TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2011-000154

En fecha 8 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio Nº 1207-11 de fecha 27 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Nelly Rivas Jaimes y Sonia Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 62.157 y 28.941 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano DARWIN ENRIQUE CARMONA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 12.445.495, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de abril de 2011.

En fecha 12 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte. Asimismo se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de abril de 2011, las Abogadas Nelly Rivas y Sonia Rodríguez, ya identificadas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Darwin Enrique Carmona, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial señalando como fundamento del recurso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “… el 10, 11 y 12 de enero de 2011, se publicaron los respectivos carteles de Notificación por el Diario Panorama, donde se notificaba a nuestro representado lo siguiente: ´POR MEDIO DE LA PRESENTE SE LE HACE SABER AL CIUDADANO SM/3 DARWIN ENRIQUE CARMONA GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO (sic) 12.445.495, DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 73 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL ARTÍCULO 110 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 129 NUMERAL 2 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, QUE SEPARADO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA POR MEDIDA DISCIPLINARIA DE ACUERDO AL ACTO ADMINISTRATIVO Nº GN-11421 DE FECHA 20 DE DICIEMBRE DE 2010. NOTIFICACION QUE SE PUBLICA EN UN DIARIO DE MAYOR CIRCULACIÓN EN LA ENTIDAD TERRITORIAL DONDE LA AUTORIDAD QUE CONOCE EL ASUNTO O TENGA SU SEDE, DE ACUERDO A LO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…”. (Mayúsculas del escrito).

Que “… llevado a cabo el Consejo Disciplinario en fecha 16 de septiembre de 2010, en la sala de operaciones del destacamento de vigilancia, de la decisión tomada, la cual fue la solicitud de retiro de la institución, nuestro representado fue notificado por vía cartelaria de ese acto en fecha 11, 13 y 15 de septiembre de 2010, (…) resaltamos a esta recurrida que al día siguiente a la publicación del último de los carteles se llevó a efecto dicho consejo con las consecuencias antes indicadas (Solicitar el retiro o la Baja) examinando el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que “…de lo ocurrido y en base a los hechos narrados existe una flagrante violación del procedimiento administrativo, que cercena violenta el derecho a la defensa y al debido proceso que tiene nuestro representado, puesto que al día siguiente de la publicación del último cartel se llevó a efecto el acto…”

Que “…Nuestro representado no fue notificado en ningún estado y grado del procedimiento administrativo en forma personal, el procedimiento se rigió a través de un defensor ad hoc; así mismo no fue notificado personalmente de la referida providencia; tal como se evidencia en los carteles antes descritos. Pero es el caso, que una vez en conocimiento de la antes indicada providencia; se trasladó al Destacamento de Vigilancia Costera número 903, al cual se le encontraba asignado y solicitó por vía escrita copia certificada de la averiguación administrativa número GN-11421 emanada de esa averiguación, motivando la solicitud que el mencionado cartel no cumple con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ya que nuestro representado se le cercena entonces el derecho a la defensa y al debido proceso por que (sic) el cartel no contienen el texto del acto ni los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse…”.

Que “… en respuesta a esa solicitud el despacho del destacamento no le provea a nuestro representado la providencia administrativa NUMERO GN-11421 un legajo que conforma según ellos la averiguación administrativa, por lo que se evidencia una flagrante violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”. (Mayúsculas del escrito).

Que “…la providencia administrativa recurrida adolece de nulidad absoluta (…) por lo que solicitamos la nulidad del acto administrativo y el reenganche y pago de los salarios caídos a nuestro representado en el cargo de Sargento Mayor de Tercera de la Guardia Nacional Bolivariana. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicitamos suspensión de los efectos de la providencia administrativa NUMERO (sic) GN-1142 emanada de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mientras se dilucide en forma definitiva la presente demanda de nulidad, y tomando en consideración el criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República que subsume en los supuestos de irreparabilidad o de difícil reparación previsto en el artículo 136 como requisito de procedencia de la medida cautelar…”. (Mayúsculas del escrito).

II
DE LA SENTENCIA QUE DECLINÓ LA COMPETENCIA

En fecha 27 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declinó la competencia para el conocimiento de la presente causa, con base en los siguientes razonamientos:

“… a los efectos de determinar la competencia, este Juzgado observa que el acto recurrido se circunscribe al retiro del solicitante de la Guardia Nacional como medida disciplinaria, dictado por el Comandante General de dicha Fuerza.
En tal sentido, dispone el ordinal 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, lo siguiente: “Los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer: (…) las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de la acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de este juzgado).
Ello así de conformidad con el artículo parcialmente trascrito, resulta evidente para quien suscribe, que al no haber sido ejercido el presente recurso en contra de un acto administrativo dictado por alguna de las autoridades previstas en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, resulta INCOMPETENTE para conocer el presente recurso…
(OMISSIS).
… Observa quien suscribe que el recurrente es un Guardia Nacional y que aún cuando en el desempeño de sus funciones le fue atribuida la comisión de faltas graves a la disciplina militar, queda entendido que el acto impugnado mediante el presente recurso contencioso, es un acto administrativo de efectos particulares que emana de la Comandancia General de la Guardia Nacional, es decir, se refiere a la nulidad de actuaciones administrativas dictadas por una autoridad distinta a las señaladas en el numeral 5 artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual su conocimiento corresponde – conforme al ordinal 5 del artículo 24 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.
No obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que ´… lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) entrará en vigencia partir de los ciento ochenta días de la referida publicación´, por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichas demandas hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de esta Jurisdicción…”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Así, resulta pertinente citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia conjunta de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa) relativa a la competencia para el conocimiento de las causas incoadas por miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los Cuerpos de Seguridad del Estado, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, “Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…”.
Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.
En tal sentido, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 92 y 93, lo siguiente:
Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública
2. (…)...
Y en sus Disposiciones Transitorias, expresa:
“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
Segunda. Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, y a los fines de una mayor celeridad en las decisiones de los jueces en materia contencioso administrativo funcionarial, los actuales integrantes del Tribunal de la Carrera Administrativa pasarán a constituir los jueces superiores quinto, sexto y séptimo de lo contencioso administrativo de la región capital, con sede en Caracas, dejando a salvo las atribuciones que le correspondan a los órganos de dirección del Poder Judicial.
Tercera. Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, el procedimiento a seguirse en segunda instancia será el previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
(…omissis…)”.
No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.

De la sentencia supra señalada puede advertirse que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una delimitación jurisprudencial del ámbito de competencia correspondiente a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer las causas relacionadas con determinado grado dentro de la jerarquía que conforma la estructura del personal de la Fuerza Armada Nacional, configurándose en ese sentido en la materia funcionarial, una disposición expresa dirigida a regular la medida del ejercicio jurisdiccional en causas como la de autos.

Visto el anterior pronunciamiento, esta Corte comparte el criterio sostenido por el máximo Tribunal relativo a la competencia de los Juzgados Superiores con competencia en materia Contencioso Administrativo para el conocimiento en primera instancia de las acciones o recursos interpuestos en las causas relativas a “…retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional…”, criterio que trae como consecuencia que esta Corte declare que NO ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para el conocimiento de la presente causa y en consecuencia plantea CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ello de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que decida acerca del órgano jurisdiccional encargado de conocer la presente causa. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela; y por autoridad de la Ley, declara:

1.- NO ACEPTA LA COMPETENCIA efectuada Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Nelly Rivas Jaimes y Sonia Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DARWIN ENRIQUE CARMONA GONZALEZ, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2.- PLANTEA EL CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-G-2011-000154
MEM/