TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000418

En fecha 17 de abril de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1964 de fecha 3 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada María García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.703, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO NORIEGA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.175.972, contra la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de mayo de 2008, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de marzo de 2008, la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta.

En fecha 23 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y, se fijó el lapso de diez (15) días de despacho, más seis (6) días correspondientes al término de la distancia, para que la consignación del escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 2 de junio de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde el día 23 de abril de 2009, fecha en se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 1º de junio de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26 y 27 de mayo, así como el 1º de junio de 2009. Asimismo, transcurrieron seis (6) días del término de la distancia correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2009.

En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 11 de agosto de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 23 de abril de 2009, únicamente en lo referido al inicio de la relación de la causa, y de todas las actuaciones procesales posteriores a dicho auto y ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de la partes.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que practicara las diligencias necesarias para la notificación del ciudadano Carlos Alberto Noriega Martínez, el Director General de la Policía del estado Monagas, y el Procurador del estado Monagas.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida la Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARIA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo, resultas de la comisión librada al Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

En fecha 8 de noviembre de 2010, vista la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Carlos Alberto Noriega Martínez, se acordó librar boleta de notificación por cartelera al mencionado ciudadano para ser fijada en la sede de este Tribunal.

En fecha 1º de febrero de 2011, notificadas como se encontraban las partes, se ratificó la ponencia y se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de marzo de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 1º de febrero de 2011, fecha en se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 2 de marzo de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10,14, 15, 16, 17 y 28 de febrero y los días 1º y 2 de marzo de 2011. Asimismo, transcurrieron seis (6) días del término de la distancia correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de abril de 2011.

En fecha 14 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo, diligencia de la Apoderada Judicial de la parte recurrida mediante la cual solicitó el desistimiento del recurso de apelación.

En fecha 9 de mayo de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de julio de 2011, venció el lapso otorgado en fecha 9 de mayo de 2011.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de marzo de 2007, la Apoderada Judicial de la parte recurrente ya identificada, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…en fecha 31 de octubre de 2006, el Comisario General (PEM) Emilio Cesar Rojas Mora, en su carácter de Director de la Policía del estado Monagas, solicita la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, en atención a la jornada de despistaje de droga que se realiza en un número determinado de funcionarios que componen la dirección de policía…”.

Que, “… En fecha 16 de enero de 2007, la Directora de Recursos Humanos resuelve destituir a mi representado de su cargo de agente de policía. A pesar de que el procedimiento desde el primer momento estuvo viciado, por cuanto no hubo el control de la prueba, violentándose así los principios (sic) nadie en este país puede sometido en contra de su voluntad a experimentos científicos sin su libre consentimiento, tal como lo preceptúa el numeral 3 del artículo 46 Constitucional…”.

Que, “… la juzgadora (sic) se ha centrado en demostrar a todo evento que el caso que nos ocupa es un caso de índole administrativa, sin duda alguna es el único criterio que hemos logrado compartir y esto no se discute porque ciertamente mi representado es un funcionario de un órgano del estado como lo es la Policía Estadal, y en consecuencia debe regirse por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que no compartimos es el hecho que se soslayen las otras leyes de derecho interno por cuanto una ley no establece los mecanismos idóneos para la realización de un procedimiento se deben considerar en primer término nuestro texto fundamental o (sic) en considerar leyes supletorias en una materia en específico, sin que por ello se menoscaben los derechos que debe el esta velar porque no se infrinjan…”.

Que, “…la juzgadora (sic) debió emitir un acto en donde señalara puntualmente cuales pruebas admitía y cuales desechaba, tal como lo establece el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil (…) mi mandante no fue notificado de la evacuación de pruebas que en auto de fecha 20-12-06 emitiera la juzgadora (sic). Lo cual es violatorio del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que, “… en la parte motiva de la decisión del acto administrativo de la cual se recurre no expresa la juzgadora (sic) en los motivos la negativa de ciertos elementos probatorios de la parte recurrida, hechos estos que la administración da como hechos ciertos como es la prueba antidoping, incurriendo la juzgadora (sic) en una falta grave a las funciones su cargo. Por otra parte le da valor probatorio a la testigo que promovió sin haber providenciado ni notificado de ello a mi representado. Que dicho sea de paso este funcionario tiene interés en el caso por depender de la Gobernación del Estado Monagas, sin embargo la juzgadora (sic) dio pleno valor probatorio…”.

Que, “… el acto administrativo recurrido, viola el debido proceso, y no contienen una expresión sucinta de las razones que fueron alegadas en el procedimiento administrativo, es decir, que tiene una inmotivación insuficiente…”.

Que, “… con fundamento en el artículo (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito muy respetuosamente del Tribunal, que hasta tanto se decida el fondo del asunto planteado y se pronuncie el tribunal sobre la nulidad demandada en este escrito y decrete medida de suspensión temporal del acto impugnado, por cuanto es evidente que el cumplimiento de lo ordenado en el mismo, ocasionaría a mi representado un perjuicio irreparable o de difícil reparación…”.

En virtud de lo expuesto, solicitó “… se suspendan los efectos del acto administrativo emitido por la administración pública, en razón de que mi representada (sic) se encuentra en reposo médico desde el día 11-02-07 (sic) por cuanto mi representado (sic) se encuentra de embarazo ectópico (sic), tal como consta en reposo médico que se consigna marcado ´C´ (…). sea declarada a nulidad del acto administrativo emitido írritamente…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 6 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Sin Lugar la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:

“En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el 16 Julio de 2.005 (sic) y la Administración alega que en efecto ingresó en fecha 16 de Julio de 2.005, (sic) por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de (sic) para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.
Condición Funcionarial del Recurrente
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ´la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.´ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ´el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente´ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.
En el caso de autos, el recurrente ingresó, como quedó demostrado en fecha 16 de Julio de 2.005, (sic) oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso asunto éste que no consta en autos haya sido realizado, por lo que debemos concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide.
II
Del Acto Impugnado
El acto impugnado es un acto de destitución, el cual corre a los folios 75 al 85 de la primera pieza del expediente, así como del expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre tal acto el recurrente, en toda su extensión del recurso, alega fundamentalmente dos asuntos: a saber :
a) Que no hubo control de la prueba toxicológica, realizada al recurrente, señalando que además la misma se hizo en contra de su voluntad y tal control no existió, porque debió notificarse al fiscal del Ministerio Público y otros funcionarios como la Defensoría del Pueblo para poder practicar esa prueba toxicológica y que precisamente al no haber contado para la realización de la misma, con la presencia de estos funcionarios y haber sido realizada la prueba, en la forma en que lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se le violó su derecho a la defensa e inclusive sus derechos humanos.
De todo este alegato, el Tribunal entiende que lo que pretende el recurrente es anular la realización de la prueba toxicológica, ya que ésta fue el punto de partida del procedimiento administrativo, que se le abrió en su contra.
Ahora bien, en primer lugar sobre este hecho, el recurrente señaló, inclusive en la audiencia definitiva que tal prueba se hizo en contra de su voluntad y que nadie puede ser obligado de acuerdo a la Constitución a experimentos científicos o exámenes médicos, excepto si se encontrare en peligro su vida. En este sentido, lo que el Tribunal observa que se trató de una prueba sobre la orina de la persona y el funcionario no podía ser constreñido a orinar, si no que necesariamente debió hacerlo voluntariamente, más aún porque no se trataba de una prueba invasiva a su organismo, sino que sencillamente el recurrente tenía que suministrar la orina para poderle realizar una prueba. La orina no se la extrajeron, si no cómo el mismo recurrente lo señala, él entregó la muestra.
Señala el recurrente, que no se siguió lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre del 2002, que establece el sistema de las experticias químicas, botánica y toxicológica, como prueba anticipada, sin embargo en el caso de autos, a juicio de quien aquí juzga, tal sentencia no se corresponderá con el caso planteado por el recurrente, por cuanto lo que hizo la Administración estadal fue realizar una prueba de despistaje que por lo demás es obligatoria, en conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente:
Así mismo, dispondrá con el carácter , la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, legislativo y Judicial, así como las instituciones el Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del estado y de los municipios.
De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La norma antes transcrita, exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia tal como lo manifestó durante el procedimiento administrativo, la Licenciada Carmen Elena Sánchez, quien fuera la técnico bionalista que realizara las pruebas toxicológica, ratificada en este juicio mediante prueba de informes, respecto del resultado de la prueba realizada al recurrente, según se evidencia del informe que corre al folio 72 de la segunda pieza del expediente.
El recurrente, en todo caso, debió probar que la prueba toxicológica se realizó en contra de su voluntad, porque fue forzado a ello, debió atacar el método utilizado por inidonio para poder desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual este Tribunal no considera procedente la denuncia formulada por el recurrente y así se decide.
b) En segundo lugar, señala que no se le notificó de la apertura del lapso a pruebas en el procedimiento administrativo, ni que se dictó un acto de apertura de dicho lapso.

Tal alegato es absolutamente infundado pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 no establece la obligatoriedad de que la Administración asuma esa conducta y por el contrario, los lapsos quedan abiertos de manera automática al cumplirse la fase del procedimiento anterior, por lo que tal defensa del recurrente no tiene fundamento, todavía cuando el escrito de pruebas fue admitido y el hecho de permitirle evacuación de pruebas a la misma administración, es porque se expone al control probatorio las pruebas promovidas por ésta.
Lo que si quiere dejar claramente este tribunal, es que de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, lo cual fue ratificado en el juicio según se desprende de la comunicación que corre al folio 72 de la segunda pieza del expediente, evacuada como prueba de informes, que se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resulta apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar. Así se decide.
Quiere dejar expresamente considerado este tribunal, que en el caso de funcionarios policiales, se hace más relevante que muchos otros casos la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines que se propone estas instituciones de seguridad ciudadana que funcionarios a ella adscritos hagan el uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en desmedro del nombre de la institución para la cual presta sus servicios y que por tener en el desempeño de sus funciones la posibilidad del ejercicio de la autoridad, agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad opuesta por la Administración.
SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano CARLOS ALBERTO NORIEGA MARTINEZ Identificado contra la POLICÍA ESTADAL DEL ESTADO MONAGAS”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y al respecto observa, que:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“...Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que en fecha 3 de marzo de 2011, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, constatándose que desde el 1º de febrero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 2 de marzo de 2010, fecha en que se terminó dicho lapso, inclusive transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10,14, 15, 16, 17 y 28 de febrero y los días 1º y 2 de marzo de 2011. Asimismo, transcurrieron seis (6) días del término de la distancia correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de abril de 2011 evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región capital, la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de mayo de 2008, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región capital, la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta por la Abogada María García, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO NORIEGA MARTINEZ, contra la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

2. DESISTIDA la apelación ejercida.

3. FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000418
MEM-