciado señalando lo siguiente:

`…Ante tal situación, debe esta Alzada efectuar ciertas consideraciones, empezando por indicar que todo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo.
De lo contrario, se estaría atentando contra el derecho de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir alegatos y probanzas que estimaran pertinentes. Ello es producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la ley.
En otras palabras, el sancionado debe tener conocimiento previamente de los hechos que se investiguen, y de las sanciones que podrían aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considere en tiempo oportuno…´.

Congruente con lo expuesto que todo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo, porque de lo contrario, se estaría atentando contra el derecho de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir alegatos y probanzas que estimaran pertinentes, producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la ley, considera necesario este Juzgado analizar la Resolución RDCE-007-2008 dictada el once (11) de enero de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual fue removido el recurrente del cargo de Director de Control de Gestión, se cita parcialmente el cuestionado acto:

`CONSIDERANDO
Que de la revisión del expediente Administrativo del Funcionario ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.690.275, quien se desempeñaba como Director de Control de Gestión de este Órgano Contralor, se pudo evidenciar que el referido ciudadano es un funcionario de carrera que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que este (sic) realiza requieren un alto grado de confidencialidad, ya que maneja información de carácter reservado para esta Contraloría del Estado Bolívar.

CONSIDERANDO
Que mediante Informe de fecha 129 (sic) de diciembre de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, el cual concluyó que el funcionario ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula de identidad Nro. V-4.690.275, no se logró ubicar al mismo (sic) dentro de la nueva Estructura Organizativa. Aunado a ello, el referido ciudadano ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por la cual se determinó procedente removerlo del cargo.
(…)
CONSIDERANDO
Que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.690.275, reiteradamente ha consignado ante la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano Contralor certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se le diagnosticó Síndrome Degenerativo Lumbar que lo incapacita para ejercer las funciones inherentes a la naturaleza de su cargo. Sin embargo, mediante comunicación S/N de fecha 27 de noviembre de 2007, emanada de la Comisión Coordinadora de la Universidad Bolivariana de Venezuela – Sede Bolívar, se informa que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, de las cuales se evidencia que el referido ciudadano efectivamente se desempeña activamente como docente en la referida Casa de Estudios, por cuanto suscribió cada una de las mismas en señal de haber asistido a impartir las horas académicas que tiene asignadas; lapso idéntico al que presentó los reposos de incapacidad por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar.
CONSIDERANDO
Que la situación antes descrita denota perjuicio patrimonial y daño moral en contra de este Órgano de Control Fiscal Externo.
CONSIDERANDO
Que la máxima autoridad de este Órgano Contralor conforme a la Ley en plena facultad para remover a los funcionarios que ocupen cargos de confianza sin más limitaciones que las establecidas e la Ley.
(…)
CONSIDERANDO
Que en virtud del proceso de Reorganización Administrativa antes mencionado desapareció estructuralmente la Dirección de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar y por ende, desapareció el cargo de Director de Control de Gestión.
RESUELVE
ARTÍCULO 1: Remover a partir del 15 de enero de 2008 al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.690.275, del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar.
ARTÍCULO 2: Pasar a situación de disponibilidad al ciudadano ya identificado, por el período de un (1) mes contados a partir de la notificación de la presente Resolución”.

De la citada Resolución observa este Juzgado que el recurrente fue removido del cargo, entre otros hechos por haber presentado reiteradamente ante la Dirección de Recursos Humanos del Órgano Contralor certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se le diagnosticó Síndrome Degenerativo Lumbar que lo incapacita para ejercer las funciones inherentes a la naturaleza de su cargo, que sin embargo, mediante comunicación S/N de fecha 27 de noviembre de 2007, emanada de la Comisión Coordinadora de la Universidad Bolivariana de Venezuela – Sede Bolívar, se informa que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, se desempeña activamente como docente en la referida Casa de Estudios, por cuanto suscribió cada una de las mismas en señal de haber asistido a impartir las horas académicas que tiene asignadas; lapso idéntico al que presentó los reposos de incapacidad por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar, que tal conducta denotaba perjuicio patrimonial y daño moral en contra del Órgano de Control Fiscal Externo, es decir, el acto impugnado consideró que el recurrente incurrió en la comisión de una falta disciplinaria, en cuya virtud era necesario que le garantizara al funcionario el debido proceso administrativo y el ejercicio del derecho a la defensa por la falta disciplinaria imputada, conforme al procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, la Resolución RDCE-007-2008 dictada el once (11) de enero de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante la cual fue removido el recurrente del cargo de Director de Control de Gestión por la comisión de falta disciplinaria prescindiendo del procedimiento legalmente previsto para la sanción de tales faltas, se encuentra viciada de nulidad absoluta, resultando necesario a este Juzgado estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ARISTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia nula la identificada resolución que lo removió del cargo ejercido, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida se ordena a la mencionada Contraloría la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

II.2. Del alegato de violación del derecho a la jubilación: Observa este Juzgado que el recurrente alegó que el acto mediante el cual fue removido del cargo violó su derecho a la jubilación, con la siguiente argumentación:

`Por otro lado es del conocimiento de la Contraloría del Estado Bolívar, que me encontraba en trámites para que me fuese concedido el beneficio de jubilación por años de servicios prestados en la Administración Pública, lo que trae como consecuencia jurídica la prohibición del patrono de despedir o remover a quien se encuentra en dicha situación. Esta condición de ser acreedor del beneficio de jubilación fue reconocido por la Contraloría del Estado Bolívar, en audiencia preliminar de fecha 10 de julio de 2007, en expediente contenido y distinguido con el Nº 11.505 del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar… aunado al hecho cierto del criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia dictada en el expediente Nº 07-0498, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño…´.

Con relación al alegato invocado por el recurrente la representación judicial del Estado Bolívar admitió el derecho que éste tiene al otorgamiento de jubilación especial pero que éste no ha consignado el Informe Médico que le fue solicitado, se cita parcialmente lo expuesto:

`En razón de los años de servicios alegados por el recurrente, aunado al deterioro inminente de su estado de salud y a la incapacidad permanente para efectuar sus labores funcionariales, resulta importante señalarle que la Contraloría del Estado Bolívar, efectuó todas las gestiones correspondientes para el otorgamiento de la jubilación especial…
Independientemente de las gestiones anteriormente señaladas la Directora de Personal (E) mediante comunicación Nº DP-07-1392 de fecha 13/07/2007 le solicita consignar Informe Médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de cumplir con el requisito exigido en el artículo 6 numeral 9 del Decreto 4.0107…
En tal sentido, es necesario señalar que nuestra representada siempre tuvo conocimiento del estado de salud e incapacidad del mencionado exfuncionario, no obstante el mismo obvió que era su carga proporcionarle a este Organo (sic) de Control Fiscal Externo, a través de la Dirección de Recursos Humanos el Informe Médico para ser agregado al expediente y así proceder a realizar el Informe Social que justifique la tramitación o solicitud de la jubilación especial…´.

Este Juzgado para decidir observa:

En relación al respeto al derecho a la jubilación con preeminencia de los actos de remoción o destitución la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.518 dictada el 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-, se cita parcialmente lo dispuesto:

`No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: `Olga Fortoul de Grau´), en la cual señaló:

`Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin. Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud´.

Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: `ASODEVIPRILARA´).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-´ (Destacado añadido).

Aplicando tal premisa al caso de autos, observa este Juzgado que la Contraloría General del Estado Bolívar a pesar que se encontraba tramitando el procedimiento de otorgamiento de jubilación al recurrente procedió a removerlo del cargo que ejercía, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada al recurrente, derecho que priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado ordenarle a la mencionada Contraloría que continúe tramitando el procedimiento administrativo correspondiente para el otorgamiento de la respectiva jubilación al recurrente. Así se decide”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de abril de 2010, la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los siguientes términos:

Señaló, que el Juzgado A quo únicamente apreció los alegatos esgrimidos por el actor los cuales resulta inexactos e insuficientes para desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para dictar la Resolución Nº RDCE-007-2008 de fecha 11 de enero de 2008, y no tomó en consideración los argumentos planteados por los Apoderados Judiciales de la parte recurrida.

Manifestó, que “Vista la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, para el momento de su remoción, y tomando en cuenta el historial de cargos ejercidos por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL en la Contraloría General el (sic) Estado Bolívar, que se detallan a continuación: i) Resolución No. RDC-264-99 de fecha 24 de noviembre de 1999, en donde se le designa como Jefe de División de Ejecución Presupuestaria, adscrito a la Dirección de Control Previo de la Contraloría del Estado Bolívar, y ii) Resolución No. RDC-060-2000 de fecha 9 de octubre de 2000, donde se le designa como Director de Control Previo de la Contraloría del Estado Bolívar, apreciamos que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a la potestad que detenta el Contralor General del Estado Bolívar para remover a los funcionarios que en el Órgano de Control Fiscal ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, la cual ha sido reconocida en forma reiterada tanto por el extinto Tribunal de Carrera Administrativa como por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el caso que nos ocupa no era necesario iniciar el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para remover del cargo de Director de la Unidad Organizacional de la extinta Dirección de Control de Gestión de la Contraloría General del estado Bolívar, al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL”.

Indicó, que no debe confundirse la situación de un funcionario de carrera y la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos funcionarios que ejercen cargos de confianza, “…por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo”.

Agregó, que la resolución impugnada, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que fue dictada por la máxima autoridad del Órgano de Control Fiscal del Estado Bolívar, y que el cargo detentado por el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto no viola el derecho constitucional de la defensa y el debido proceso que le asiste al ciudadano Arístides José Vásquez Marval, ni tampoco se infringió el contenido del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó, que en el expediente administrativo no consta documentación que evidencie que el actor haya ostentado un cargo de carrera, y que los cargos desempeñados en la Contraloría eran cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que solicitó que así sea declarado.

Indicó, que para el momento en que el Contralor General del estado Bolívar resolvió remover al ciudadano Arístides José Vásquez Marval del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar, no existía ningún trámite para otorgarle el beneficio de jubilación, por lo que el Juzgado A quo no podía afirmar que el acto impugnado vulnera el derecho a la jubilación del recurrente.

Señaló, que el actor solicitó en fecha 7 de agosto de 2003, al Director de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar el beneficio de jubilación, la cual fue negada en fecha 8 de noviembre de 2006, por el Contralor General del Estado Bolívar, en virtud que no reunía con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación.

Agregó, que “Posteriormente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a través de sentencia de fecha 21 de enero de 2008, declaró que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, no reunía los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación (…). Contra esa sentencia ejercieron recurso de apelación, el cual se encuentra en estos momentos para actos de informes, el cual se efectuará el 27 de mayo de 2010 a las horas del mediodía, en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”.

Relató, que “Independiente de las gestiones anteriormente señaladas la Directora de Personal (E) mediante No. DP-07-1397 de fecha 13/07/2007 le solicitó al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, consignar Informe Médico avalado por el Instituto Venezuela de los Seguros Sociales a los fines de cumplir con el requisito exigido en el artículo 6 numeral 9 del Decreto 4.107, de fecha 28 de noviembre de 2005 emanado del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de tramitar su Jubilación Especial por ante el Ministerio de Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a fin de su revisión y análisis técnico de conformidad con el artículo 8 de la Ley que rige la materia, siendo competencia del Presidente de la República acordar la jubilación especial a funcionarios o empleados cuando las circunstancias excepcionales así lo justifiquen, para aquellos que no cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio como sucede en el presente caso”.

Afirmó, que el actor no consignó el informe médico solicitado, dentro de los 30 días siguientes a su requerimiento, por lo que “… al tratarse de una situación excepcional contenida en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia era su obligación consignar el respectivo recaudo para que este Órgano Contralor tramitara ante la autoridad competente quien es la que en definitiva aprueba, conforme a los requisitos exigidos, la jubilación especial, por lo que la sentencia dictada por la Sala Constitucional a que hace referencia la sentenciadora no guarda relación con el presente caso, puesto que al recurrente se le estaba tramitando una jubilación de carácter especial, en virtud de no (sic) cumple con uno de los requisitos para ser beneficiario de la jubilación ordinaria, exigido en el artículo 3 de la referida Ley del Estatuto, como es el requisito de la edad”.

Por último, solicitó se declare con lugar la presente apelación y se anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de enero de 2010.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Patricia Ward, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y a tal efecto observa:

De la lectura detenida del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende, como primer punto denunciado que el Juzgado A quo, únicamente apreció los alegatos esgrimidos por el recurrente, los cuales resultan inexactos e insuficientes para desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para dictar la Resolución Nº RDCE-007-2008 de fecha 11 de enero de 2008, y no tomó en consideración los argumentos planteados por los Apoderados Judiciales de la parte recurrida.

Así, el alegato expuesto, a juicio de esta Corte se encuentra comprendido en el vicio de incongruencia por infracción de la norma contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
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“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(…)

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Énfasis añadido).

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.

Al efecto, y en atención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse por “expresa”, que la sentencia no debe contener afirmaciones implícitas ni sobreentendidas; “positiva”, que debe ser cierta y efectiva, sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, que no debe contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Sobre el vicio sometido a estudio, es menester señalar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de marzo de 2006 (caso: Sociedad Mercantil Sheraton de Venezuela, C.A), en la cual señaló:

“…Para cumplir con este requisito exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos y defensas formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial’…” (Destacado de esta Corte).

Atendiendo lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Tal como lo establece la sentencia supra transcrita, la inobservancia por el Juez, de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa.

Así las cosas, del escrito de fundamentación de la apelación, se evidencia que la configuración del vicio de incongruencia negativa se refiere a la falta de valoración por parte del A quo de los argumentos esgrimidos por la Administración en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, del contenido de la sentencia apelada se evidencia que el A quo, consideró que el acto recurrido estaba viciado de nulidad absoluta, toda vez que no se aplicó el procedimiento disciplinario de destitución.

En ese sentido, es necesario para esta Corte señalar que el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”. (Destacado de esta Corte).

Igualmente, dicha autonomía orgánica y funcional es consecuencia del artículo 159 ejusdem, que dispone lo siguiente:

“Artículo 159. Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”. (Destacado de esta Corte).

Por otro lado, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone:

“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa” (Destacado de esta Corte).

Conforme a las normas up supra transcritas, se establece la autonomía funcional y organizativa de las Contralorías Estadales, siendo evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas del poder Público que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal.

Ahora bien, la decisión dictada por el Juzgado A quo, determinó que para la destitución del ciudadano Arístides José Vásquez Marval, se debía aplicar el procedimiento disciplinario de destitución contenido en el Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales se encuentran desligadas de la esfera de la Administración Pública y sujetas al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben tomar en cuenta las disposiciones que establece la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

“Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.
En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría”.

Así pues, erró el Juzgado Superior, cuando afirmó que debía aplicarse “…el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, obviando las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa, que para el caso de autos se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado Bolívar, el Reglamento Interno de la Contraloría General del estado Bolívar y el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, siendo así señalado por la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte actora, evidenciando esta Corte que aun cuando fue alegada la autonomía funcional y organizativa por parte de la recurrida, el Juzgado A quo omitió pronunciamiento alguno sobre dicha defensa, configurándose así el vicio de incongruencia negativo denunciado.

En atención a lo antes expuesto, a juicio de esta Corte, tal como lo denunció la Apoderada Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada efectivamente dejó de resolver las defensas alegadas por la parte recurrida en la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual esta Alzada estima que en la sentencia apelada se encuentra verificado el vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, verificado como ha sido el vicio de incongruencia en el fallo apelado resulta innecesario para esta Corte entrar a conocer de los demás vicios alegados por la parte recurrida. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida y ANULA la sentencia apelada, en virtud de haberse verificado del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de incongruencia de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En tal sentido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y, al efecto observa lo siguiente:

Alegó, el recurrente en su escrito recursivo, que el acto administrativo de remoción adolece de falso supuesto, por cuanto se encontraba incapacitado para prestar servicios, tal como se evidencia de los certificados emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante los cuales se le diagnostica Síndrome Degenerativo Lumbar que lo incapacita para ejercer las funciones, por lo que “…si bien es cierto que soy contratado por la Universidad Bolivariana de Venezuela como Docente a tiempo convencional, no es menos cierto que para este cargo también me encuentro incapacitado, (…) toda vez que mi asistencia a esa Honorable Universidad se debió a circunstancia especiales de colaboración más no de prestación de servicios, ciertamente el oficio a que hace referencia el acto administrativo por el cual se me remueve, de fecha 27 de noviembre del año 2.007, es veraz, en el sentido que desde la fecha allí señalada soy personal contratado de dicha casa de estudio, lo que no es cierto es que en el período de incapacidad para prestar servicios en la Contraloría mi persona hubiera prestado servicio activo en la Universidad Bolivariana de Venezuela”.

Indicó, que era de conocimiento de la referida Contraloría del Estado Bolívar que se encontraba en trámites para que le fuese concedido el beneficio de Jubilación, lo cual trae como consecuencia la prohibición del patrono de despedir o remover a quien se encuentra en tal situación, siendo ésta reconocida por la Contraloría en audiencia preliminar de fecha 10 de julio de 2007, efectuada en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Alegó, que hay ausencia absoluta de procedimiento y violación al derecho a la defensa y al debido proceso, aunado a la privación ilegítima al derecho a la Jubilación por cuanto no se le aperturó un procedimiento administrativo previo, que llevará como consecuencia determinar la causal de remoción.

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de enero de 2008, dictado por la Contraloría del estado Bolívar, mediante el cual se le remueve del cargo de Director de control de gestión de la Contraloría del estado Bolívar, y en consecuencia se ordene el reintegro a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios caídos y “…una vez cumplido ello se proceda a iniciar el procedimiento que conlleve al otorgamiento del Beneficio de Jubilación”.

Por su parte, la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que:

La decisión de remover del cargo al funcionario Arístides José Vásquez Marval, fue adoptada en ejercicio de la potestad discrecional del Contralor del estado, en aquellos casos de funcionarios que ocupen cargos de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Agregó, que de acuerdo a la revisión del expediente administrativo personal se verificó que el recurrente ostentaba el estatus de funcionario de carrera por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se le otorgó el período de disponibilidad y se efectuaron las gestiones reubicatorias. Continuó, que en fecha 18 de enero de 2008, el recurrente ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo impugnado, siendo declarado en fecha 18 de febrero de 2008, sin lugar y confirmando el acto administrativo contenido en la resolución Nº RDCE-007-2008 de fecha 11 enero de 2008.

Manifestó, que el cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar, es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad de conformidad con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría Estado Bolívar, dictado mediante Resolución Nº RDC-050-2007 de fecha 19 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial Nº 121 Extraordinario de fecha 19 de octubre de 2007.

Por último, negó que la referida Contraloría haya violado el derecho de la jubilación del recurrente, toda vez que el mismo no cumple con los requisitos legales para una jubilación ordinaria, pero que sin embargo, se realizaron las gestiones para tramitar su jubilación especial de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionaros o funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, siendo competencia del Presidente de la República acordar la jubilación especial a funcionarios o empleados cuando las circunstancias excepcionales así lo justifiquen, para aquellos que no cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio, Sin embargo, el recurrente no proporcionó a ese Órgano de Control Fiscal Externo, el informe médico para ser agregado al expediente, “…y así proceder a realizar el Informe Social que justifique la tramitación o solicitud de la jubilación especial”.

Ahora bien, antes de verificar si la Resolución dictada por la Administración Pública se encuentra ajustada a derecho debe esta Corte revisar la condición laboral en que se encontraba el ciudadano Arístides José Vásquez Marval, y a tal efecto observa:

De conformidad con lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Bolívar existen dos tipos de funcionarios, los funcionarios de carrera y/o “…de libre nombramiento y remoción…”. Así mismo, el artículo 6 del referido Estatuto, establece que los funcionarios de carrera son aquellos que “…ingresan al servicio de la Contraloría mediante nombramiento dictado por el Contralor, superan satisfactoriamente el período de prueba, desempeñan funciones de carácter permanente y son ratificados en el cargo…”. En ese mismo sentido, el artículo 7 ejusdem señala, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que designa el Contralor y que el mismo “…puede removerlos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. A tales efectos, se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los Directores y los funcionarios de confianza…”.

Así las cosas, observa esta Corte que el Apoderado Judicial alegó que su representado es funcionario de carrera, sin embargo, no demostró durante el proceso, que el mismo haya adquirido tal condición. Asimismo, observa esta alzada del expediente judicial, que el 9 de octubre de 2000, según se evidencia de la Resolución Nº RDC-060-2000, emanada del Contralor General del Estado Bolívar, se resolvió nombrar al ciudadano Arístides José Vásquez, para que asuma la Dirección de Control Previo en la Contraloría del estado Bolívar, por cuanto el “Director de Control Previo fue removido de dicho cargo”, considerando en la referida Resolución que “…corresponde al Contralor General del estado Bolívar, nombrar y remover al personal de la Contraloría General del Estado Bolívar”, evidenciando esta Alzada que el recurrente, estaba al tanto qué del cargo designado podía ser removido cuando lo considerare procedente el Contralor en virtud de las atribuciones que “…le confieren los Artículos 11 y 15 Numeral 3 de la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado Bolívar, en concordancia con el artículo 8 Numerales 10, 11 y 18 del Reglamento Interno de la Contraloría General del estado Bolívar y 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar” (Vid. Folios 72 al 74 del expediente judicial).

Observándose entonces, que la administración no incurrió en error sobre el cargo ejercido por el ciudadano Arístides José Vásquez Marval, quien para el momento de su remoción ostentaba el cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar, considerado por la mencionada Contraloría, un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría Estado Bolívar, dictado mediante Resolución Nº RDC-050-2007 de fecha 19 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial Nº 121 Extraordinario de fecha 19 de octubre de 2007, el cual señala que:

“Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que así designe el Contralor al momento de su nombramiento, quien puede removerlos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. A tales efectos, se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los Directores y los funcionarios de confianza.
(…)
Parágrafo Segundo: Se consideran también de confianza los siguientes funcionarios:
1. Los que ejercen funciones que comprendan actividades de fiscalización e inspección.
2. El personal adscrito al Despacho del Contralor, del Director General y de la demás Unidades Organizativas, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad”.

Ahora bien, es necesario señalar que para que un funcionario considerado de libre nombramiento y remoción, sea catalogado como de “confianza”, deben analizarse las funciones realizadas en el ejercicio de su cargo.
En tal sentido, se observa del folio ciento siete (107) del expediente judicial, específicamente del escrito presentado por el recurrente dirigido al Contralor Interventor del Estado Bolívar, mediante el cual expone que: “Desde el día 19 de Noviembre de 1.999, ingrese a prestar servicios como Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar, en el cual me mantuve cumpliendo las siguientes funciones: -Coadyuvar en la preparación y redacción de informes de auditoría de gestión. –Promover las contralorías sociales en las comunidades del estado Bolívar. –Supervisar y coordinar auditorias de gestión en los entes centralizados y descentralizados del sector público. –Dar cumplimiento a las normativas legales relacionadas con los procesos de fiscalización y control de gestión”. Igualmente, así lo afirmó el actor en el escrito recursivo (Vid. Folio 2 del expediente judicial), evidenciando esta Alzada que dichas funciones son de responsabilidad, coordinación y confidencialidad. En consecuencia, esta Alzada conforme a lo anteriormente señalado considera que la Administración al momento de dictar la Resolución impugnada, se ajustó conforme a derecho cuando indicó que el ciudadano Arístides José Vásquez Marval era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a que el recurrente al momento de dictar el acto impugnado se encontraba en trámites de Jubilación, no evidencia esta Alzada de las actas procesales del expediente judicial, que el actor se encontraba tramitando a la fecha de su remoción, esto es, en fecha 11 de enero de 2008, algún trámite para la obtención de la pensión de jubilación.

Sin embargo, observa esta Corte por hecho notorio judicial, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 5 de agosto de 2010, mediante decisión Nº 2010-1148, confirmó la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, de fecha 21 de enero de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente y otros funcionarios, contra el contenido de la comunicación de fecha 8 de noviembre de 2006, dictado por el Contralor General del Estado Bolívar, mediante el cual les notificó a los recurrentes que no reunían los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios dada la derogatoria del Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General del Estado Bolívar.

Conforme a lo anteriormente señalado, y al evidenciarse de las actas que posterior a la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 5 de agosto de 2010, la parte actora no realizó trámite alguno para la obtención de la pensión de jubilación, esta Alzada desestima la presente denuncia. Así se declara.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Arístides José Vásquez Marval, debidamente asistido por la abogada Karelys Vásquez de Figarella, contra la Contraloría General del Estado Bolívar, por considerarse que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a Derecho. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Patricia Ward, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Bolívar, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de enero de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, debidamente asistido por la abogada Karelys Vásquez de Figarella, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, el primer (01) día del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2010-000235
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,