JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000631 En fecha 19 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 379 de fecha 24 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Eliseo Gramcko, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 49.422, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICHARD GREGORIO SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.278.636, contra el acto administrativo Nº DG-100-05 de fecha 18 de agosto de 2005, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy día, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Abogado Eliseo Gramcko, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto. En fecha 23 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23 de mayo de 2011, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 21 de junio de 2011, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, certificándose que transcurrieron los días 30 y 31 de mayo de 2011, y los días 1, 2, 6, 7, 8, 9, 20 y 21 de junio de 2011. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2011, y se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de noviembre de 2005, el Abogado Eliseo Gramcko, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Richard Gregorio Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), hoy día, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso que, “…mi representado ingresó en fecha 01 de Enero del año 1997 a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y para la fecha de su destitución se encontraba desempeñando el cargo de Inspector adscrito a la división de patrullaje vehicular Disip-Caracas…”. Que, “…la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), dictó acto administrativo de efectos particulares número DG-100-05, de fecha 18 de Agosto del año 2005, conforme a las previsiones legales de los artículos 86 numeral 6 y 78 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual impuso medida disciplinaria de destitución a mi representado RICHARD GREGORIO SÁNCHEZ, específicamente del cargo que venía desempeñando como Inspector adscrito a la división de patrullaje vehicular Disip-Caracas. Dicho acto le fue notificado en forma personal el día dieciséis (16) de septiembre del año 2005…”. (Mayúsculas del original). Manifestó que, “…el acto administrativo para resolver lo expuesto, realizó señalamientos generales, vagos e imprecisos (…) lo anterior, constituye una flagrante violación a la exigencia de naturaleza constitucional como lo es el Principio de Legalidad, contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere tanto a la materia penal como a la administrativa, lo que implica que la administración en el ejercicio de sus potestades sancionatorias se encuentra obligada a calificar en forma precisa y específica la conducta del administrado como susceptible de ser sancionada (…) también resulta violado el llamado Principio de la Tipicidad, el cual es una aplicación del principio de legalidad y consiste en la especificación y concreción de las conductas reprochables que son objeto de sanción…”. Alegó que, “…la Administración Pública tenía la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito sobre la base de la doble certeza. Por una parte la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad. Por el contrario, consideró como un hecho notorio a partir de unos recortes de prensa, el motivo por el cual le fue aperturado (sic) el procedimiento administrativo de destitución a mi representado. Y sostiene que si bien no puede pronunciarse del fondo en el marco penal, sin embargo, estima que según las actas que conforman el expediente administrativo, está demostrada la participación activa del funcionario independientemente si existe participación dolosa o culposa…”. Esgrimió que, “…la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ante la concurrencia de procedimientos judiciales penales y administrativos que pudieran calificar los mismos hechos como delitos e infracciones, no llevó a cabo la conducta inexcusable de paralizar el procedimiento administrativo hasta tanto se decida la causa penal, privilegiando con ello, la actuación de los Tribunales penales con la base de la superioridad de éstos en materia punitiva sobre la Administración. Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y para cumplir el principio non bis in idem…”. Finalmente, solicitó “…LA NULIDAD del acto administrativo de efectos particulares número DG-100-05 de fecha 18 de Agosto del año 2005, mediante el cual impuso medida disciplinaria de Destitución a mi representado RICHARD GREGORIO SÁNCHEZ, específicamente del cargo que venía desempeñando como Inspector adscrito a la división de patrullaje vehicular Disip-Caracas. Y como consecuencia de ello, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el día 16 de Septiembre de 2005 hasta la fecha de su definitiva incorporación…”. (Mayúsculas del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Solicita el actor se decrete la nulidad del acto administrativo signado con el Nº DG-100-05, dictado en fecha 18 de agosto de 2005, por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual lo destituyó del cargo de Inspector que ostentaba en el citado organismo. Denunció la violación de los principios de legalidad, de tipicidad, de presunción de inocencia, non bis in idem y de culpabilidad por parte del ente emisor del acto recurrido. Alegó que le fue conculcado el derecho a la defensa y al debido proceso. Que por existir un proceso penal en curso, originado por los mismos hechos que dieron lugar a su destitución, la Administración no debió emitir decisión alguna en el procedimiento disciplinario. Ahora bien, con respecto al primer alegato referido a las presuntas violaciones de tipo constitucional a las cuales supra se hizo referencia, de la lectura del escrito de formulación de cargos (folios 112 y siguientes del expediente administrativo) se observa que, como resultado de las averiguaciones llevadas a cabo por la Dirección de Inspectoría General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), surgieron indicios de presuntas irregularidades administrativas tipificadas en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al comprobarse que ese ciudadano portando un arma de fuego en estado de ebriedad, le efectuó un disparo a la ciudadana Janeth Lugo ocasionándole la muerte. En base a (sic) estos hechos la Administración le impuso al actor la sanción de destitución del cargo, por haber colocado en entredicho el buen nombre de esa institución, tomando en cuenta que por la naturaleza de las funciones que esta última ejerce, a saber, hacer cumplir y respetar la Ley, sea precisamente ese funcionario quien infrinja la misma, incurriendo por ello en faltas graves que hacían procedente su destitución; actividad ilegal que se ve corroborada del contenido del escrito de descargos producido por el actor en sede administrativa (folios 114, 115 y 116 del expediente disciplinario) y de las pruebas anexadas a ese escrito, entre éstas su propia confesión al aceptar que en estado de embriaguez incurrió en los hechos que se investigaron, no configurándose por ende las supuestas violaciones a los principios de tipicidad, culpabilidad y legalidad que se denuncian en el libelo. Igualmente se observa que en el curso del procedimiento administrativo aperturado (sic) en su contra, el actor tuvo la posibilidad de formular su descargos, de promover las pruebas que estimó pertinentes, de obtener copias del expediente e informarse y participar en todas las fases del procedimiento, no configurándose tampoco la supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso. En lo atinente al alegato de prejudicialidad que afirma el recurrente imposibilitaba la apertura del procedimiento disciplinario, se observa que éste incurre en un error, pues el procedimiento penal tiene por finalidad comprobar si el imputado efectivamente incurrió en un hecho ilícito, a los fines de establecer las sanciones correspondientes; y por su parte, el procedimiento disciplinario el de determinar si el funcionario público se encuentra incurso en alguna de las causales que ameriten la imposición de las sanciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 469 de fecha 02 de marzo de 2000, estableció el criterio en virtud del cual ´un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito´. Criterio posteriormente ratificado por esa misma Sala en sentencia Nº 02137 del 21 de abril de 2005, estableciendo al efecto: ´Ahora bien, cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra. Aplicando las anteriores consideraciones al caso presente, es claro que la decisión judicial comentada por la parte accionante, según la cual se habrían revisado los mismos hechos que hoy son objeto del recurso contencioso-administrativo, representa una decisión de tipo penal acordada por el órgano judicial correspondiente, mientras que la decisión que hoy se revisa forma parte del elenco de actos administrativos que ha distinguido la doctrina como de tipo disciplinario. Sobre el particular, es importante reafirmar que no existe confusión alguna en lo que se refiere a la aplicación de una sanción y otra, pues si bien las sanciones disciplinarias comparten la naturaleza sancionatoria que le es propia a las decisiones penales, aquellas se encuentran disociadas de éstas por presentar características muy particulares, como sería fundamentalmente, entre otras, el hecho de excluir cualquier tipo de pena corporal. Con ello se insiste en que la decisión penal es una y la administrativa otra, con procedimientos y sanciones específicamente regulados dentro del campo jurídico al cual pertenece cada una de ellas, y por tanto, independientes una de la otra; razones éstas que inducen a esta Sala a desestimar el alegato según el cual existe violación del principio non bis in idem, por considerar infundado este planteamiento. Así se declara´. Conforme a la tesis jurisprudencial en comento, la cual a los fines del presente fallo hace suya este juzgador, no está la Administración en la obligación de esperar el pronunciamiento del órgano jurisdiccional penal para dictar su decisión, pudiendo una vez comprobada la responsabilidad del funcionario imponerle la sanción de naturaleza administrativa, motivo por el cual, desestima igualmente el alegato de prejudicialidad de la acción penal formulado por el actor. Así se decide. Analizados como han sido los alegatos que le sirvieron al recurrente como sustento de pretensión nulificatoria, no habiéndose comprobado la violación de derecho alguno, no puede esta última prosperar en derecho. Así se decide. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), interpuesto…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso. En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 23 de mayo de 2011, exclusive, hasta el día 21 de junio de 2011, inclusive, transcurrió el lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 30 y 31 de mayo de 2011, y los días 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 20 y 21 de junio de 2011; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 26 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Abogado Eliseo Gramcko, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICHARD GREGORIO SÁNCHEZ, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo Nº DG-100-05 de fecha 18 de agosto de 2005, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy día, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.). 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. FIRME el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2011-000631 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.