JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000667
En fecha 13 diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, instaurado por los abogados Alberto Miliani Balza y Luisiana La Rotta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 11.778 y 88.789, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JHONNY MORENO CHACÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 10.864.303, contra la Boleta de Sanción Nro. 491141, de fecha 3 de junio de 2009, dictada por el Comandante General de la MILICIA NACIONAL BOLIVARIANA.
En fecha 14 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 20 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación estimó que la competencia para el conocimiento de la presente causa le corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando remitir el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.
En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la apoderada judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó se pronuncie al respecto.
En fecha 10 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación Nº 055-11, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 10 de marzo de 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la apoderada judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó pronunciamiento respecto de la admisión.
En fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó la remisión del expediente a la Corte a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado mediante auto dictado en fecha 20 de enero de 2010.
En fecha 7 de abril de 2011, se designó ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 31 de diciembre de 2010, los Abogados Alberto Miliani Balza y Luisana La Rotta, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jhonny Moreno Chacón, antes identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad señalando como fundamento del recurso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “… en el mes de abril del año 2008, nuestro mandante fue designado para desempeñar funciones como jefe del Departamento de Contabilidad de la Oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios (O.S.C.A), según Resolución Nº MD-06412, de fecha 29 de abril de 2008, bajo la dirección del Coronel José Ramón Gil Camacaro Director Gerente y el Teniente Coronel Randu Rafael Duran Soto, Gerente de Administración...”.
Que “…el 17 de abril de 2009, la Oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios canceló según cheque Nº 11282727, la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 94.600,00) a la empresa Comercializadora ´la Talega´ para realizar el pago de compromisos adquiridos por la administración (…) en el mes de mayo de 2009 se incorporaron ante la Oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios el ciudadano Edgar Alfonso Bracamonte Márquez, y el Mayor César Alcántara Rivera, con el objeto de cumplir funciones como Director de la OSCA y de Gerente de Administración respectivamente, en reemplazo a la anterior administración…”.
Que, “… en fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano Director de la OSCA Coronel Edgar Alfonso Bracamonte Márquez, autorizó a nuestro representado para realizar cualquier transacción financiera de las cuentas de la OSCA, específicamente en los Bancos Banesco e Industrial (…) en fecha 15 de mayo de 2009, se realizó el Acta de Entrega Interna, de la oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios (OSCA) de la Directiva anterior, al Coronel Edgar Alfonso Bracamonte Márquez y el mayor César Alcántara Rivera; y con el fin de cumplir las disposiciones administrativas necesarias, nuestro mandante hizo del conocimiento de los Gerentes Generales y de los Gerentes de Administración tanto entrantes como salientes, la situación contable financiera y de gestión pendientes de la OSCA, para cuyo fin se dejó constancia, en el Acta Respectiva…”.
Que, “…en la referida acta figura el cheque Nro. 11282727 de la cuenta del Banco Banesco de la OSCA, emitido a nombre de la Comercializadora ´La Talega´ (…) el día 27 de mayo de 2009, el Gerente de Administración entrante solicitó a nuestro representado información acerca del procedimiento de anulación del cheque emitido a nombre de la Comercializadora (…) pregunta a la cual nuestro representado respondió: que se debía dirigir una comunicación al Banco Banesco, a los fines de solicitar la anulación del cheque citado, recordando que el título valor se encontraba en manos del proveedor…”.
Que, “… el día 29 de mayo de 2009, el Banco Banesco llamó para verificar la conformidad del cheque emitido, nuestro representado que en consideración hasta esa fecha no se había producido ninguna acción administrativa de sus superiores inmediatos contrariando el cheque emitido de la anterior administración, conforme a su recomendación y a lo expuesto en el Acta Interna de Entrega, se vió en estado de necesidad de dar conformidad a su pago, estado de necesidad derivada de la compleja situación del sancionado, surgida por la evidente contradicción de la nueva Directiva con la Dirección anterior (…) en defensa del buen nombre de la organización y no teniendo orden en contra procedió a dar conformidad al pago…”.
Que, “… el día 1 de junio de 2009, el Gerente de Administración entrante al verificar los saldos de las cuentas de la OSCA y la confirmación de que el cheque antes mencionado se debitó de la cuenta bancaria, por cuanto nuestro mandante procedió a autorizar al Banco que había llamado para verificar su conformidad. El superior jerárquico con tal motivo le ordenó a nuestro representado elaborar informe escrito sobre su actuación...”.
Que, “…el día 7 de julio de 2009, nuestro representado fue llamado a la Gerencia de Recursos Humanos para que firmara una boleta de sanción disciplinaria que le fue impuesta el día 4 de julio de 2009, fecha en la cual nuestro representado se encontraba en uso de sus vacaciones (…) el día 22 de julio de 2009, a nuestro representado lo autorizó el Coronel Edgar Alfonso Bracamonte Marquez, Director de la OSCA, para que se presentara ante el Mayor General Félix Antonio Velásquez, Comandante General de la Milicia con el fin de darle cumplimiento a la sanción impuesta…”.
Que, “… el día 22 de julio de 2009, nuestro mandante se presentó ante el Comando General de la Milicia, para informarse respecto a los pormenores de la sanción que se le impuso, quien le ordenó que se presentara al día siguiente 23 de julio de 2009. Estimamos que en esa oportunidad el Comando General de la Milicia debió observar que la nueva administración incurrió en negligencia, por cuanto desde la recepción del cargo y firma del acta, dispusieron de quince (15) días, lapso suficiente para cancelar el pago del cheque y no descargar su responsabilidad sobre un subordinado…”.
Que, “…a los doce (12) días de la entrevista se designó a nuestro mandante, para desempeñar un cargo de su especialidad, en Jurisdicción del estado Delta Amacuro, circunstancia que le impidió cursar el pregrado como licenciado en Administración, oportunidad que se le había dado derivada de los convenios suscritos por el estado para el mejoramiento profesional de los efectivos militares...”.
Que, “… la sanción disciplinaria impuesta a nuestro representado le ha causado serias repercusiones tanto en su carrera profesional de conducta intachable y meritoria, como en su entorno moral. Nuestro representado ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico respectivamente, en donde se rechazara sus pedimentos de dejar sin efectos la sanción disciplinaria que se le impuso, ambos fueron declarados sin lugar, con lo cual se agotó la vía administrativa…”.
Fundamentaron el recurso de nulidad en los artículos 18, 19 y 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6; el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; los artículos 8, 9, 11, 23 y 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo expuesto, solicitaron “ …declare la nulidad absoluta del acto administrativo del Comandante General de la Milicia Venezolana, ratificado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 6277 de fecha 30 de agosto de 2010, recibida por nuestro representado el 07 de octubre de 2010 (…) que de estar cumplidos los requisitos para su ascenso nuestro representado ascienda a la jerarquía inmediatamente superior (…) solicitamos el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, a fin de que se giren las instrucciones a la Comandancia General del Ejercito, para que se ordene el pago de la categoría de Sub Oficial a Oficial Técnico del Ejercito correspondiente a su categoría…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso contencioso de nulidad.
Así, resulta pertinente citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia conjunta de fecha 26 de julio de 2006, Sala Político Administrativo (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa) relativa a la competencia para el conocimiento de las causas incoadas por miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los Cuerpos de Seguridad del Estado, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, “Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…”.
Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.
En tal sentido, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 92 y 93, lo siguiente:
“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública
2. (…)”..
Y en sus Disposiciones Transitorias, expresa:
“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
Segunda. Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, y a los fines de una mayor celeridad en las decisiones de los jueces en materia contencioso administrativo funcionarial, los actuales integrantes del Tribunal de la Carrera Administrativa pasarán a constituir los jueces superiores quinto, sexto y séptimo de lo contencioso administrativo de la región capital, con sede en Caracas, dejando a salvo las atribuciones que le correspondan a los órganos de dirección del Poder Judicial.
Tercera. Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, el procedimiento a seguirse en segunda instancia será el previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
(…omissis…)”.
No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.
Visto el anterior pronunciamiento, y siendo que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente no plantea la regulación de la presente situación, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Máximo Tribunal relativo a la competencia de los Juzgados Superiores con competencia en materia Contencioso Administrativo para el conocimiento de las causas relativas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, criterio este que trae como consecuencia que para esta Corte resulte forzoso declararse INCOMPETENTE y en consecuencia DECLINA LA COMPETENCIA en dichos Juzgados. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela; y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su INCOMPETENCIA para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad, instaurado por los abogados Alberto Miliani Balza y Luisiana La Rotta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 11.778 y 88.789, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JHONNY MORENO CHACÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 10.864.303, contra la Boleta de Sanción Nro. 491141, de fecha 3 de junio de 2009, dictada por el Comandante General de la MILICIA NACIONAL BOLIVARIANA.
2.- DECLINA LA COMPETENCIA en Juzgados Superiores con competencia en materia Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribución.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2010-000667
MEM/
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