JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-000040

En fecha 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0343-11 de fecha 23 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la ciudadana MARLENE JOSEFINA LEDEZMA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.508.630, debidamente asistida por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 10.061, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 074-2010, de fecha 4 de junio de 2010, dictado por la Contralora Interventora de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2011, por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 10 de marzo de 2011, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos.

En fecha 6 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte de la presente causa, y se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 9 de junio de 2011, se revocó el auto dictado en fecha 6 de abril de 2011, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, antes identificado, mediante el cual fundamentó la apelación.

En fecha 12 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 19 de julio de 2011.

En fecha 20 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esa Corte a decidir, previo el análisis de las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 31 de enero de 2011, la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, debidamente asistida por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó en primer término que, interpone “…querella funcionarial contentiva de formal Recurso de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares ejercida conjuntamente con acción de Amparo Constitucional Cautelar o en su defecto Medida Cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, (…) por cuanto dicha conducta y Acto Administrativo se encuadran dentro del contenido del artículo 25 de la Constitución Nacional, además de haber violentado mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en los artículos, 2, 3, 7, 49, 75, 76, 78, 89 numerales 1,2,3 y 4 y 93 en concordancia con el contenido de los artículos 379 y 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; el debido proceso se aplicara en todas las actuaciones judiciales y administrativas; denuncio la violación del derecho Constitucional de protección a la Maternidad, en concordancia con el Artículo 384 de la Vigente Ley Orgánica del Trabajo; toda persona tiene derecho al trabajo; El trabajo es un hecho social y gozará del la protección social del Estado; los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos; toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución en nulo y no genera efecto alguno; la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, los despidos contrarios a la Constitución son nulos; es por lo que fundamento en la violación de los antes citados derechos constitucionales y del artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez se sirva dictar medida cautelar de amparo Constitucional que suspenda los efectos del acto administrativo…”

Señaló que, “Ingresé a prestar servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 1 de Marzo de 1992, desempeñándome como Secretaria III y posteriormente fui siendo ascendida hasta la fecha de mi destitución para ocupar el cargo de Secretaria III, todo lo cual consta del Original del Documento, tipo Certificación de Cargos Nº DRH-DBS-200-2010 suscrito por la Lic. Elimar Godoy en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal (…) hasta que en el mes de enero de 2009 comenzaron a intensificarse los dolores que en la columna cervical me afectaban desde hace varios meses (…) en fecha 21 de abril de 2009, me es otorgado un reposo (certificado de incapacidad temporal) por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho certificado de incapacidad me fue otorgado por el Dr. Benibal J. Mavo Díaz, por estar afectada de profundos dolores a nivel de la columna cervical, concretamente a causa de Hernia Discal…” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “…tal como se constata de sellos húmedos aplicados, cada uno de los Certificados de Incapacidad que me fueron otorgados por los médicos tratantes fueron entregados en su debida oportunidad por ante la Administración en la cual desempeño mis servicios, es decir, por ante la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital…”.

Que “…finalmente debo informar a ese tribunal a su digno cargo que en fecha 8 de diciembre de 2009, encontrándome en la sede de la Contraloría Municipal se me comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de mi presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal Licenciada Elimar Godoy me informo que se me había abierto un procedimiento administrativo por no haberme reincorporado a mis labores, asimismo me interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que le respondí que no podía firmar sin leer, cosa que la funcionaría no aceptó, por lo que no firmé la presunta Notificación de inicio de Procedimiento tendente a mi destitución, además le alegué ante su insistencia, que no podía firmar una notificación, en razón de encontrarme de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del período de incapacidad que me fuera otorgado por mi médico tratante el ya citado Dr. Benibal J. Mavo Díaz…”.

Expresó que “…con fundamento en los artículos 1,2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el contenido del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la flagrante violación de mis derechos garantizados en la Constitución vigente, en los artículos arriba señalados y en virtud de que con dicha conducta la administración se inscribe o configura el supuesto Constitucional contenido en el artículo 25 ejusdem, solicito muy respetuosamente de éste Tribunal, se sirva restablecer la situación jurídica infringida declarando medida de AMPARO CAUTELAR a mi favor, como garantía del goce y ejercicio de todos los derechos constitucionales violados, mediante la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo de DESTITUCIÓN contenido en la Resolución Nº 074-2010 de fecha 4 de junio de 2010 suscrita por la Contralora Interventora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital…” (Mayúsculas del original).

Igualmente, que “Si no se acuerda el Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar solicitado, solicito muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación…”.

Asimismo, que “…si la administración que por este medio querello considera que el procedimiento administrativo se inició con la notificación publicada en fecha del día 9 de Abril de 2010, entendiéndose por notificada en fecha del día 14 de abril de 2010, el lapso a que contrae el Parágrafo Segundo del Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos venció el 14 de agosto de 2010, por lo que la publicación realizada en fecha 30 de septiembre de 2010 en la Gaceta Municipal Nº 3317-B y el contenido del acto resultaría extemporáneos y por lo tanto violan el debido proceso, ya que el mismo debió concluir con anterioridad al 14 de agosto de 2010, por otra parte jamás fui notificada de la adopción de prórroga alguna por parte de la administración querellada, por lo que al no haber sido notificada de las causas excepcionales a que contrae el artículo 60 de dicha ley así como que la administración decidió dentro del proceso, razonadamente prorrogarlo, (…) con mayor razón el acto administrativo decidido y efectivamente notificado en fecha 4 de noviembre de 2010 resulta evidentemente extemporáneo, y decidido sobre la base de un procedimiento administrativo perecido por lo que el mismo resulta violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional…” (Mayúsculas y negritas del original).

Que, “…Con base y fundamento en los hechos y en el derecho anteriormente explanado debemos concluir necesariamente que a partir del día 25 de enero de 2010 se produjo el Perecimiento del Procedimiento y del expediente Investigativo Administrativo y por lo tanto el Perecimiento de la Instancia Administrativa que inició el Procedimiento Administrativo que nos ocupa, en fecha 24 de Septiembre de 2009; de la misma manera ocurre el perecimiento del procedimiento del procedimiento y de la instancia administrativa en el caso de que la administración querellada considere que el procedimiento se inició en fecha del día 14 de abril de 2010 fecha efectiva de la Notificación del cartel de inicio del Procedimiento de Destitución…” (Mayúsculas y negritas del original).

Finalmente solicitaron que, “…la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Destitución del cargo que desempeñaba de SECRETARIA III, adscrita a la Dirección Control de la Administración Central y Distrito Capital, acto administrativo contenido en la Resolución Nº 074-2010 de fecha 4 de Junio de 2010, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, pretendidamente notificado en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 3317-B de fecha 30 de septiembre de 2010, notificación de la Publicación anterior verificada a través de Publicación denominada SE HACE SABER, realizada en el diario Últimas Noticias en su edición del día 14 de octubre de 2010, en su página 40, sección publicidad…” (Mayúsculas y negritas del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión en fecha 10 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos ejercida por la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, debidamente asistida por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, con base en las consideraciones siguientes:

“Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, una grosera violación de los artículos 25 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales la parte solicitante fundamenta su solicitud de amparo cautelar.
Aunado a ello este Juzgador observa que la querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 25 y 27 ejusdem, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada, para restablecer la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, es decir la parte querellante se limitó a solicitar el amparo cautelar sin exponer los argumentos de hecho y derecho que considerara oportunos, así como tampoco razonó acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) los cuales necesariamente debía exponer, situación ésta que este Tribunal considera que en el caso de autos no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, pues se insiste que debió argumentarse en forma expresa en que consistía la violación directa y flagrante de derechos o garantías constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables o concurrentes para la procedencia del amparo cautelar, aunado al hecho que las normas denunciadas como violadas no contienen en si un derecho constitucional, pues el artículo 27 constitucional lo que consagra es el derecho de ejercicio de la acción de amparo, lo cual por el contrario le ha sido respetado y garantizado, de allí que el mismo resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.
En tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la apariencia del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la querellante referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide....”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN


En fecha 29 de junio de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Luis Rizet Rodríguez, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, en el cual señaló lo siguiente:

Alegó que, “…pareciera evidente que por causa de un error involuntario del Juez de la recurrida, el mismo No procedió a analizar o al menos a leer totalmente el contenido de la solicitud que en un capítulo especial se verificó en el libelo contentivo de la querella, en efecto, alega el Juez A-quo que la querellante fundamenta su solicitud de amparo cautelar en el Artículo 27 Constitucional, lo cual es cierto, ya que como el muy bien lo refiere es esta norma que prevé la posibilidad del ejercicio de la acción de Amparo a fin de solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, hasta allí es correcta la decisión, lo que no se corresponde con la verdad es que mi representada haya denunciado la violación del contenido de dicha norma Constitucional, es claro que de la lectura del libelo de la querella, (…) mi representada fundamentó su acción de solicitud de Mandamiento de Amparo Constitucional Cautelar en contenido del precitado Artículo 27 de la Carta Magna, así como en el contenido de los Artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero lo anterior se refiere al fundamento legal y constitucional del ejercicio de la Acción…”.

Que, “…es claro del análisis de la solicitud así como del contenido del Introductorio del libelo contentivo de la querella se denuncian con toda claridad los Derechos y Garantías Constitucionales atropelladas, menoscabadas y violadas por la administración querellada que se refieren a la protección de la familia, a la maternidad y a los niños y niñas (Art. 75, 76 y 78 Constitucionales) así como el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, es absolutamente indiscutible que mi representada alegó haber dado a luz (…) a la fecha del día 13 de agosto de 2010, (…) y es claro por haber sido aportado al anexo (sic) al libelo contentivo de la querella que el Oficio de Notificación de la Destitución de mi representada fue publicado en el diario Últimas Noticias en su edición del día 14 de octubre de 2010, escasos dos (2) meses con posterioridad a la fecha de nacimiento (…), por lo cual y al actuar de la manera descrita y proceder a destituir a la querellante si haber sido precedida la Resolución de Destitución, de un proceso tendiente a obtener la autorización para proceder en tal sentido se violó la garantía al debido proceso en sede administrativa, Debido Proceso garantizado en el artículo 49 Constitucional…”.

Señaló que, “…la sentencia que nos ocupa no solo declara Improcedente la solicitud de Mandamiento Constitucional de Amparo Cautelar equívocamente, sino que también decide de la misma manera e incurriendo en las mismas omisiones de análisis de lo solicitado y con los mismos errores y vicios denunciados con respecto a la medida de amparo constitucional cautelar, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, medida cautelar solicitada subsidiariamente a la anterior para la hipótesis de que la primera fuese declarada Sin Lugar…”.

Finalmente, alegó el “…perjuicio grave e irreparable que la Resolución de Destitución y errores Jurisdiccionales involuntarios han causado a [su] patrocinada y a su menor hija”; por lo que solicitó “…sea declarada Nula la decisión Recurrida en apelación dictada en fecha 10 de marzo de 2011 que declaró Improcedente la Solicitud de Mandamiento Constitucional de Amparo Cautelar así como Improcedente la solicitud subsidiaria de Medida Cautelar de Suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Conforme a lo expuesto, se desprende que se encuentra atribuida la Competencia para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

La parte recurrente, ejerció recurso de apelación en fecha 11 de marzo de 2011 (vid. folio 106 del expediente judicial), cuya fundamentación fue presentada en fecha 29 de junio de 2011, contra la sentencia interlocutoria de fecha 10 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegando que “…pareciera evidente que por causa de un error involuntario del Juez de la recurrida, el mismo No procedió a analizar o al menos a leer totalmente el contenido de la solicitud que en un capítulo especial se verificó en el libelo contentivo de la querella, en efecto, alega el Juez A-quo que la querellante fundamenta su solicitud de amparo cautelar en el Artículo 27 Constitucional, lo cual es cierto, ya que como el muy bien lo refiere es esta norma que prevé la posibilidad del ejercicio de la acción de Amparo a fin de solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, hasta allí es correcta la decisión, lo que no se corresponde con la verdad es que mi representada haya denunciado la violación del contenido de dicha norma Constitucional…”; por lo cual solicitó “…sea declarada Nula la decisión Recurrida en apelación (…) que declaró Improcedente la Solicitud de Mandamiento Constitucional de Amparo Cautelar…” (Resaltado de la Corte).

Al respecto, esta Corte observa que el Juzgado A quo mediante la referida sentencia interlocutoria (vid. folios 93 al 101 del expediente judicial), declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la recurrente, fundamentándose en el siguiente argumento:

“… en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, una grosera violación de los artículos 25 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales la parte solicitante fundamenta su solicitud de amparo cautelar.
Aunado a ello este Juzgador observa que la querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 25 y 27 ejusdem, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada, para restablecer la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, es decir la parte querellante se limitó a solicitar el amparo cautelar sin exponer los argumentos de hecho y derecho que considerara oportunos, así como tampoco razonó acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) los cuales necesariamente debía exponer, situación ésta que este Tribunal considera que en el caso de autos no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, pues se insiste que debió argumentarse en forma expresa en que consistía la violación directa y flagrante de derechos o garantías constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables o concurrentes para la procedencia del amparo cautelar, aunado al hecho que las normas denunciadas como violadas no contienen en si un derecho constitucional, pues el artículo 27 constitucional lo que consagra es el derecho de ejercicio de la acción de amparo, lo cual por el contrario le ha sido respetado y garantizado, de allí que el mismo resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. …” (Resaltado de la Corte).

Respecto lo anterior, esta Corte considera necesario en primer lugar señalar lo que establece el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

En tal sentido, se desprende que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos en contradicción a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un elemento de eminente orden público, situación que faculta al Juez para emitir pronunciamiento de oficio.

Sobre lo anterior, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, (caso: Puerto Licores, C.A.), así como en decisiones Nos. 01073, 00162, 01212 y 00084 de fechas 20 de junio de 2007, 13 de febrero de 2008, 12 de agosto de 2009 y 27 de enero de 2010, (casos: PDVSA Cerro Negro, S.A.; Latil Auto; S.A., Siderúrgica del Orinoco, C.A. [SIDOR]; y Quintero Ocando, C.A. [QUINTOCA]), respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por el vicio de incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de la Corte).

En efecto, tal como puede observarse, el criterio respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada.
Ahora bien, en el presente caso, se constata que el Juzgado de instancia declaró Improcedente la acción de amparo cautelar, señalando lo siguiente: “…la querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 25 y 27 ejusdem, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada…”.

Respecto a lo anterior, esta Corte observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 4 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 48 de la mencionada Ley, la solicitud de amparo deberá expresar claramente el señalamiento del derecho o de la garantía constitucional violados o amenazados de violación, lo cual significa que se exige a quien intente el amparo, que determine claramente los supuestos fácticos y basamentos jurídicos en los que soporta su pretensión.

En el caso concreto, la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que“…es claro del análisis de la solicitud así como del contenido del Introductorio del libelo contentivo de la querella se denuncian con toda claridad los Derechos y Garantías Constitucionales atropelladas, menoscabadas y violadas por la administración querellada que se refieren a la protección de la familia, a la maternidad y a los niños y niñas (Art. 75, 76 y 78 Constitucionales) así como el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.

En este sentido, luego de la revisión del escrito libelar, ciertamente se observa que ésta expuso, entre otras cosas, lo siguiente: “…por cuanto dicha conducta y Acto Administrativo se encuadran dentro del contenido del artículo 25 de la Constitución Nacional, además de haber violentado mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en los artículos, 2, 3, 7, 49, 75, 76, 78, 89 numerales 1,2,3 y 4 y 93 en concordancia con el contenido de los artículos 379 y 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; el debido proceso se aplicara en todas las actuaciones judiciales y administrativas; denuncio la violación del derecho Constitucional de protección a la Maternidad, en concordancia con el Artículo 384 de la Vigente Ley Orgánica del Trabajo; toda persona tiene derecho al trabajo; El trabajo es un hecho social y gozará del la protección social del Estado; los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos; toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución en nulo y no genera efecto alguno; la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, los despidos contrarios a la Constitución son nulos; es por lo que fundamento en la violación de los antes citados derechos constitucionales y del artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez se sirva dictar medida cautelar de amparo Constitucional que suspenda los efectos del acto administrativo…”; argumentación esta que fue en parte reproducida en el escrito de fundamentación de la apelación, alegando las mismas violaciones constitucionales.
De lo anterior, estima esta Corte que la parte actora en su libelo expresó con claridad las normas o garantías constitucionales que consideró le fueron infringidas; por tal motivo, el Juzgado A quo al decidir que el presente amparo cautelar deviene Improcedente por cuanto a su juicio “…la querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 25 y 27 [de la Constitución]…”, no tomó en consideración los señalamientos expuestos por la parte actora en su escrito.

Dicho esto, es necesario traer a colación el pronunciamientos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), el cual estableció lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad” (Resaltado de la Corte).

Se aprecia claramente de la sentencia transcrita, que basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, aunado a un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación, para que el Juez emita un juicio de valor y acuerde o niegue la tutela cautelar solicitada.

En efecto, siendo que la recurrente indicó la normativa constitucional que consideró le fue infringida, observa esta Corte que el Tribunal A quo decidió erróneamente sobre la improcedencia de la tutela cautelar solicitada, no observando la debida correspondencia formal entre lo decidido y los señalamientos expuestos en relación a la pretensión de la parte actora, todo lo cual conduce a que el fallo recurrido en apelación violente el principio de congruencia. En consecuencia, esta Corte debe ANULAR la sentencia apelada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Determinado lo anterior, debe esta alzada pronunciarse acerca del amparo solicitado por vía cautelar; en este sentido, debe decirse que respecto a la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo interpuesto en forma conjunta con la acción principal, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), concluyó que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y, en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Dicha sentencia es del siguiente tenor:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó se decrete por vía de amparo cautelar se “…suspenda los efectos del acto administrativo…”; alegando la presunta violación de sus “…derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en los artículos, 2, 3, 7, 49, 75, 76, 78, 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y 93…”, relativos a la protección de los siguientes derechos: “…el debido proceso…”, la “…protección a la Maternidad…” y “…la estabilidad en el trabajo…”.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris para la procedencia de la medida solicitada por vía de amparo cautelar, la parte recurrente consignó una serie de documentos relativos a informes, constancias de reposo médico y certificados de incapacidad, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como otros documentos, entre los que destacan:

i) Al folio cincuenta y nueve (59), riela memorando signado DNRST-2066-2009 de fecha 14 de agosto de 2009, dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual señala “…que la ciudadana LEDEZMA MARLENE, (…) asistió a la cita pautada (…) y una vez evaluadas sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral”.

ii) Al folio ochenta y uno (81), riela “Acta Nº 453”, suscrita por el Jefe de Unidades Subalternas de Registro Civil de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia La Pastora, mediante la cual hace constar que en fecha 30 de agosto de 2010 le fue presentada una niña que nació el día 13 de agosto de 2010 y que es hija de “…MARLENE JOSEFINA LEDEZMA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.508.630…”.

En tal sentido, pasa esta Corte a analizar si se verifica el requisito del fumus boni iuris, el cual se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho y supone una valoración indiciaria por parte del juez de la titularidad del actor sobre el derecho objeto de la reclamación.

Denuncia la parte actora la violación de los artículos 2, 3, 7, 49, 75, 76, 78, 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto debe hacerse la siguiente consideración previa.

Los postulados de los artículos 2 (Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia), 3 (fines esenciales del Estado) y 7 (la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico) del Texto Constitucional, se circunscriben dentro del catálogo de normas que contienen los principios y valores fundamentales que rigen el orden constitucional, indicativos de los valores superiores del Estado, erigiéndose estos como los principios generales a los que debe atender el resto del cuerpo normativo de la Constitución, sin embargo, dichos artículos en ningún momento se constituyen como normas que en sí, contengan un derecho constitucional.

Ahora bien, con respecto a la presunta violación del artículo 49 Constitucional -esto es el derecho al debido proceso-, observa esta Corte que la citada norma, establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantís establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derechos del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.

De modo que, advierte esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, a fin de que el particular participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva.

Al respecto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha realizado reiteradamente consideraciones pormenorizadas respecto al tema (vid. Sentencia Nº 2011-0360 de fecha 4 de abril de 2011), estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:
‘…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…’.
Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.
De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Sobre el particular, es menester observar, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en la Sentencia Nº 1421 del 06 de junio de 2006 (caso: Ángel Mendoza Figueroa vs Ministerio de Finanzas), según el cual el derecho a la defensa y al debido proceso, comprende lo siguiente:
‘(…) en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000, número 00157 (Caso: Juan Carlos Pareja Perdomo), reiterada recientemente en sentencia número 02425, dictada el 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), esta Sala dejó sentado lo siguiente:
‘La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
(...omissis...)
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos’.
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo (…)’ (Resaltado de esta Corte).” (Resaltado de esta Corte).

De modo que, el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales, y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

En ese sentido, aprecia esta Alzada que riela al folio ochenta y tres (83) del presente expediente, copia del “Cartel de Notificación” de fecha 9 de diciembre de 2009, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, que la Dirección de Recursos Humanos del mencionado organismo procedió a aperturarle un “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN”, asimismo le fue informada la signatura del expediente, notificándosele que tendría acceso al mismo a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

Asimismo, se desprende de los alegatos de la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: “…la Directora de Recursos Humanos de la Contralaría Municipal Licenciada Elimar Godoy me informó que se me había abierto un procedimiento administrativo por no haberme reincorporado a mis labores…” (vid. folio 7 del expediente judicial).

Ello así, y luego de la revisión de los citados elementos cursantes en el expediente judicial, se aprecia que no consta en autos que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital haya dejado de cumplir con los tramites esenciales necesarios a los fines de garantizar un procedimiento adecuado a la parte recurrente, toda vez que consta que se le notificó de la iniciación de un procedimiento administrativo en su contra, indicándole igualmente que podía ejercer su derecho a la defensa y que tendría acceso al expediente aperturado.

Ahora bien, habiéndose alegado la violación del derecho al debido proceso y visto que en materia de amparo cautelar resulta preciso que la vulneración denunciada afecte directamente el núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, esta Alzada considera que toda vez que existió la correspondiente notificación del inicio del procedimiento administrativo y no se desprende que la parte actora haya dejado: i) de conocer los cargos objetados en su contra; ii) de conocer el procedimiento que pudo afectarlo; iii) de ser oído en alguna instancia del procedimiento; iv) o de presentar los medios que hubiese considerado adecuados para imponer sus defensas; considera esta Corte sin que ello deba interpretarse como un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, que del acto administrativo impugnado no se evidencia una presunción grave de violación del derecho constitucional al debido proceso. Así se decide.

En relación con la denuncia de violación del derecho constitucional a la protección de la maternidad, con base en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte debe señalar que los mencionados preceptos establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Destacado de esta Corte).
(…)
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes” (Destacado de esta Corte).


De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.

En atención a lo anterior, para el desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, mediante Gaceta Oficial N° 38.773 de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 20 de septiembre de 2007, se dictó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual tiene por objeto tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad.

Ahora bien, debe decir esta Corte que la figura del fuero maternal en la legislación ordinaria debe entenderse como la garantía que tienen las madres, en virtud de la cual no pueden ser despedidas, trasladadas, ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, durante el lapso que va desde el momento de la concepción del niño o la niña hasta un año después de su nacimiento, salvo autorización del Inspector del Trabajo, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines.

En ese sentido, cabe resaltar que la existencia de regímenes especiales de inamovilidad por circunstancias específicas, tales como la maternidad o el ejercicio de funciones sindicales, responden a la falta de un régimen de estabilidad en la legislación laboral ordinaria.

Ahora bien, en el ámbito funcionarial rige la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, en tanto que para suspenderlos, trasladarlos, destituirlos o desmejorarlos en sus condiciones, deberá tramitarse el procedimiento pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público.

De tal manera que el régimen estatutario al que se encuentran sometidos los funcionarios públicos de carrera es mucho más favorable que el régimen laboral ordinario, porque la estabilidad de la que gozan los amparan en todo momento, no atendiendo únicamente a situaciones especiales como la maternidad.

Dado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el procedimiento en sede administrativa que prevé la Ley Orgánica del Trabajo para despedir a la trabajadora que goce de fuero maternal no debe ser aplicado en el ámbito funcionarial, en caso contrario, se admitiría que la relación estatutaria cambia de naturaleza, ya que se consideraría que el funcionario se sustrae de la misma cuando goza del señalado fuero, estableciéndose así un privilegio para el funcionario en dicha situación, en consecuencia, para proceder a la suspensión, traslado, destitución o desmejora en sus condiciones de los funcionarios públicos de carrera sólo deberá tramitarse el procedimiento pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, sin atender a aquellas circunstancias particulares que ameritan, en el ámbito del régimen laboral común, el establecimiento de inamovilidades especiales para los trabajadores.

Conforme a lo expuesto, observa esta Corte que la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, dada su aparente condición de funcionaria pública (vid. folios 34 y 35 del expediente judicial), gozaba de la estabilidad propia de este régimen funcionarial, en virtud de lo cual para proceder a su destitución sólo correspondía tramitar el procedimiento administrativo pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin atender al régimen especial de inamovilidad por fuero maternal. Ello así, y dado que anteriormente se determinó que a la misma le fue seguido el procedimiento disciplinario establecido en la mencionada ley, esta Corte debe desechar la denuncia formulada en cuanto a la violación del derecho constitucional a la protección de la maternidad. Así se decide.

Asimismo, en cuanto a la denuncia de violación a los artículos 89 y 93 de la Constitución, esto es, que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado y que la ley garantizará la estabilidad en el mismo, debe esta Corte reiterar lo apreciado en párrafos precedentes, en el sentido de que se observa que a la hoy recurrente le fue seguido un procedimiento disciplinario establecido en la ley y que fue oportunamente notificada del mismo, por lo tanto resulta imperceptible para esta Alzada, en principio, que haya sido perjudicada su garantía constitucional a la protección del derecho al trabajo, ya que no resulta evidente una afectación directa al derecho consagrado constitucionalmente. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte observa, prima facie, que a la recurrente no le asiste el derecho de solicitar la protección cautelar planteada en su recurso, en este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que no puede esta Corte apreciar la verosimilitud de los derecho reclamados, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, no se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente que no procede el segundo de los requisitos exigidos en materia de amparo cautelar, esto es el periculum in mora, toda vez que no se ha podido verificar como fue expresado anteriormente, la procedencia del fumus boni iuris. Así se decide.

Asimismo, observa esta Corte el tribunal A quo se pronunció sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la misma fue interpuesta de forma subsidiaria al amparo cautelar solicitado.

Ahora bien, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, reviste una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, es decir, que suspende en forma temporal la eficacia material del acto cuya nulidad hubiere sido demandada, mientras sea decidido el fondo del asunto.

En este sentido, la procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a todo lo cual debe agregarse -tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia nacional- la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencia N° 2.556 de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Ministerio de la Defensa).

En este sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En consecuencia, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

Ante tales parámetros, se observa del escrito libelar de la parte recurrente, que ésta se limitó a alegar que “Si no se acuerda el Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar solicitado, solicito muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación…”.

Asimismo, se observa que los mismos argumentos de hecho y de derecho que han sido formulados para solicitar el amparo cautelar, así como los documentos consignados para verificar su procedencia, son los mismos que fundamentan la medida cautelar de suspensión de efectos requerida; en este sentido este Órgano Jurisdiccional, ha explanado suficientemente en el texto del presente fallo, que no se consideran llenos los extremos requeridos para la procedencia del primero de los requisitos, esto es el fumus boni iuris.

Visto esto, resulta inoficioso para esta Corte entrar a analizar el requisito relativo al periculum in mora, en virtud del carácter concurrente exigido para la procedencia la medida cautelar solicitada.

De igual forma, considera oportuno señalar esta Alzada, que visto la inexistencia de elementos que lleven a la convicción de que exista una presunción grave del derecho que se reclama o que exista un daño irreparable o de difícil reparación, además, no existen elementos probatorios que lleven a la presunción de que se vea trastornado de modo alguno el interés público, toda vez que la presunta lesión a los derechos constitucionales que se denuncia, no excede de la esfera jurídico subjetiva de la parte recurrente. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2011, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos; en consecuencia, Anula la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior; y declara Improcedente por las razones expuestas el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta. Así se decide.


VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2011, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos, contra el Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA el fallo apelado.

4. IMPROCEDENTE las solicitudes de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ



El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-O-2010-000040
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria