TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFREN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001268

En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1083-10 de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de los efectos, solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Joshua Flores Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 109.941, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil FESTEJOS MAR, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, bajo el Nº 66, Tomo 6-A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en dicha Oficina de Registro, en fecha 29 de mayo de 2008, bajo el Nº 43, Tomo 91-A-Sdo; contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional Nº 0428-09, de fecha 3 de diciembre de 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT) MIRANDA del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2010, por la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 15 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se asignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A.

En fecha 31 de enero de 2011, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de febrero de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 13 de agosto de 2010, el Abogado Joshua Flores Mogollón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional Nº 0428-09, de fecha 3 de diciembre de 2009, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que declaró la discapacidad parcial y permanente del ciudadano José Luis Bastardo Arreaza, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, •…ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer formal recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional signada con el N° 0428-09, dictada en fecha 03 de diciembre de 2009. por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad aborales (INPSASEL), y efectivamente notificada a mi patrocinada el día 22 de febrero de 2010, a tenor del cual se certificó y consideró que el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, titular de la cédula de identidad número 15.154.206, ‘(...) cursa con 11scopatía (sic) degenerativa lumbosacra, hernia discal L4-L5 y L5-S1, síndrome de compresión radicular bilateral (EO1O-02), considerada corno una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requerían de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, deambulació (sic), subir y bajar escaleras frecuentemente. (...)’…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Alegaron que, “…se configura el vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto recurrido, mediante el cual la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificó sobre una presunta enfermedad ocupacional agravada, declarando una ‘Discapacidad Parcial y Permanente’ sobre el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que, “…se evidencia de las actas contenidas en el expediente administrativo, que en el procedimiento llevado en contra de mi patrocinada, que generó el acto recurrido contentivo de la certificación de la presunta enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, la DIRESAT Miranda, tanto al inicio del procedimiento con la ‘Solicitud de Servicio Médico’; así como, en la posterior inspección en la sede física de mi representada, procedió únicamente a enumerar las actividades por denunciante realizadas, y sin otro tipo de investigación o sustanciación posterior, decretó sin más la existencia de una presunta discapacidad parcial y permanente, sin reparar al menos en la debida correspondencia que debe coexistir el padecimiento certificado y las ‘actividades’ –que a decir únicamente del denunciante- éste último ejecutaba” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujeron que, “…la Administración debió cumplir -y no lo hizo- con una construcción esquemática de las condiciones físicas del trabajador, definiendo entonces y separando a su vez todos aquellos elementos, que luego de un estudio analítico, (…) es a través de esa actividad analítica que la administración podía certificar que el denunciante padecía de una supuesta enfermad ocupación. Valiendo acorar que, en el procedimiento administrativo llevado a cabo en contra de la Sociedad Mercantil FESTEJOS MAR, C A., la administración jamás efectuó un estudio concienzudo sobre los nexos causales que supuestamente se derivaban de las condiciones de trabajo vinculadas al ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestaron que, en atención al contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, “…la administración debió -y no lo hizo- estudiar las condiciones propias del puesto de trabajo, a fin de eventualmente determinar si, el padecimiento de la presunta enfermedad fue producto de alguna condición vinculada al puesto de trabajo. Es de hacer notar que, un simple estudio de la condiciones, indudablemente, pudo ayudar a formar la concepción real, de los hechos y no la ‘aparente’ realidad contenida en la certificación recurrida. De haber sido así, jamás se hubiese producido la certificación que hoy se recurre”.

Añadieron que, “Aunado a lo antes expuesto, y de cara al vicio que falso supuesto que contiene el acto administrativo, es de destaca que la DIRESAT Miranda, sólo se limitó a enunciar someramente las actividades supuestamente realizadas por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, siendo que éste último nunca demostró el nexo causal necesario entre la supuesta enfermedad ocupacional certificada y que la misma fuere producto de las condiciones y puesto de trabajo. A este tenor, ya la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente:

Con relación al fumus boni iuris, destacaron que “…la presunción de buen derecho devendría por el hecho de que mi patrocinada se vería afectada ante la inminente solicitud de indemnización que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; fundados además en el correlato (sic) lógico del daño que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues, del contenido del acto recurrido se evidencia la declaratoria de certificación de una enfermedad de origen ocupacional que se califica como agravada y que además comporta una discapacidad parcial y permanente del ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, hace necesaria su suspensión pues no se trata de un simple alegato de perjuicio, antes bien, se acreditan hechos concretos sobre el vicio de falso supuesto de hecho que hacen nacer la convicción para su procedencia; así como, la relación de verosimilitud que asiste a mi representada, de donde se evidencian las severas violaciones de orden legal que afectan la causa del acto de certificación aquí recurrido. Y así solicito que sea declarado” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Destacó respecto al periculum in mora, que “…la sola verificación o existencia del fumus boni iuris, comporta la existencia del requisito relativo al periculum in mora; y a la vista de la clara existencia de las violaciones de orden legal antes denunciadas, resulta indudable que se verifica automáticamente el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que, en caso de no acordar la protección cautelar mediante la suspensión de efectos del acto impugnado, en tanto se tramita el juicio principal, ello daría lugar a ocasionar daños de notable entidad en lo intereses patrimoniales de mi representada ante la inminente solicitud u orden de indemnización que pudiese accionar el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó se decrete la medida cautelar solicitada, y se declare Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad por la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con fundamento en lo siguiente:

“Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos de la certificación recurrida, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, toda vez que sustenta la solicitud de la misma en el falso supuesto de hecho el cual constituye el fundamento de su acción principal, con lo que necesariamente este Tribunal tendría que entrar a realizar un análisis sobre el fondo del asunto, y ante la ausencia de otros alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del recurrente referidas a la violación de derechos elementales; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, y así se decide” (Destacado de esta Corte).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de mayo de 2011, los Abogados Joshua Flores y Luis Carlos Pérez Reverón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., presentaron escrito de fundamentación de la apelación, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, “En fecha 22 de septiembre es admitida la causa, y posteriormente en fecha 24 de noviembre de 2010, el prenombrado juzgado a quo mediante auto declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, considerando lo siguiente:
“…sustenta la solicitud de la misma en el falso supuesto de hecho el cual constituye el fundamento de su acción principal, con lo que necesariamente este Tribunal tendría que entrar a realizar un análisis sobre el fondo del asunto, y ante la ausencia de otros alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del recurrente referidas a la violación de derechos elementales: por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y como consecuencia de ello, el fundado temor de un inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Manifestaron que, “…de los razonamientos expuestos por esta representación judicial en el escrito recursivo, dimana la posibilidad de la declaratoria de la medida cautelar peticionada, ya que del mismo se desprenderá su factibilidad ante la magnitud de los vicios denunciados y explanados, los efectos írritos y nugatorios del acto recurrido, lo que redundará en la suspensión de sus efectos, en tanto y en cuanto, sea decidido el fondo del recurso”.

Que, “…sobre la base de los argumentos de hecho y Derecho que se decantan por la ostensible ilegalidad del acto recurrido y ante la palmaria verificación del vicio de falso supuesto o vicio en la causa, sorprende a esta representación judicial el contenido del fallo sometido al recurso de apelación, ya que la sola interposición del recurso principal y la correlativa solicitud de tutela cautelar, apoyada en el delatado vicio, hace de suyo que el decreto de la medida luzca procedente, y así solicitamos expresamente que sea declarado”.

Adujeron que, “…el juzgado a quo, trastocando el sentido de lo que comporta la protección cautelar como parte del derecho a la tutela judicial efectiva; y partiendo de un errado silogismo, limitó su estudio a determinar que del fundamento del recurso por esta representación judicial formulado; así como de la solicitud de protección cautelar, devenía en imposible decretar la medida cautelar, pues ello implicaba el pronunciamiento sobre el fondo del recurso”.
Que“… tal y como denunciáremos en el escrito recursivo, esto es, la palmaria existencia del vicio de falso supuesto de hecho presente en la certificación de enfermedad ocupacional N° 0418-09; y así como, se desprendiera de las actas que rielan al expediente administrativo, que la administración de salud mirandina certificó la presencia de una presunta discapacidad parcial permanente en cabeza del ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, ceñido a un procedimiento administrativo en el cual no se verificó el debido estudio de naturaleza médica de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Casación Social, considerando que es únicamente un estudio médico el que puede determinar si la presencia de una patología se debe a las condiciones y medio ambiente de trabajo, para su posterior certificación” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expusieron que, “La manifiesta presencia del vicio de falso supuesto de hecho, vicio éste que además informa la presencia y el requisito del fumus boni iuris, encuentra mayor cabida, cuando de acuerdo a lo alegado en el escrito recursivo, la existencia de la enfermedad no fue demostrada por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA quien no aportó ni en su denuncia, ni en el iter del procedimiento administrativo elementos probatorios o de convicción suficientes que indicaran la veracidad de sus afirmaciones…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitaron se declare Con Lugar el recurso de apelación y, en consecuencia se ordene al Juzgado A quo acordar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte entrar a determinar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2010, por los Abogados Joshua Flores y Luis Carlos Pérez Reverón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y para ello se observa:

Debe esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 295 de Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

Conforme a la norma citada, se observa que en fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar lo previsto en la Disposición Final Única de la referida Ley, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación” (Destacado de esta Corte).

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, a la cual pertenecen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente:

El Juzgado a quo declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con fundamento en que:

“…sustenta la solicitud de la misma en el falso supuesto de hecho el cual constituye el fundamento de su acción principal, con lo que necesariamente este Tribunal tendría que entrar a realizar un análisis sobre el fondo del asunto, y ante la ausencia de otros alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del recurrente referidas a la violación de derechos elementales: por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y como consecuencia de ello, el fundado temor de un inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada…” (Mayúsculas, Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Corte que la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que el A quo“… trastocando el sentido de lo que comporta la protección cautelar como parte del derecho a la tutela judicial efectiva; y partiendo de un errado silogismo, limitó su estudio a determinar que del fundamento del recurso por esta representación judicial formulado; así como de la solicitud de protección cautelar, devenía en imposible decretar la medida cautelar, pues ello implicaba el pronunciamiento sobre el fondo del recurso”.

Que, “la posibilidad de la declaratoria de la medida cautelar peticionada, ya que del mismo se desprenderá su factibilidad ante la magnitud de los vicios denunciados y explanados, los efectos írritos y nugatorios del acto recurrido, lo que redundará en la suspensión de sus efectos, en tanto y en cuanto, sea decidido el fondo del recurso…”.

Asimismo, alegó que “…sobre la base de los argumentos de hecho y Derecho que se decantan por la ostensible ilegalidad del acto recurrido y ante la palmaria verificación del vicio de falso supuesto o vicio en la causa, sorprende a esta representación judicial el contenido del fallo sometido al recurso de apelación, ya que la sola interposición del recurso principal y la correlativa solicitud de tutela cautelar, apoyada en el delatado vicio, hace de suyo que el decreto de la medida luzca procedente, y así solicitamos expresamente que sea declarado”.

Ahora bien, destaca en el caso de autos, que el Juzgado A quo consideró que el falso supuesto de hecho “…constituye el fundamento de su acción principal, con lo que necesariamente este Tribunal tendría que entrar a realizar un análisis sobre el fondo del asunto…”.

En ese sentido, esta Corte observa que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado, a tenor de lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Ahora bien, para establecer la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos no deben confundirse los límites decisorios, en el sentido de que su análisis se circunscribe a la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares; por ende, nada impediría al juez proveer cautelarmente la situación jurídica denunciada, cuando se verifica que hubo una lesión, “…sin embargo tal pronunciamiento previo no implicaría que se ha decidido la cuestión de fondo planteada, en virtud de que la sentencia que se pronuncie en relación al recurso principal podrá resolverse en forma distinta a lo acordado provisionalmente por vía cautelar. No obstante, si le estaría vedado al juez otorgar dichas medidas cuando la situación que se crea es irreversible”. (Vid sentencia Nº 01332 de fecha 26 de julio de 2007, caso: Ricardo Enrique Gutiérrez Sandoval, Sala Político Administrativa).

En atención a lo anterior, estima esta Alzada que el Juzgado A quo debió resolver preliminarmente el falso supuesto de hecho alegado en los términos planteados por el actor como fundamento de la presunción de buen derecho de la medida cautelar solicitada Así, el solicitante alegó que “…del contenido del acto recurrido se evidencia la declaratoria de certificación de una enfermedad de origen ocupacional que se califica como agravada y que además comporta una discapacidad parcial y permanente del ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, hace necesaria su suspensión pues no se trata de un simple alegato de perjuicio, antes bien, se acreditan hechos concretos sobre el vicio de falso supuesto le hecho que hacen nacer la convicción para su procedencia…•.

Ello así, por haber prosperado la denuncia de la representación judicial de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., respecto a la Sentencia dictada por el A quo, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional Nº 0428-09, dictada en fecha 03 de diciembre de 2009 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), notificada en fecha 22 de febrero de 2010, se REVOCA la decisión apelada. Así se decide.

Ahora bien, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva, pasa este Órgano Jurisprudencial a decidir lo relativo a la suspensión de efectos conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en tal sentido observa:

En el caso sub iudice, la solicitud cautelar se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional Nº 0428-09, de fecha 3 de diciembre de 2009, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que declaró la discapacidad parcial y permanente del ciudadano José Luis Bastardo Arreaza.

Manifestaron los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil Festejos Mar, C.A., en el escrito recursivo de nulidad que“…de los razonamientos expuestos por esta representación judicial en el escrito recursivo, dimana la posibilidad de la declaratoria de la medida cautelar peticionada, ya que del mismo se desprenderá su factibilidad ante la magnitud de los vicios denunciados y explanados, los efectos írritos y nugatorios del acto recurrido, lo que redundará en la suspensión de sus efectos, en tanto y en cuanto, sea decidido el fondo del recurso”.

En tal sentido alegaron que, “…se evidencia de las actas contenidas en el expediente administrativo, que en el procedimiento llevado en contra de mi patrocinada, que generó el acto recurrido contentivo de la certificación de la presunta enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO ARREAZA, la DIRESAT Miranda, tanto al inicio del procedimiento con la ‘Solicitud de Servicio Médico’; así como, en la posterior inspección en la sede física de mi representada, procedió únicamente a enumerar las actividades por denunciante realizadas, y sin otro tipo de investigación o sustanciación posterior, decretó sin más la existencia de una presunta discapacidad parcial y permanente, sin reparar al menos en la debida correspondencia que debe coexistir el padecimiento certificado y las ‘actividades’ –que a decir únicamente del denunciante- éste último ejecutaba”. (Negrillas de la cita)

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 01358 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31 de julio de 2007 (caso: Héctor Ramón Rodríguez Rea), que ratificó el criterio establecido por esa Sala, de la manera siguiente:

“A juicio de esta Sala, el falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Subrayado de la Sala). (vid. sentencias de esta Sala números 00022 y 01315 de fechas 27 de enero de 2003 y 24 de mayo de 2006, respectivamente).

Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que riela del folio cincuenta (50) al cincuenta y siete (57) del cuaderno separado, informe de investigación de origen de enfermedad levantado por el Ingeniero Douglas Vásquez, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Miranda, en fecha 5 de junio de 2009, en la sede de la empresa Festejos Mar, C.A., en la cual se evidencia que se requirieron los exámenes médicos practicados al trabajador, los cuales debían ser consignados en el Servicio de Salud Laboral de la referida Dirección Estadal en un lapso de tres (3) días hábiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el artículo 27 de su Reglamento.

Asimismo, riela de los folios sesenta y dos (62) al sesenta y ocho (68) del cuaderno separado, informe presentado por el representante de la Sociedad Mercantil recurrente en fecha 8 de junio de 2009, dirigido al Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Miranda, en el cual manifestó que:

“En cuanto al requerimiento de consignación de exámenes médicos practicados al denunciante, José Luis Bastardo. Se informa que por razones que mí patrocinada presume como personales y que definitivamente ignora, tanto antes, durante así como después del momento de prestación de servicios del denunciante. Sobre éste último, siempre operó una imposibilidad absoluta de poder precisar al prenombrado ciudadano a que fuese a practicarse las pruebas médicas necesarias. Lo mismo ocurrió con los exámenes pre empleo, pre y pos vacacionales. A pesar, incluso, que el referido ciudadano contaba con holgadas condiciones de modo, tiempo y lugar para acudir al centro de salud privado de su preferencia a realizarse los mencionados exámenes. Ya que disponía del amparo integral de una póliza colectiva de seguros (…). Por tal circunstancia, a la empresa le fue materialmente imposible poder lograr la realización de las referidas pruebas medicas y no se posee registro documental de las mismas con respecto a José Luís Bastardo”.
(…) la sociedad mercantil Festejos Mar, fundada en la estricta observancia del derecho a la integridad física, psíquica y moral del individuo según consagra el numeral 4 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) de modo reiterado insistió en la necesidad de realizar dichos exámenes, pero, no logró consensuar una oportunidad precisa con el denunciante, para que éste último acudiera al Centro de Salud a practicarse los mencionados exámenes. Reforzando lo obvio, mi representada no podía compeler, obligar o violentar al ciudadano José Luís Bastardo, para la realización de cualquier examen médico relacionado con su prestación de servicios” (Negrillas de la cita).

Ahora bien, es necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar el contenido del artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual estipula que:

“Las normas contenidas en el presente Reglamento son de estricto orden público. En consecuencia, son irrenunciables, indisponibles e intransigibles, salvo la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en este Reglamento. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos y garantías de los trabajadores y las trabajadoras en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo. La protección de la seguridad y salud en el trabajo es de orden público” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, visto el carácter de orden público el cual “está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones…” (Vid Sentencia Nº 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), que en el caso de autos encierra la normativa laboral en la protección de la seguridad y salud en el trabajo, la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente no puede desviar su conducta en una presunta falta de diligencia por parte del trabajador en la presentación de exámenes médicos pre empleo, pre y pos vacacionales, y más aún cuando el artículo 119 eiusdem, establece como una de las obligaciones del empleador y que constituye causal de imposición de multa el hecho que “No [se] realice periódicamente a los trabajadores y trabajadoras exámenes de salud preventivos…”..

Ello así, dado que el Juez para acordar la protección cautelar se fundamente en la apariencia de buen derecho que emana de los hechos alegados, como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos no se evidencia, en apariencia, de la revisión de los elementos cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la sociedad mercantil Festejos Mar C.A., haya logrado en el presente juicio enervar la presunta legalidad del acto administrativo con el falso supuesto de hecho alegado. En tal sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL FESTEJOS MAR, C.A., contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (DIRESAT) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-R-2010-001268
EN/

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria