TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000587

En fecha 18 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1042-10 de fecha 9 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual se remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos, por los Abogados Hernando José Rico Jaramillo y Alexander Argenis Morillo Graterol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 117.631 y 102.270, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MIGO LARA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 22 de abril de 2004, bajo el Nº 41, Tomo 17-A de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, contra el acto administrativo sin número de fecha 21 de enero de 2010, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2010, por el Abogado Luis Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.042, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil "MIGO LARA CA.", contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de mayo de 2010, que declaró Improcedentes las medidas cautelares solicitadas.

En fecha 29 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 20 de julio de 2010, los Abogados Luis Ramírez, antes identificado, y Alexander Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.270, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, presentaron escrito mediante el cual fundamentaron el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de julio de 2010, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación, el cual venció el 29 de julio de 2010.

En fecha 2 de agosto de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 16 de septiembre de 2010, se consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Alexander Morillo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa, solicitud que fue ratificada en fechas 21 de septiembre, 7 de octubre, 21 de octubre, 11 de noviembre, 9 de diciembre y 14 de diciembre de 2010.

En fecha 15 de febrero de 2011, se consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia por el Abogado Luis Ramírez, mediante la cual presentó escrito de “Consideraciones”.

En esa misma fecha, así como el 1º de marzo, el 4 de abril y el 12 de mayo de 2011, se consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia por el Abogado Luis Ramírez mediante las cuales ratificó el contenido de la diligencia de fecha 14 de diciembre de 2010.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 4 de febrero de 2010, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Migo Lara, C.A., presentó escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional, en el que señaló las consideraciones siguientes:

Que, el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida cautelar, se ha interpuesto contra el “…acto administrativo sin número, de fecha 21 de Enero de 2.010 (sic) y siguientes proferidos por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en fecha 18 de Enero del año 2.010 (sic) se presentó en la sede de MIGO LARA C.A., Sucursal II, una delegación de funcionarios representantes del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) a cargo del ciudadano WILFREDO SÁNCHEZ, quien señaló (sic) que haría una inspección a las facturas de ventas correspondientes al mes de diciembre 2.009 (sic), específicamente desde el día 20-12-2.009 (sic) hasta las realizadas a la fecha de la fiscalización, así mismo solicitó la lista de productos, y de facturas de compras del mes de diciembre del año 2.009 y las actuales; por lo que la representante de la empresa le solicitó la orden de coordinación regional para realizar dicha fiscalización, y el mismo manifestó no poseer ninguna credencial o acreditación, que lo autorizara a realizar su trabajo sólo que estaba cumpliendo ordenes (sic) del inspector encargado, ciudadano EDUARDO ORTIZ, y lo único que portaba que lo acreditara como funcionario del INDEPABIS, era su uniforme reglamentario…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Acto seguido el funcionario actuante levantó un Acta de Inspección de Oficio, Número G-09513, dando cumplimiento a la orden de inspección Nº 180110-01, de fecha 18 de Enero de 2.010 (sic). En virtud de dar cumplimiento a lo solicitado, la gerente le hizo entrega de toda la documentación y la información requerida. Posterior a ello, uno de los funcionarios actuantes le pidió que le mostrara los almacenes, y la misma procedió a hacerlo, de regreso al área de venta, el funcionario preguntó sobre el precio del alambre C-18 (calibre 18), respondiendo la gerente, que su precio era de TRES CON SESENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) (Bs. 3,66) con IVA incluido y el funcionario manifestó que es (sic) en debía ser el precio de venta, ya que en gaceta correspondía a TRES CON VEINTISIETE bolívares (Bs. 3,27); por lo que la gerente le argumentó que el precio de la Gaceta Número 351.146, publicada en fecha 21 de Noviembre de 2.006, que establece el precio para la venta de este producto, se le debe incrementar la alícuota del IVA, ya que no es producto exento o exonerado del mismo” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el representante del INDEPABIS, solicitó información sobre el cemento que se vende en dicha empresa, la gerente le informó que se trata de cemento marca Cemex, tipo 3 premium, el cual no está regulado, el funcionario actuante realizó algunos cálculos para evidenciar el margen de utilidad (ganancia) por parte de de nuestra representada, y argumento (sic) que la empresa estaba vendiendo con un margen mayor al treinta por ciento (30%), lo cual fue desmentido, ya que el producto tiene un costo en planta de Pertigalete de TRECE CON CERO TRES BOLÍVARES (B.s 13,03) más IVA, y a ello hay que agregarle el costo por el servicio de flete a Inversiones (…) la cantidad de CINCO CON VEINTE BOLÍVARES (Bs. 5,20) por saco, por lo que el costo total del producto en tienda es de DIECIOCHO CON VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 18,23) mas (sic) IVA para un precio de venta al público de VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 25,00) lo que genera una utilidad para la empresa por debajo del TREINTA POR CIENTO (30%)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…me permito señalar lo plasmado en el acta levantada (…) donde el funcionario actuante deja constancia de los siguiente: (sic): ‘SE SOLICITÓ INVENTARIO Y FACTURACIÓN DEL AÑO 2.009 (sic) Y LO QUE VA DEL AÑO 2.010 Y SE CONSTATO (sic) EL PRECIO DEL CEMENTO EN 25 BS. F. EL TIPO DE CEMENTO ES: CEMEX TIPO 3, PREMIUM POR LO QUE SE OBSERVÓ QUE NO ESTÁ LA VISTA AL PÚBLICO Y NO APARECE EN EL INVENTARIO’. (Cemento no regulado)” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Bajo tal premisa; se formulan cargos por la supuesta infracción al (los) artículo (s) 50,52,64 –presumimos que de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aunque no se expresa. Los cuales negamos rotundamente, en virtud del hecho cierto de que tales aseveraciones son totalmente falsas y/o mal apreciadas por el funcionario actuante. En tal sentido, es preciso señalar que la gerente encargada de la firma Mercantil MIGO LARA II, C.A., sucursal Barquisimeto, ciudadana TIBISAY BORGES, (…) expuso lo siguiente: ‘EN RELACIÓN AL CEMENTO EN EL TRANSCURSO DEL DÍA SE VENDIERON 335 SACOS EN 34 CLIENTES DISTINTOS LO CUAL SE EVIDENCIA CON LA FACTURACIÓN DEL DÍA, CABE RESALTAR QUE EL CEMENTO EXISTENTE SE ENCUENTRA EN EL ÁREA DE CARGA DE LA TIENDA A LA VISTA DE LOS CLIENTES’. Señalando también que: ‘POR MOTIVOS DEL INVENTARIO LA TIENDA SE ENCUENTRA EN ORGANIZACIÓN, ADEMÁS DURANTE LA SEMANA DE INVENTARIO COMPRENDIDA ENTRE EL LUNES 11-01-2.010 (sic) AL VIERNES 15-01-2.010 (sic), NO HUBO VENTA DE MERCANCÍA PERO SE RECIBIO (sic) DE PROVEEDOR CEMEX, EN RELACIÓN AL ALAMBRE CALIBRE 18, SE CONSIDERA QUE SE ESTA (sic) VENDIENDO A PRECIO DE REGULACION SEGÚN LO DEMUESTRAN LOS FACTORES DE VENTAS, YA QUE UN PRECIO UNITARIO EN VENTA ES DE 3,66 BOLIVARES CON IVA INCLUIDO, Y 3,27 SIN PRECIO AJUSTADO SEGÚN GACETA OFICIAL DE 21.11.2-006 (sic), NÚMERO 351146 LOS PRODUCTOS FINALMENTE SE HAN FACTURADO EN EL TRANSCURSO DEL DÍA POR LO QUE LA LISTA DE PRECIO ENTREGADA AL FUNCIONARIO SUFRE MODIFICACIONES EN SU EXISTENCIA Y LA MERCANCIA EN ALMACEN NO TODA ES RETIRADA POR LOS CLIENTES YA QUE POR EL VOLUMEN DE LAS MISMAS LOS CLIENTES RETIRAN A POSTERIOR” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…en el anexo (B) expresa el prenombrado funcionario que ‘por lo general se presume un ocultamiento’, es decir, era una infundada sospecha según la percepción subjetiva del funcionario de que supuestamente se había perpetrado un supuesto ocultamiento, hechos que fueron negados en el sitio y en la misma acta de inspección. Tal situación se corrobora, según se desprende del acta de fecha 18 de Enero del año 2.010 (sic) y, situación que rechazamos, negamos y contradecimos rotundamente en la presente demanda de nulidad…”.

Que, “…en dicha inspección según acta Nº G-09513 y numero (sic) de orden de inspección 180110-01, se señala que por ordenes (sic) del Fiscal Nacional encargado, ciudadano EDUARDO JOSÉ ORTÍZ MARÍN, de INDEPABISLARA se procede a dejar en guarda y custodia de INDEPABIS, los productos antes mencionados en el acta, hasta que la institución se pronuncie al respecto, es decir dichos productos quedan inmovilizados, pero en (sic) realizada bajo la guarda y custodia de nuestra representada” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el día DIECINUEVE (19) de enero de 2.010 (sic), la gerente de tienda se presento (sic) ante las instalaciones de INDEPABIS LARA, donde solicitó una audiencia de carácter urgente con el funcionario EDUARDO JOSÉ ORTÍZ MARÍN, o la ciudadana Lic. Johanna Carrizo, funcionarios encargados, ya que a la fecha no existen un coordinador de INDEPABIS, Regional en todo el estado Lara, estando la Coordinación de INDEPABIS LARA, ausente de funcionarios Autorizados legalmente para ordenar y ejecutar las Medias Preventivas contempladas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. El objeto de la gerente de nuestra representada, era el de ejercer el derecho a la Legítima Defensa que nos otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al artículo 49 en sus ordinales 1, 2 y 3; así mismo el artículo 51 de esta misma carta (sic) magna (sic), en concordancia con los artículos 112 y 114 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes (sic) y Servicios, donde se quiso exponer la situación de la compra de los materiales retenidos y llegar a una conciliación justa pero fue infructuoso, ya que los funcionarios se negaron a atender a la gerente, quienes alegaron que tenían mucho trabajo, sin embargo se dejó escrito de pruebas para que las mismas se anexaran al expediente de INDEPABIS…”.

Que, “…luego de transcurrir NUEVE (09) días, desde que se inició el procedimiento contra mi representada, (…) el día VEINTISIETE (27) de enero de 2.010 (sic), se presentaron unos funcionarios de INDEPABIS, para hacer entrega de la Providencia Administrativa sin número, donde se expresa lo siguiente en su segunda párrafo: ‘En virtud de haber verificado este instituto la presunta comisión de una infracción a la Normativa prevista en la Ley para LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS por parte de la enunciada, tal y como se desprende de informe de inspección sin números de fecha 18-01-2.010 (sic)” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…se puede evidenciar que en dicha Providencia no se coloca el numero (sic) de acta de inspección, siendo el numero (sic) G-09513. Así mismo se desprende de la misma Providencia que la persona a la que va dirigido es a CHANG HUI LEUNG, (…) no coincide con los datos de nuestra representada, y donde el funcionario EDUARDO JOSÉ ORTÍZ MARÍN, (…) decreta el ‘COMISO’ y EJECUTA dicha medida, pero se desprende del mismo documento que el funcionario decreta la medida preventiva, no coloca el carácter con que actúa, y no señala su nombramiento que lo faculte para realizar el decreto de el (sic) ‘COMISO’, y en los archivos de la empresa se tiene copia de una acreditación de ‘BRIGADISTAS’ del ciudadano EDUARDO ORTIZ, de fecha 15 de octubre de 2.008 (sic), firmada por la Ing. Valentina Querales, lo que prueba que no esta (sic) facultado para dictar las Medidas de las cuales nuestra representada fue víctima evidenciándose de esta manera que no cumple con los supuestos de hechos, estipulados en el Artículo 18 en sus ordinales 4, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente es importante resaltar que el día de la notificación del Acto, también se notificó de su ejecución. Se Materializa mediante Acta de Informe de inspección de oficio sin número de fecha 26 de enero de 2010, donde se señala el primer despacho del cemento comisado, y la empresa fue notificada el día 17 de enero de 2.010 (sic), lo que quiere decir que la ejecución se hizo antes de la notificación de una Medida dictada, y donde señala en dicha acta que debían retirar la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE (199) sacos del cemento comisado para el Consejo Comunal Coriano II Fortunato Pargas, a las 4:29 pm de la tarde, por el funcionario Wilfredo Sánchez …” (Mayúsculas del escrito).

Que, “El segundo despacho se realizó por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (999) sacos de cemento, para ser entregados a dos (2) Consejos Comunal (sic) y una mancomunidad de desarrollo Endógeno y otro a la comunidad de Raúl Leoni I y II (…) El tercer despacho ordenado por INDEPABIS, fue por la cantidad de SETECIENTOS (700) sacos de cemento, para ser entregado a tres (03) Consejos Comunales y a un (01) Banco Comunal respectivamente, se evidencia de este banco comunal, una correspondencia del mismo dirigido al funcionario EDUARDO ORTÍZ, donde se le solicita una colaboración de DOSCIENTOS (200) sacos de cemento para la construcción de la obra de farmacia comunitaria, y que el monto de la misma será depositada en la cuenta que el funcionario indique…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “El dos (02) de febrero retiraron por orden del INDEPABIS, la cantidad de DOSCIENTOS (200) sacos de cemento, para ser entregada a dos comunidades (…) es importante señalar (…) que han hecho 11 despachos a diferentes entes, lo que ocasiona un daño grave a nuestra representada por el tiempo que se pierde llevando a cabo los diferentes despachos, y más aún que los funcionarios llegan a horas cercanas a la hora de almuerzo de todo el personal, o a horas de salida, lo que dificulta que nuestra patrocinada pueda trabajar en su (sic) funciones laborable libremente, siendo sancionada doblemente, ya que le comisan la mercancía, y les limita el libre desenvolvimiento de su actividad comercial, teniendo en varias oportunidades que solicitarle a los trabajadores que se queden horas extras para dar fiel cumplimiento al procedimiento llevado por INDEPABIS, contra nuestra representada” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…consideramos que a nuestra representada, se le dicto (sic) una Medida preventiva, exagerada, como lo fue el comiso y desproporcional por cuanto se presumía la inocencia de mi representada; Ahora bien porque desproporcionada y exagerada? Primero: porque fue comisada hasta la mercancía que no se encontraba en la empresa, es decir, la que se había comprado a la fabrica (sic) pero no había sido trasladada a la empresa MIGO LARA II C.A. y se encontraba en el deposito (sic) del fabricante listos (sic) para ser transportado a la empresa antes referida, y nuestra representada nunca ha tenido un procedimiento aperturado por INDEPABIS, y se caracteriza por vender siempre a precios solidarios. Igualmente podemos observar que el día DIECIOCHO (18) de Enero de 2.010 (sic), el mismo día en que se realizó dicha inspección a MIGO C.A., sucursal II, fue practicada inspección a MIGO C.A., sucursal I, ambas ubicadas en la ciudad de Barquisimeto (…) y es bien extraño que las sucursales tengan los mismos lineamientos y políticas para comercializar, y a la otra sucursal no le hayan encontrado las presuntas infracciones en la que incurrió nuestra representada, pues las dos manejan los mismos precios y el mismo sistema y los funcionarios encontraron todo normal, solo hicieron mención de que en la lista de precios del producto no se debía colocar la existencia, ya que se cambia mensualmente y los movimientos del inventario son a diario, y de hacer una próxima inspección y no coincidir los inventario con la existencia actual del producto, puede llevar a que se le imponga una sanción de las contempladas en la Ley del Instituto, prueba de ello, lo corroboramos en acta levantada a dicha sucursal (…) Segundo: porque el dinero de las ventas resultantes del cemento realizadas directamente por funcionarios del INDEPABIS, no se le es entregado, sino que del dinero recaudado es depositado, en algunos casos por los funcionarios a SAFONACC. Se nos (sic) es necesario señalar que día a día los funcionarios del INDEPABIS y los miembros de los diferentes Consejos Comunales y otros entes, se apersonan a la empresa a realizar las ventas y despachos, de los productos comisados. Cabe resaltar que el SAFONACC, es un fondo que en la actualidad no cuenta ninguna reglamentación y se desconoce como (sic) funciona (sic) los ingresos depositados en dicha cuenta, será que una vez que se declare con lugar la presente demanda, (…) tal fondo (…) responderá por daños causados? Es por ello que todo este Acto Administrativo, causa un daño actual y económico a mi representada que produce más de 300 empleos directos, pues la perturbación ya se produjo en su esfera jurídica particular…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…las afirmaciones subjetivas de los hechos efectuadas por el funcionario actuante no constituyen elemento conviccional suficiente, para que la administración arribe a una conclusión, ni mucho menos para imponer a priori una sanción. Por lo tanto es inexorable que el INDEPABIS para imponer una sanción de medida preventiva de comiso inmediato acredite la veracidad de los motivos con el cual fundamentó el acto administrativo, tal como lo prescribe el artículo 118 de la Ley Para la Defensa de las Personas En El Acceso A los Bienes y Servicios en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, allí necesariamente se exige que se acompañe un medio de prueba (…) que constituya presunción grave”.

Que, “…el INDEPABIS no siguió los lineamientos para otorgar una medida cautelar y por encima de esas circunstancias se le conculcó el derecho al comercio a nuestra representada y con tal medida que no fue dictada para preservar algún derecho; por el contrario para perjudicarla ya que prácticamente decide de facto sobre el fondo del asunto del expediente aperturado a nuestra poderdante”.

Que, “el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) esta (sic) incursa en el vicio del falso supuesto de derecho en contradicción con la motivación, muy a pesar de que ese presupuesto no fue debidamente demostrado como para que el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) llegara a esa conclusión, por el contrario, nuestra representada logra evidenciar que no estaba incursa en faltas como el (sic) de ocultamiento si de las actas se desprende que estaba vendiendo mercancía con toda normalidad y de las actas se logra evidenciar de los dichos de la encargada y de las facturas consignadas de que no se encontraba ninguna mercancía oculta y de las cuales se encuentran en las actas procesales” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…dicho instituto al dictar la medida de comiso inmediato incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al mal interpretar el artículo 11 numeral 1º de la ley especial que rige al instituto, interpretación que se puede verificar en el acta donde se dicta la medida cautelar de comiso …”.

Que, “…se denuncia la infracción del numeral 4º el artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: Es el caso (…) que el Funcionario que suscribió el acto administrativo cuestionado, no está autorizado para decretar medidas preventivas de comiso. Tal función le corresponde previa delegación que hiciere mediante providencia del Presidente del Instituto para la defensa (sic) de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al funcionario que ostente el carácter de Coordinador regional de conformidad con lo estatuido en el artículo 105, numerales 4º y 6º de la ley (sic) para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Tampoco se observa en el acto administrativo recurrido el correspondiente nombramiento, designación o delegación que mediante providencia administrativa lo faculte para actuar. Sólo se observa (…) el sello de la oficina y la firma del funcionario emisor del acto; brillando por su ausencia el numero (sic) y fecha del acto delegatorio que le confirió la competencia para obrar” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…el Ciudadano Eduardo Ortíz, suscribió el acto administrativo en su carácter de Fiscal Nacional, actuando fuera del ámbito de sus atribuciones, al apropiarse de las funciones que le corresponden por Ley al presidente del INDEPABIS previas delegación al Coordinador regional del prenombrado Instituto, incurriendo con ello muy presuntamente en usurpación de funciones supuesto de hecho contemplado en el artículo 213 del Código Penal, que vicia de nulidad absoluta la medida de comiso inmediato y todos los actos posteriores derivados del mismo, por expreso mandato del artículo 138 Constitucional”.

Que, “…se declara nulo de nulidad absoluta, e ineficaz el acto de comiso inmediato en virtud de ser dictado por autoridad incompetente, en usurpación de funciones. Tal delegación se evidencia del análisis conjunto y concordado de los artículos 137, 138, 139 y 140 constitucionales en sintonía con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también, los artículos 25, numeral 1º y 26 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Administración Pública. Subsumidos los hechos precedentemente planteados, en adecuación a la Ley…”.

Que, “…el artículo 25 de la supra mencionada Carta Magna Bolivariana, prescribe de pleno derecho la nulidad absoluta de los actos del Poder Público que sean contrarios a la Constitución y la Ley; dentro de los cuales por supuesto, se incluyen como en el caso de marras, la cuestionada y recurría Providencia Administrativa sin número de fechas (sic) 21 de Enero de 2.010 (sic), dictada por INDEPABIS…”.

Que, “…creemos posible -y obligado- retrotraer las cosas al estado que tenían antes de la contravención constitucional; sobre todo considerando que la grotesca incompetencia funcionario (sic) emisor del acto administrativo impugnado traducido en usurpación de funciones, se erige como la más burda y radical manifestación de incompetencia que ha conculcado por corolario de manera flagrante la libertad de trabajo, empresa, comercio o industria de nuestra representada consagrado en el artículo 112 de la actual Carta Magna de 1.999 (sic). Siendo ello así, al ser un adefesio jurídico la medida de comiso inmediato, que por contrario imperio se opone a la Constitución y la Ley, el acto administrativo debe tenerse como si nunca hubiera existido…”.

Que, “Mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad se solicita la extinción del Acto Administrativo impugnado por haber incurrido el funcionario actuante en el vicio de vías de hecho, habiendo vulnerado de igual forma y de manera grotesca fundamentales derechos y garantías de orden público y de rango legal y constitucional, incluyendo el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de nuestra defendida patrocinada, todo ello en virtud de que con su arbitrario proceder la administración actuante no solo desnaturalizó el procedimiento establecido en la ley al haber sancionado a la empresa Migo Lara, C.A. con el decomiso abrupto e ipso facto de la mercancía y sin haber permitido, el adecuado trámite del proceso administrativo y la participación de mi representada para alegar, probar y ejercer su defensa”.

Que, en “…la LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), se establece un procedimiento administrativo, no es menos cierto que el mismo se desconoció por completo, procedimiento que dicho sea de paso, se encuentra pautado en los artículos 117 al 122 de la Ley de INDEPABIS, en virtud de que la norma señalada contempla en su artículo 117, la sustanciación del expediente, donde señala que en el día siguiente del inicio del procedimiento que se ordena la notificación de la presunta infractora, para que se fije la audiencia de descargo, fase esta que no fue aperturada. En cuanto a lo estipulado en el artículo 118 de la referidas Ley, se establece las medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio, dentro de la que se encuentra el comiso en su ordinal tercero, pero dicho artículo hace referencia que dichas medidas se dictarán solo (sic) y cuando existan probados indicios de que puede afectarse el interés individual o colectivo, consistiendo ese indicio en el caso bajo análisis, igualmente en el precitado Texto Legal que señala que en los demás casos solo (sic) procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede colusoria (sic) la ejecución de la decisión y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, de lo antes expuesto en que se prueba que no encuentran llenos los extremos del referido artículo para la aplicación de la medida, ya que en ningún momento el instituto acreditó a las actas de expediente la prueba a la que la ley hace referencia” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…el vicio de vías de hecho acaecido sobre la providencia administrativa consistente de medida de comiso, es considerado por nuestra doctrina y jurisprudencia nacional como uno de los más grotescos vicios en el que puede incurrir la administración actuante…”.

Que, “Solicitamos muy respetuosamente (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) que en base al principio probabilístico y no de certeza se decrete la medida de amparo cautelar mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto para que por medio de la suspensión de los efectos del acto recurrido se garanticen y se protejan los derechos constitucionales violados a nuestra representada por el acto administrativo impugnado mientras se dicta la sentencia definitiva el cual son las actas de fecha 18 de Enero del año 2009, de la medida preventiva de comiso de fecha 21 de año 2010, ya que vulnera y viola el debido proceso plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinales 1, 2, y 3, artículos 26 y 207 de la Carta Magna, los cuales a simple lectura y análisis superficial del libelo y de las actas administrativas que conforman el expediente se puede verificar o presumir que tal violación ocurrió y seguirá ocurriendo (…) y se puede percibir que nuestra representada reclama un derecho que le asiste por lo que la medida pueda ser dictada con convicción”.

Que, el requisito de la “presunción grave de violación del derecho constitucional fumus boni iuris constitucional (…) se encuentra cumplido a cabalidad en el presente caso y se evidencia claramente del acta en original (…) contentivo de las actas de inspección y actas que decomisan mercancía, en la cual se encuentra el acto administrativo impugnado, `por medio de la presente, se puede observar mediante juicio probabilísitca (sic) y no de certeza la violación de los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa especialmente la violación de la presunción de Inocencia de nuestra mandante ya que la actuación abusiva del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) es contraria a la Constitución y la Ley…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…a mi representada se le ha dado trato por contrario imperio un trato de ‘presunción de culpable’ por un hecho que no cometió, como lo es el de supuesto ocultamiento. Prueba de ello, es que en el día de la inspección y retención de los productos, la ferretería había vendido productos que – a decir de los Funcionarios del INDEPABIS- estaban ocultos, como lo es la venta de 335 sacos de cemento a 34 clientes distintos (…) si el organismo considera pertinente sancionar a Migo Lara, primero debe contar con elementos de convicción contundentes e indubitables que corroboren la culpabilidad para posteriormente establecer la sanción correspondiente...”.

Que, “…la presunción de culpabilidad con la cual procede el INDEPABIS LARA, con un funcionario manifiestamente incompetente quien sanciona a través de una medida cautelar de comiso vendiendo sin ningún fundamento los productos de la empresa y depositándolos a los consejos comunales sin que mediare proceso previo y sin que se hubiese demostrado la comisión de los ilícitos administrativos previamente investigados es la legitimación abusiva de la arbitrariedad (…) prácticamente se sanciona primero a través de una medida de comiso sin tener elementos probatorios suficientes y se averigua después cuando el daño o gravamen causado con el transcurrir del tiempo inevitablemente tiende a agravarse de difícil reparación” (Resaltado del escrito).

Que el requisito del “periculum in mora” “… se encuentra cumplido a cabalidad en el presente caso (…) y se evidencia claramente del acta que en original se anexa al presente escrito (…) contentivo de las actas de inspección y actas que decomisan mercancía, en la cual se encuentra el acto administrativo impugnado, por medio de la presente se puede observar mediante juicio probabilístico la violación de los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa y de la violación de la presunción de Inocencia de mi representada ya que el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En el supuesto negado de no acordarse el amparo cautelar solicitado quedaría eventualmente convalidada en el tiempo y en el espacio una ilegal e inconstitucional Medida preventiva de Comiso inmediato de los bienes antes señalados hasta que este tribunal dicte sentencia definitiva y al momento de que este tribunal dicte sentencia ya el propio daño generado por tal ilegal acto se habrá materializado y será de difícil o de imposible reparación por la administración (…) existe fundado temor de que la inefable situación continúa paulatinamente agravándose, ya que, los bienes comisados son vendidos a los consejos comunales; en algunos casos y el dinero es depositado en un Fondo de los Consejos comunales, llamados ‘SAFONACC’, el cual hasta la fecha no cuenta con ninguna regulación legal, desconociéndose realmente el manejo de dichos fondos por ellos administrados (…) y en otros casos la mercancía es donada para mejoras de viviendas de personas particulares, sin un estudio socioeconómico previo…”.

Que, “…rogamos con urgencia que el caso amerita sea declarado con lugar a los fines de que se suspendan los efectos de la medida de comiso, ya que diariamente se le perturba a mi representada su derecho al comercio lícito, al comisarle todo los días un cemento que ni siquiera está regulado. Teniendo en cuenta las anteriores premisas (…) lo que se pretende con la presente solicitud de amparo cautelar es precisamente que cesen temporalmente los arbitrarios comisos causantes de graves y reiterados daños económicos hasta tanto no sea resuelto el fondo del asunto planteado en el presente juicio de nulidad y puedan restablecerse inmediatamente la situación jurídica infringida”.
Que, “…en sana y provisoria hermenéutica jurídica es procedente y adecuado que se dicte a través de un juicio probabilístico y no (sic) certeza una medida de amparo cautelar hasta que se tenga sentencia definitiva por medio de la cual se ordene al INDEPABIS, el cese inmediato de los comisos de la mercancía señalada en la medida cautelar de comiso de la mercancía que aun no a (sic) llegado a la empresa y que seguirá siendo comisada día a día hasta que llegue a los mas (sic) de tres mil (3.000) sacos de cemento señaladas en el acta aquí atacada de nulidad hasta tanto no sea definitivamente decidida la presente causa”.

En fecha 11 de marzo de 2010, el abogado Luis Alberto Ramírez presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito mediante el cual solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en el que expuso las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…si bien es cierto que estamos seguros del derecho y la razón que les son inherentes a nuestra patrocinada, la presente solicitud la exponemos y formulamos someramente mediante juicio probalístico y no de certeza que preconstituya en modo alguno pre-juzgamiento sobre el fondo del asunto planteado. Ratificamos que al interponer la presente demanda hemos dado cumplimiento detallado a los requisitos o extremos necesarios para que nos sea acordada conforme a derecho la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido…”.

Que, “…el fumus boni iuris (…) el acto administrativo de efectos particulares impugnado, contentivo de medida de comiso preventivo inmediato de fecha 21 de Enero de 2010, (…) está suscrito por un funcionario no autorizado legalmente para decretar medidas preventivas de comiso”.

Que, “…el acto administrativo del funcionario actuante debe ajustarse (…) al numeral 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser ello así, la persona que emitió el acto debería haber procedido previa delegación que le hiciere mediante Providencia Administrativa el Presidente de INDEPABIS, o en su defecto, el Coordinador Regional de dicho organismo. En sintonía con lo anterior, tengamos en cuenta que el segundo párrafo del artículo 110 de la Ley de Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios hace literal referencia a los funcionarios autorizados quienes son en consecuencia los que pueden dictar y ejecutar las medidas de comiso. Ningún otro particular puede dictar medidas en nombre y representación del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS sino (sic) está previa y expresamente autorizado conforme a la Ley para tal fin”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).

Que, “…solo (sic) basta que se observe que en la medida de comiso no existe ningún nombramiento, delegación o designación que faculte al funcionario actuante para proceder; solo (sic) se observa sin más nada, el sello de la oficina y la rúbrica del funcionario emisor del acto, brillando por su ausencia el numero (sic) y la fecha del acto delegatario que le hubiese conferido eventualmente la competencia para actuar”.

Que, “…el fumus boni iuris, se configura también cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad con la Ley, sin incurrir en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el caso sub judice. El mencionado requisito se encuentra cumplido a cabalidad (…) se encuentra en el acto administrativo impugnado, por medio de la cual se puede observar la violación del principio de legalidad formal al aplicar procedimientos no establecidos previamente en la Ley como lo es la abrupta venta de los productos comisados y el posterior deposito (sic) del dinero recaudado al SAFONACC” (Resaltado del escrito).

Que, “…la inobservancia por parte del INDEPABIS de las normas que regulan el procedimiento de comiso demuestran -per se- la presunción de buen derecho en que se funda tanto pretensión de la nulidad como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”.

Que, “…ha quedado evidenciado en el recurso contencioso administrativo de anulación aquí ejercido, las razones de hecho y de derecho que justifican la solicitud de nulidad, se ha argumentado al respecto de la presencia y existencia de vicios en que se incurrió al emitir el acto demandado, y que se refieren básicamente a los vicios de incompetencia manifiesta y a la usurpación de funciones entre otros. Cada una de estas denuncias que se pueden observar preliminarmente (…) resultaría suficiente acordar de manera expedita la procedencia de la medida cautelar peticionada, de tal manera que, a pesar que este no es el momento para que se conozca sobre el merito (sic) del asunto debatido, de una simple lectura de presente recurso, y análisis superficial de la documentación consignada como acervo probatorio, se percibe que nuestra representada reclama un derecho que en buena lid le asiste, por tal razón consideramos que la medida cautelar provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado puede ser dictada con fundada convicción” (Resaltado del escrito).

Que, “En cuanto a los daños que se le causan a la Firma Mercantil Migo Lara C.A. con la arbitraria ejecución del acto administrativo impugnado en la cual se crea azarosamente un procedimiento no establecido en la ley del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al disponer arbitrariamente de los bienes comisados por órdenes de un funcionario que actúa fuera de sus competencias y que posteriormente los bienes comisados son vendidos a particulares y la suma de ese dinero es depositada en el SAFONACC (…) provoca en consecuencia un gasto injustificado y de difícil reparación con el agravante de que en futuro (sic) cuando como en efecto, lo esperamos, se obtenga el fallo favorable pudiera ser difícil y engorroso entablar una demanda judicial contra el estado para que convenga o en su defecto sea condenado a devolver las cantidades de dinero o la mercancía comisada”.

Que, “…existen suficientes elementos de convicción (…) con los que se desprende fundado temor que en ejecución de los reiterados y continuos comisos se continúen produciendo los daños alegados, los cuales pueden ser prevenidos con un decreto de suspensión de los efectos del acto administrativo, acto de efectos particulares, que todavía hasta el día de hoy a pesar de haber sido oportunamente recurrido continúa ejecutándose de forma reiterativa y fraccionada, causando perjuicios económicos de difícil reparación -pero no imposible- reparación”.

Que, “el peligro de retardo en que se nos provea de la medida cautelar que hoy solicitamos de hecho, constituye un riesgo en que la sentencia definitiva al ser remitida dándonos la razón y concediéndonos el derecho sea irrisoria e inefectiva por tardía, ya que el daño que urgentemente debe ser detenido suspendido o subsanado no ha sido enmendado en el tiempo oportuno y con la urgencia que el caso amerita…”.

Que, “consideramos (…) que la empresa MIGO LARA, C.A. no estaría legalmente obligada a cumplir con el dispositivo del acto impugnado, en la medida que está acreditada tanto su nulidad absoluta como su anulabilidad, de manera que queda plenamente evidenciado en este caso los perjuicios irreparables que se pueden evitar con el otorgamiento de la medida que hoy fundadamente solicitamos (…) en el acto impugnado ut supra identificado, contra la cual se intenta, por vía de acción principal, el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, se evidencia el Periculum in Danni (sic) puesto que el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) impide a nuestra representada ejercer la lícita función del comercio al comisar de manera inmediata y sin el debido fundamento, altas sumas de sacos de cemento, cabilla, alambre entre otros materiales de construcción, vendiéndola mercancía comisada y depositando el dinero resultante de las ventas a las cuentas de los consejos comunales, procedimiento que no está previamente establecido en la Ley del Indepabis, afectando el patrimonio económico e intereses legítimos y directos de nuestra representada” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en el presente asunto, con el decreto de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado, no privan intereses colectivos sobre intereses particulares, por el contrario, se defienden intereses de una empresa que genera más de Quinientos (500) puestos de Trabajo directos e indirectos y provee materiales de construcción a precios módicos a los habitantes de la comunidad”.
Que, “En virtud de las precedentes aseveraciones tanto fácticas como jurídicas, solicitamos (…) ante su competente autoridad se sirva decretar medida de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares sin número de fecha 21 de Enero de 2.010 (sic) consistente de MEDIDA DE COMISO INMEDIATO emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…solicitamos (...) se fije una fianza relativa a la misma cantidad de dinero que ilegalmente el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) ha depositado al SAFONACC, a los fines de que con la medida cautelar de suspensión de los efectos de la medida de comiso se ordene la devolución del dinero a efectos de garantizar las resultas del presente juicio de nulidad ya que la Empresa Migo Lara C.A., se encuentra cada vez mas (sic) afectada en su esfera económica y particular sin ese dinero, con el cual ejerce la licita (sic) función del comercio consagrado como derecho en el artículo 112 Constitucional” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

II
LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Improcedente la solicitud de medida de amparo cautelar, así como Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
(…omissis…)
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo S/N dictado en fecha 21 de enero de 2010 por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), invocando la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.
En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.
De esta forma, de las revisiones de las actas administrativa observa este Tribunal de manera preliminar que de acuerdo al acto administrativo S/N dictado en fecha 21 de enero de 2010 por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), ‘(…) se le advierte [al recurrente] que podrá oponerse a la presente medida dentro de los (3) días siguientes a la presente, acompañando para ello las pruebas que considere pertinentes (…)’
Por tanto determinado lo anterior, este Tribunal Superior de la revisión del acto administrativo recurrido, no observa prima facie y bajo la premisa de una presunción verosímil que el órgano administrativo haya generado una situación en detrimento de los derechos y garantías constitucionales que le asistían a la parte recurrente durante el inicio del procedimiento administrativo y que por tanto lo hayan dejado en un estado de indefensión que le impidiera ejercer a plenitud todos los derechos tendientes (sic) a lograr una defensa de sus intereses en igualdad de condiciones, máxime que se constata de manera preliminar que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), inició un procedimiento de conformidad con el artículo 110 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio, en el cual le fue notificado al recurrente, señalándosele que podría ‘(…) oponerse a la presente medida dentro de los tres (3) días siguientes a la presente(…)’; realizando tal oposición la parte recurrente en fecha 29 de enero de 2010, por tanto en esta oportunidad preliminar con los documentos cursantes en autos, no se evidencia violación en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que como se mencionó se evidencia ab initio que el accionante tuvo su lapso estipulado en la ley para presentar su oposición, tal cual como lo hizo aunado a ello, se observa que el accionante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar alegó la existencia de vicios en el procedimiento administrativo.
En consecuencia, viéndose desde este punto de vista, no se estaría amparando una flagrante, directa e inminente violación de una norma de rango constitucional, sino una violación a normas legales por presunta errónea interpretación de las mismas, siendo esto materia de análisis de la definitiva, pues lo contrario conllevaría a utilizar la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter legal y sublegal, por lo que no basta una enunciación general de violación de derechos constitucionales, sino la comprobación de los mismos.
Así, en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar, y así se decide
Seguidamente, entra este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
Para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ‘La Batalla por las Medidas Cautelares’. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
A tales efectos, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que se podrán suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Es así, que la suspensión provisional de lo (sic) efectos de un acto administrativo de carácter particular constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones, la primera de ellas cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que se pueda causar al recurrente, y la segunda cuando este pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.
(…omissis…)
De esta manera, toda la medida que se decrete debe efectuarse ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonis (sic) iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y adicionalmente el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
No obstante a ello, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, si no se suspendiesen los efectos del acto, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal para el recurrente, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.
Ahora bien, en cuanto al requisito del fumus bonis (sic) iuris, la parte actora señaló que ‘(…) el acto administrativo de efectos particulares impugnado contentivo de medida de comiso preventivo (…) está suscrito por un funcionario no autorizado legalmente para decretar medidas preventivas de comiso (…)’.
Que ‘en la medida de comiso no existe ningún nombramiento, delegación o designación que faculte al funcionario actuante para proceder; solo se observa sin más nada, el sello de la oficina y la rúbrica del funcionario emisor del acto, brillando por su ausencia el numero (sic) y la fecha del acto delegatorio que le hubiese conferido eventualmente la competencia para actuar’.
Al respecto, aprecia este Órgano Jurisdiccional de manera preliminar, de los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito liberal, que no se evidencia la presencia de la apariencia de buen derecho, ab initio no se aprecia prueba alguna que demuestre la usurpación de funciones e incompetencia del funcionario Eduardo Ortiz, Fiscal Nacional del INDEPABIS, ya que conforme al Principio de Legalidad de los actos administrativos, se presume que la administración pública ha cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto impugnado.
Aunado a lo anterior, y en refuerzo de las causas que motivan la declaratoria de improcedencia del pronunciamiento previo requerido, juzga este Órgano Jurisdiccional, que en lo referente a los alegatos del recurrente, referidos al incumplimiento del procedimiento establecido en Ley por parte del INDEPABIS, una vez revisado el acto administrativo recurrido, no se observa prima facie que el órgano administrativo en cuestión haya incumplido dicho procedimiento, máxime que se constata que el mismo, se inició de conformidad con el artículo 110 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 28 de septiembre de 2009 por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), esta Juzgadora considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del ‘fumus boni iuris’, indispensable para que proceda la medida cautelar solicitada.
Por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos anteriores, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 20 de julio de 2010, los Abogados Luis Ramírez y Alexander Morillo, antes identificados, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual fundamentaron el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en el que expusieron las siguientes consideraciones:

Que, “…se detecta y acusa formalmente la infracción de los artículos 12 y 243 numeral 12 del Código de procedimiento (sic) Civil, ya que la sentencia interlocutoria impugnada (…) adolece del vicio procesal de incongruencia, en su modalidad de ultrapetita, en virtud del hecho cierto de que fueron desvirtuados los alegatos y pedimentos formulados al momento de interponerse la petición de providencia cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido (…) no valoró congruentemente los fundamentos de hecho y de derecho (…) no hubo sintonía entre los alegatos formulados y la sentencia que hoy recurrimos; ya que en la misma se nos niega injustamente la urgentísima protección y restitución del derecho infringido bajo los argumentos de una solicitud no efectuada”.

Que, “…se alega la violación del artículo 243, numeral 4º del texto Ritual Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 509 del ibídem, ya que el Juzgado A Quo, si bien hizo una efímera mención respecto a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, dejó de examinar y juzgar la prueba por excelencia la cual se desprende del acto administrativo recurrido y la importancia del referido instrumento probatorio mencionado pero no analizado ni valorado en la sentencia apelada, radica en que con ello se demuestra fehacientemente la INFRACCIÓN DEL NUMERAL 4º DEL ARTICULO (sic) 19 DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…han debido ser analizados y examinados los documentales con los cuales se fundamentó la solicitud de medida cautelar, y que constan el (sic) las actas del expediente (…) y en el acto administrativo impugnado…”.

Que, “…solicitamos (…) que el presente Recurso de Apelación sea tramitado y decidido conforme a la Ley, siendo declarado ‘CON LUGAR’, anulándose en consecuencia la sentencia recurrida…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y al efecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso de autos, la acción principal está constituida por un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo sin número de fecha 21 de enero de 2010, emanado el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales.”

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito aplicable a la fecha de interposición del presente recurso, las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en el caso concreto, para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo Regionales.

Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Improcedentes las medidas cautelares solicitadas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, aunado al hecho de que su conocimiento no estaba atribuido a otro Tribunal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta el Tribunal COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Improcedente la solicitud de medidas cautelares de amparo constitucional y suspensión de efectos, pasa a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:

Como punto previo, resulta necesario hacer referencia a lo que se conoce como hecho notorio judicial, el cual lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia Nº 1100 del 16 de mayo de 2000, caso: Productos Industriales Venezolanos, S.A. -PIVENSA-) en los siguientes términos:

“(...) El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia. En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior (…) Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos (…)”.

Así, por hecho notorio judicial este Órgano Jurisdiccional tiene conocimiento de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2011, mediante la cual decidió lo siguiente: “…1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Hernando José Rico Jaramillo y Alexander Argenis Morillo Graterol, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Migo Lara C.A., contra el acto administrativo S/N de fecha 21 de enero de 2010, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). 2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de decidir la admisibilidad del presente recurso. 3.- ORDENA abrir el respectivo cuaderno separado, a los fines que se dé inicio al trámite de la medida cautelar solicitada, conforme a lo establecido en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Mayúsculas de la sentencia).

Igualmente se conoce por hecho notorio judicial, que la sentencia aludida se generó como consecuencia de la declinatoria de competencia formulada en fecha 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad que constituye el asunto principal del presente asunto.

Ahora bien, es de señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia que le fuere declinada, con base en las siguientes consideraciones:

“El presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Hernando José Rico Jaramillo y Alexander Argenis Morillo Graterol, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Migo Lara C.A., contra el acto administrativo S/N de fecha 21 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano Eduardo Ortiz, Fiscal Nacional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se dictó medida preventiva de ‘comiso inmediato’ contra los bienes pertenecientes aparentemente de la empresa recurrente (…)
Así pues, es oportuno señalar que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), constituye un instituto autónomo con personalidad jurídica, el cual tiene su sede en Caracas y podrá establecer oficinas en otras ciudades del país. En este sentido, resulta necesario señalar que los Capítulos I, II, III y IV del Título III de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, definen las competencias por la materia, territorio y valor de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Juzgados Nacionales, Superiores Estadales y de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De ello, es necesario destacar el numeral 5 del artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual los Juzgados Nacionales (actualmente Cortes de lo Contencioso Administrativo) son competentes para conocer:
‘5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia’ (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, el artículo 23 numeral 5 establece:
‘La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal’.
En atención a lo anterior, resulta oportuno hacer referencia al contenido del artículo 25 numeral 3 eiusdem, que referente al caso que nos ocupa señala lo siguiente:
‘Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (...Omissis...)
3. Las demanda de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inmovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo’
Como puede observarse de las normas citadas, el Legislador venezolano dispuso que los Juzgados Nacionales son competentes para conocer las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad ejercidas contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas al Presidente o Presidenta de la República, Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional o de las autoridades estadales o municipales, siguiendo básicamente lo que al respecto interpretó la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 2.271, Caso: Tecno Servicios Yes’ Card de fecha 24 de noviembre de 2004 sobre el artículo 5 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (vid. Sentencia Nº 2010-1400 de fecha 14 de octubre de 2010 dictada por esta Corte).
Con relación a los Juzgados Nacionales, cuyas competencias son detentadas temporalmente por las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se constituya la estructura orgánica proyectada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se puede precisar de esta normativa que a dichos Juzgados corresponderá la tramitación de las demandas que se instauren contra actos emanados de autoridades cuyo control jurisdiccional no pertenezca a la Sala Político-Administrativa, a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Administrativa o a otro Tribunal en razón de la materia.
En razón de lo expuesto, a través de la competencia residual que ostenta los Juzgados Nacionales, (hoy Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), la competencia para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y no al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
Así las cosas, es menester señalar que mediante sentencia Nº 2010-1074 de fecha 27 de julio de 2010 dictada por esta Corte, se ratificó la competencia para conocer de un recurso de nulidad interpuesto contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (ver sentencias en similares términos Nros. 2010-1282 de fecha 5 de mayo de 2010, caso: Sanitas de Venezuela S.A.; 2010-1310 de fecha 6 de febrero de 2010, caso: Nestle Venezuela S.A.), de la siguiente manera:
‘Con respecto a la competencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 8 de octubre de 2008, declaró la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa, no obstante es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de ‘(….) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia’.
Visto lo anterior, se observa que el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara’.
Con base en lo expuesto, se observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia declinada en fecha 6 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara”.

Las anteriores consideraciones han sido formuladas en virtud de que en la presente causa, correspondería a esta Alzada conocer del recurso de apelación que interpusiera la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Migo Lara, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de medidas cautelares de amparo constitucional y de suspensión de los efectos del acto administrativo sin número, de fecha 21de enero de 2010, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Al respecto se estima conveniente hacer alusión al carácter de accesoriedad del cual está revestido toda medida cautelar, siendo que aquélla “(…) está referida a la pendencia de las medidas cautelares a un juicio principal, lo cual deviene de la función misma de esta institución, por cuanto a través de las medidas cautelares se pretende asegurar la eficacia de la sentencia definitiva, esto es, la que recaiga sobre el juicio principal. Así, las medidas cautelares perderían su sentido de no existir un proceso actual o en todo caso eventual (…)” (“El Amparo Constitucional y la Tutela Cautelar en la Justicia Administrativa”. CASTILLO MARCANO, José Luis. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. FUNEDA. Página 112).

Cuando, como en el caso de autos, se solicita de manera cautelar una acción de amparo constitucional y/o una solicitud de suspensión de efectos, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, tal proveimiento cautelar tiene carácter temporal, siendo que el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que se configure un daño de tal magnitud, que devenga en irreparable por la sentencia definitiva, mientras dure el juicio principal.

De lo expuesto se destacan los caracteres de temporalidad (en virtud del cual los efectos de la cautelar sólo tienen vigencia hasta tanto sea decidido el juicio principal, después de ello tales efectos decaen) y de accesoriedad, ya definido, que junto a la instrumentalidad, mutabilidad, urgencia y homogeneidad, caracterizan todo proveimiento de tipo cautelar, y por ende, es que resulte tan relevante su vinculación indefectible a la causa principal, cuya terminación conlleva consecuencialmente a la extinción de la protección eventualmente acordada.

En ese sentido, y respecto al caso que nos ocupa, se advierte que las presentes actuaciones contienen el recurso de apelación contra la sentencia que se pronunció respecto a la solicitud de amparo cautelar y a la suspensión de efectos solicitados de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo sin número de fecha 21 de enero de 2010, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y siendo que el conocimiento en primera instancia de la causa principal corresponde a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conforme lo estableció esta última en sentencia del 15 de febrero de 2011, debe en consecuencia ordenarse la Acumulación del presente expediente al expediente Nº AP42-N-2011-000042, de la nomenclatura de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como al cuaderno separado que ordenó dicho Órgano Jurisdiccional abrir a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2010, por el Abogado Luis Ramírez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 3 de mayo de 2010, que declaró Improcedentes las medidas cautelares solicitadas de amparo constitucional y suspensión de efectos interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por los Abogados Hernando José Rico Jaramillo y Alexander Argenis Morillo Graterol actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MIGO LARA, C.A., contra el acto administrativo sin número de fecha 21 de enero de 2010, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.- ORDENA LA ACUMULACIÓN del presente cuaderno al expediente Nº AP42-N-2011-000042, de la nomenclatura de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como al cuaderno separado que ordenó dicho Órgano Jurisdiccional abrir a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2010-000587
MEM/