TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000149

En fecha 6 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-0740 de fecha 7 de junio de 2011, anexo al cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar remitió el expediente contentivo del escrito de demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 18.564, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de estado Bolívar, bajo el Nº 01, Tomo A- Número 27, de fecha 8 de enero de 1987; contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CESGAL, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 19 de marzo de 2001, bajo el Nº 53, Tomo A-9, cuya última modificación fue inscrita en la mencionada oficina de registro en fecha 28 de junio de 2005, bajo el Nº 32, Tomo A-13; y la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de enero de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A Sgdo.

Tal remisión se efectuó en virtud del fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 14 de abril de 2011, por medio de la cual declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda interpuesta.

En fecha 7 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de julio de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de agosto de 2011, la Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia por medio de la cual solicitó a esta Corte dictara decisión sobre la presenta causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir acerca de la admisibilidad de la demanda, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 18 de febrero de 2009, la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), interpuso demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que, “En fecha 16 de Marzo de 2006 mi representada suscribió contrato de obra por el monto de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.350.784.450,31) equivalentes a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.350.784,45), para la Construcción de 48 Viviendas tipo ORQUÍDEA en la Manzana 32 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’, con la Sociedad Mercantil ‘CONSTRUCTORA CESGAL C.A.’ (que en adelante para mayor brevedad llamaremos EL CONTRATISTA), este contrato fue signado con la Numeración GP-GCC-014-2006, (…) haciendo mención que dicho documento fue (sic) encuentra autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en fecha 30 de agosto de 2006, quedando inscrito bajo el Nro. 22, tomo 158 de los libros de autenticaciones llevados por esta notaría, por lo tanto, se encuentra en los archivos de la referida Notaría Pública…” (Destacado de la cita).

Que, “En este contrato, se establecía en la Cláusula Sexta, el adelanto de un VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del monto contratado, lo que corresponde a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 670.156.890,06), equivalentes a SEISCIENTOS SETENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 670.156,89), a los efectos de iniciar los trabajos, motivo por el cual se requería en la citada cláusula la contratación de una Fianza de Anticipo, para garantizar el correspondiente reintegro del monto adelantado, la cual, habiendo sido presentada, se hizo entrega de la mencionada cantidad, lo cual se demuestra por medio de orden de transferencia emitida mediante comunicación Nro. GLSA-673, de fecha 19 de septiembre de 2006 dirigida al Gerente del Banco Banfoandes de Puerto Ordaz, esta orden de pago se giró contra la cuenta del Banco Banfoandes Nro. 0007-0077-12-0000000387, perteneciente a CVG FERROCASA, y a favor de la cuenta 0007-0077-12-0000001376 perteneciente a EL CONTRATISTA…” (Destacado de la cita).

Que, “Para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones, EL CONTRATISTA suscribió un Contrato de Fianza de Anticipo con la sociedad mercantil SEGUROS BANVALOR C.A., (que en adelante y a mayor brevedad llamaremos LA ASEGURADORA), sociedad mercantil inscrita por ante el registro de Compañías Aseguradoras llevado por la Superintendencia de Seguros, bajo el Nro. 80; documento este, -que fue autenticado en fecha 08 de Mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Primera de Maturín Estado Monagas, bajo el Nro. 35 tomo 274 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (…) haciendo mención expresa a que dicho documento se encuentra en la referida oficina pública…” (Destacado de la cita).

Señaló que, “…por motivos relativos a la baja efectividad de EL CONTRATISTA en la ejecución de la obra y luego de numerosas reuniones con EL CONTRATISTA, la Gerencia de Proyectos de CVG FERROCASA, estableció que el contratista carecía de la capacidad administrativa, económica y financiera para culminar la obra contratada, de acuerdo al contrato GP-GCC-014-2006. Tal situación trajo como consecuencia la decisión de mi representada de rescindir el citado contrato, la cual quedó asentada en el Punto de Cuenta Nro. GCC-044-2008, de fecha 20 de febrero de 2008. Para el momento de la rescisión del contrato, la última valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del citado anticipo, de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL DOS BOLÍVARES, CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 206.926.002,68), equivalentes a DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES, SIN CÉNTIMOS (Bs. 206 926,00), por lo que la parte no amortizada líquida de ejecución alcanza los CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES, CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 463.230.887,38), equivalentes a CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES, CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 463.230,89)…” (Destacado de la cita).

Refirió que, “Verificada la imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato por parte de EL CONTRATISTA, mi representada dió (sic) inicio al procedimiento de ejecución, tal y como lo indica el condicionado de la fianza, por lo que en fecha 22 de julio de 2007, se notificó por escrito a LA ASEGURADORA, de la afectación de su responsabilidad como DEUDOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR de EL CONTRATISTA, (…), no produciéndose una respuesta formal durante los primeros seis (06) meses y veintisiete (27) días luego de la notificación, a pesar de las múltiples llamadas telefónicas realizadas. Por otra parte, es necesario señalar, que LA ASEGURADORA tenía en sus manos LOS INSTRUMENTOS NECESARIOS PARA DETERMINAR EL ALCANCE DE SU OBLIGACIÓN y a pesar de ello no ha procedido a tomar las medidas necesarias a los efectos de confirmar los hechos ocurridos, o alguna otra medida tendiente a dar respuesta a la reclamación presentada (…) ha dejado transcurrir el tiempo luego de producida la rescisión del contrato, sin que se hubiere presentado, a realizar el reintegro correspondiente de la parte no amortizada del anticipo entregado o a dar una respuesta al respecto…” (Destacado de la cita).

Señaló con relación a la falta de reintegro del anticipo concedido, que “…al momento de la rescisión del contrato EL CONTRATISTA, había amortizado la cantidad de: DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES, SIN CÉNTIMOS (Bs. 206.926,00), quedando pendiente por amortizar, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES, CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 463.230,89). Es un deber contractual de EL CONTRATISTA efectuar el reintegro sobre el monto no amortizado, considerando la terminación anticipada ocurrida, el cual a la fecha no se ha efectuado. Es por ello (…) que se observa un incumplimiento claro por parte de EL CONTRATISTA, de los supuestos previstos en el artículo 1264 del Código Civil Vigente, en concordancia con el artículo 1271 ejusdem (…) En este sentido, y con base a lo señalado en el artículo 1271, se hacen reclamables por parte de CVG FERROCASA, los intereses moratorios calculados a la tasa activa promedio de los cinco (05) principales bancos del país, aplicados sobre el monto de dinero que tenía que haber sido reintegrado a mi representada C.V.G. FERROCASA, contados a partir de la fecha de rescisión del contrato, esto es a partir del 20 de febrero de 2008…” (Destacado de la cita).

Que, “Determinado el incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA, se observa que esta situación motiva la aplicación de la penalización contenida en el supuesto normativo previsto en el artículo 118 del Decreto 1417, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, que establece las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS (…) Teniendo en cuenta que la motivación de la rescisión del contrato, se fundamenta, tal como lo establece el Punto de Cuenta a Presidencia Nro. GCC-044-2008 de fecha 20 de febrero de 2008, en ‘…una deficiente coordinación de obra y bajos rendimientos, alcanzando una ejecución física del 35,79% contra un 100% reprogramado a la fecha…’ lo cual se subsume en la causal marcada bajo el literal ‘a)’ del artículo 113 del mencionado decreto 1417 [en concordancia con lo previsto en el] artículo 118 ejusdem, y ejecutar el cálculo establecido en el literal ‘C’ numeral 1) del artículo 113, a los efectos de determinar el monto de la penalización (…) [por lo que] además del monto a reintegrar por concepto de anticipo, EL CONTRATISTA adeuda a mi representada, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES, CIENTO NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS, (Bs. 469.109.823,04) equivalentes actualmente a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs..F.469.109.82), por concepto de penalización…” (Destacado de la cita).ç

Que, “…conforme al propio texto del Condicionado Especial del Contrato de Fianza de Anticipo, la misma es considerada líquida, y exigible, desde el momento en que se le notificó a LA ASEGURADORA, que el contrato había sido rescindido. Esta rescisión se demuestra mediante el Punto de Cuenta a Presidencia Nro. GCC-044-2008, de fecha 20 de febrero de 2008, (…), y se hace determinable, según los instrumentos que ella misma prevé, que para este caso era la amortización en cada pago de las valuaciones presentadas, (…) Es por ello, que habiendo sido la cantidad total concedida en anticipo, de: SEISCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 670.156.890,06), equivalentes a SEISCIENTOS SETENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 670.156,89); para el momento de la rescisión del contrato la ultima valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del citado anticipo de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL DOS BOLÍVARES, CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 206.926.002,68), equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES, SIN CÉNTIMOS (Bs. 206.926,00). De lo anterior, es forzoso concluir que queda pendiente por amortizar la cantidad de (…) CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES, CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 463.230.887,38), equivalentes a CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES, CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 463.230,89), tal como consta de documento de valuación, debidamente firmado por un representante de CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), en este caso de la Gerencia de Proyectos y un representante de ‘CONSTRUCTORA CESGAL C.A.’…” (Destacado de la cita).

Alegó como fundamento de derecho, las normas contenidas en los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil, así como los artículos 107 y 544 del Código de Comercio y los artículos 116, 118 del Decreto Nº 1417 que establece las Condiciones Generales de Contratación de Obras Públicas.

Solicitó “…el decreto de las Medidas Cautelares Preventivas previstas en el dispositivo de del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…”, específicamente la referida al embrago preventivo.

Señaló con relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, que el fumus boni iuris “…se deriva del señalado contrato de obras Nro. GP-GCC-014-2006, el cual (…) establece dentro de su contenido, la obligación de reintegro del anticipo otorgado por EL CONTRATISTA. Esta presunción de buen derecho, también se desprende de los documentos relacionados con el contrato, tales como la entrega del señalado anticipo objeto de la presente demanda, la cual consta en documento de recepción de anticipo (…) También se desprende de las valuaciones debidamente firmadas por las partes, donde se demuestra la amortización efectuada por EL CONTRATISTA, también consignadas por ante este Tribunal acompañando el presente escrito. Igualmente, el correspondiente documento de rescisión de contrato efectuado mediante Punto de Cuenta a la Presidencia de la Empresa Nro. GCC-044-2008; y por último, el documento de fianza que (…) avala la obligación derivada del citado contrato, cuyo original, como se explicó ut supra, se encuentra autenticado en fecha 08 de Mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nro. 54 tomo 107 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría; así como las comunicaciones que interponen la reclamación de ejecución de la fianza ante LA ASEGURADORA…” (Destacado de la cita).

Refirió con relación periculum in mora, que “Por una parte se observa que EL CONTRATISTA al cierre de cuentas con CVG FERROCASA debió hacer reintegro del anticipo entregado, considerando que no existía una amortización plena del mismo, (…) por lo que no actuó según los parámetros establecidos en el artículo 1270 del Código Civil Vigente, (…) De haber actuado EL CONTRATISTA, con la diligencia de un buen padre de familia, habría producido como consecuencia el reintegro de la parte no amortizada del anticipo concedido, sin embargo EL CONTRATISTA no efectuó el mencionado reintegro en su oportunidad, y a la fecha no lo ha efectuado, ni ha mostrado ninguna disposición a hacerlo…” (Destacado de la cita).

Que, “Considerable es, a los efectos del periculum in mora, el hecho de que EL CONTRATISTA para el actual momento se encuentra atravesando una difícil situación económica, puesta de manifiesto en distintas oportunidades en reuniones sostenidas con su presidente Sr. Anibal Galindo, declaraciones estas que presentan consonancia con lo señalado por este en comunicación S/N de fecha 15 de mayo de 2008, con motivo de la notificación de la rescisión del contrato GP-GCC-014-2006, (…) Este hecho evidencia un deterioro de la estabilidad económica de EL CONTRATISTA, corriéndose el riesgo de insolvencia que ello representa…” (Destacado de la cita).

Finalmente, solicitó “Con base a los fundamentos de hecho y derecho expresados en el presente escrito, (…) en nombre y representación de CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVGFERROCASA), (…) demando a las sociedades mercantiles SEGUROS BANVALOR C.A., y CONSTRUCTORA CESGAL C.A., antes suficientemente identificadas, el reintegro del anticipo no amortizado correspondiente al contrato de obras Nro. GP-GCC-014-2006, para que convengan o en su defecto sean condenadas a ello por este Tribunal, en lo siguiente: 1.-) Pagar a CVG FERROCASA, la cantidad de [cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos treinta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 463.230,89)] conforme a lo previsto en los artículos 1264 y 1271 del Código Civil vigente; 2.-) Adicionalmente, por parte de CONSTRUCTORA CESGAL C.A. pagar a CVG FERROCASA, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 469.109.82), por concepto de penalización. 3.-) Pagar los costos y costas procesales a que hubiere lugar; 4.-) Pagar la Indexación de la suma demandada que se haya causado desde el 20 de Febrero de 2008 fecha del Acuerdo De Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado. 5.-) Pagar los intereses de la suma demandada, que se hayan causado, desde el 20 de Febrero de 2008, fecha de la Decisión de Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato, hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado, para el caso de CONSTRUCTORA CESGAL C.A.; o bien para el caso de SEGUROS BANVALOR C.A. desde el día 22 de Julio de 2008 (Fecha en que CVG FERROCASA envió la primera comunicación a LA ASEGURADORA) hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado. Intereses estos que solicito sean calculados a la tasa activa promedio de los cinco principales bancos del país…” (Destacado de la cita) (Corchetes de esta Corte).

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, con fundamento en lo siguiente:

“En relación al caso de autos, este tribunal considera necesario realizar algunas consideraciones:
La demanda es interpuesta en fecha 18 de Febrero de 2009 por CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A (CVG FERROCASA), en contra de las Empresas: Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORACESGAL, C.A. y SEGUROS BANVALOR, C.A., empresas éstas donde el Estado Venezolano, ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a la dirección o administración de la misma.
Para la fecha que es interpuesta la demanda la unidad tributaria (UT) tenía un valor de CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON 00/CTMS (Bs. 46,00).
Conforme a lo previsto en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda y no tienen efecto respeto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa.
En demandas de corte patrimonial donde participa bien sea como demandante o como demandada, la República, los Estados, los Municipios, algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en relación a su dirección o administración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 5087 del 15 de Diciembre del 2010) (sic) ha establecido las cuantías para determinar el Tribunal competente dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, de la forma siguiente:
‘En este sentido, debe advertirse que el sistema competencial a raíz de las sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa N° 1900/2004 y 2271/2004, adicionalmente a la precitada, ha quedado establecido de la siguiente forma:
i) Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, sí su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.
ii) Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) hasta setenta mil unidades tributarias (70.000 UT), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N°1900/2004).
iii) Demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal (Artículo 5.24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).
Igual criterio competencial habría que afirmar incluso en cuanto a las cuantías para determinar el Tribunal competente dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, a todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, quedando establecido de la siguiente forma:
i) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere contra los particulares o entre sí, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1900/2004).
ii) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), hasta setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativa (Vid. Sentencias 1.315/2004 y 2271/2004).
iii) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal’. (...)
En consecuencia acogiéndose este tribunal a las sentencias antes parcialmente transcritas, observando que la cuantía para la fecha de interposición de la demanda era de: NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs.F. 996.362,82) lo que es equivalente a VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (21.660 U.T.) y conforme al criterio competencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia No. 5087 de fecha 15/12/2005 (sic), corresponde el conocimiento de esta causa a la CORTE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN CARACAS.
En resultado, este Tribunal se declara INCOMPETENTE en razón de la materia para seguir conociendo y decidir de la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesta en fecha 18 de Febrero de 2009, por: CVG PROMOCIONES FERROCA, S .A (CVG FERROCASA, en contra de las Empresas: Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA CESGAL, C.A. y SEGUROS BANVALOR C.A.
SE DECLINA LA COMPETENCIA a la CORTE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN CARACAS, a cuyo Juzgado se ordena remitir el expediente.
De conformidad con lo estipulado en el artículo 69 Código de Procedimiento Civil, este tribunal dejará transcurrir Cinco (5) días a los fines de que la parte actora ejerza su derecho a solicitar la regulación de la competencia. Vencido como sea el lapso antes mencionado, y definitiva como quede la presente decisión, se remitirá la presente solicitud en su forma original por medio de oficio, al Juzgado competente. Así se decide…” (Negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a su competencia para conocer la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (FERROCASA), contra la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., con base en las siguientes consideraciones:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a los órganos que conforman dicha jurisdicción, pero no previó ninguna norma que ordenase a esta Corte se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Ello así, debe observar esta Corte, que mediante sentencia No. 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias -de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales conviene destacar para el caso de autos, lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: (i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; (ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) y; (iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por la Abogada Teresa Sandoval, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), la cual constituye una de las empresa filiales del la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia creado mediante Decreto Ley Nº 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26.445 de fecha 30 de diciembre de 1960, reformado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.531, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.553 extraordinario del 12 de noviembre de 2001, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado.

En segundo término, se observa que la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), solicitó se condene a la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., al pago de lo siguiente: a) la cantidad cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos treinta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 463.230,89), por concepto de reintegro sobre el monto del anticipo no amortizado; b) la cantidad de cuatrocientos sesenta y nueve mil ciento nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 469.109,82), por concepto de penalización prevista en el literal “c”, numeral 1, del artículo 113 del Decreto Nº 1417, que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996; asimismo, solicito se condene solidariamente a la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., al pago de la cantidad cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos treinta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 463.230,89), por concepto de reintegro sobre el monto del anticipo no amortizado, en virtud de ser esta la principal pagadora y afianzadora de la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., por lo que se obtiene la cantidad total de estimación de la demanda es de novecientos treinta y dos mil trescientos cuarenta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 932.340,71), de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que para el momento de interposición de la acción (18 de febrero de 2009), el valor de la unidad tributaria equivalía a cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), por cuanto representa dieciséis mil novecientos cincuenta y un unidades tributarias con sesenta y cuatro centésimas (16.951,64 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar para conocer en primera instancia de la presente demanda. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, se observa que, la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda interpuesta y a tal efecto, observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

Asimismo, se desprende que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 eiusdem, establece con relación a la admisión de la demanda lo siguiente:

“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o al alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a las normas citadas, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las normas transcritas; en consecuencia, se ADMITE la misma cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la medida cautelar de embargo preventivo

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, a cuyo efecto observa:

La parte demandante en su escrito solicitó medida cautelar nominada de conformidad con lo previsto del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 ley in comento.

En ese sentido, esta Corte observa que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…Omissis…)
1° El embargo de bienes muebles…”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008, caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Copia simple de Contrato de Obra Nº GP-GCC-014-2006, de fecha 17 de agosto de 2006, suscrito entre las sociedades mercantiles CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) y Constructora Cesgal, C.A., debidamente autenticado por la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar, en fecha 30 de agosto de 2006, del cual se desprende “…LA CONTRATADA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE los trabajos de Construcción de Cuarenta y ocho (48) viviendas, tipo Orquídeas, pareadas y aisladas, ubicadas en la manzana Nro. 32 de la Urbanización Guayana Country Club, propiedad de CVG Ferrocasa, conforme al proyecto de la obra ‘Guyana Country Club’, de acuerdo a las condiciones contenidas en el presente contrato y a las especificaciones y características señaladas en la oferta presentada por LA CONTRATADA…” (folio 22 al 39);
2. Copia simple de Contrato de Fianza de Anticipo Nº 11-16-3001775, debidamente autenticado por la Notaría Pública Primera de Maturín, estado Monagas, en fecha 7 de septiembre de 2006, otorgado por la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., en calidad de “…fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CESGAL, C.A., (…) En lo adelante denominado ‘EL AFIANZADO’, hasta por la cantidad de BOLIVARES (sic) SEISCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA CON 06/100 CENTIMOS (sic) (Bs. 670.156.890,06), para garantizar ante la C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), (…) en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’, de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…) el Reintegro Total del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará ‘EL AFIANZADO’, según contrato: No. GP-GCC-014-2006, celebrado entre ambos para la ejecución de la Obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE CUARENTA Y OCHO (48) VIVIENDAS, TIPO ORQUÍDEAS, PAREADAS Y AISLADAS, UBICADAS EN LA MANZANA NRO. 32, DE LA URBANIZACIÓN GUAYANA COUNTRY CLUB, PROPIEDAD DE CVG FERROCASA, CONFORME AL PROYECTO DE LA OBRA ‘GUAYANA COUNTRY CLUB’ DE ACUERDO A LAS CONDICIONES CONTENIDAS EN EL PRESENTE CONTRATO. La presente Fianza permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado el total Reintegro del Anticipo mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…” (folios 40 al 42);
3. Copia simple de Punto de Cuenta Nº GCC-044-2008, dirigido a la Presidencia de CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), de fecha 20 de febrero de 2008, mediante el cual se solicitó autorización para iniciar los trámites de rescisión del contrato de obra Nº GP-GCC-014-2006, suscrito con la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., en virtud de que “…Durante su desempeño, la empresa Constructora CESGAL, C.A., demostró una deficiente coordinación de obra y bajos rendimientos, alcanzando una ejecución física de 35,79% contra un 100% reprogramado a la fecha, un monto de obra ejecutada hasta la fecha de Bs. 1.243.608.828,14, un monto de obra por relacionar de Bs. 2.230.740.640,83 aproximadamente (Según informe de Inspección de Obra de fecha 30/01/08) (sic), amortizando Bs. 142.903.876,26 del anticipo, habiéndose otorgado dos (02) prórrogas y cuatro (04) suspensiones temporales, para entregar en fecha 29/12/07 (sic) la totalidad de la obra contratada (48 viviendas) de las cuales no se concretó ninguna entrega…”(folio 46);
4. Comunicación s/n, de fecha 17 de julio de 2008, suscrita por la ciudadana Aixira Álvarez, actuando con el carácter de Consultora Jurídica de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., que “…Esta Comunicación tiene por objeto el NOTIFICARLES que su afianzada, CONSTRUCTORA CESGAL, C.A., incumplió el contrato GP/GCC/014/2006, suscrito con CVG FERROCASA, quedando pendiente por amortizar la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 465.865.265,29) equivalentes a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 465.865,27), correspondiente al anticipo entregado y amortizado.
En este sentido, agradecemos se sirvan a realizar los trámites necesarios a fin de proceder al pago a mi representada de la cantidad antes señalada…” (folios 44 al 45).

De los documentos referidos ut supra, se desprende sumariamente en esta etapa del proceso, que la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., en efecto se obligó con la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), a ejecutar un contrato de obra para la “…Construcción de 48 Viviendas tipo ORQUÍDEA en la Manzana 32 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’…”, en un lapso máximo de cuatro meses y medio (4 1/2) conforme a lo previsto en la cláusula cuarta del referido Contrato.

Ello así, se observa que en el presente caso estamos en presencia de un contrato de obra pública, que sería ejecutado con motivo del estado de emergencia del sistema de vivienda y hábitat contenido en el Decreto Presidencial No. 4.343 de fecha 06 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.396 de fecha 13 de marzo de 2006, en virtud de que el referido contrato se encuentra vinculado a la construcción de un conjunto de unidades habitacionales (viviendas multifamiliares), del cual serían beneficiarios los habitantes del referido sector, a los fines de brindar respuesta a la problemática habitacional.

Asimismo, aprecia preliminarmente esta Corte que dicha Sociedad Mercantil suscribió contrato de Fianza de Anticipo con la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., a favor de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), para asegurar el reintegro de la suma anticipada dada por ésta a la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., a los fines de que diera inicio a la construcción y ejecución de la obra “…Construcción de 48 Viviendas tipo ORQUÍDEAS, pareadas y aislados en la Manzana Nro. 32 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’…”.

Sobre la vigencia temporal del contrato de fianza suscrito por la mencionada Aseguradora a favor de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), se desprende prima facie que el contrato de fianza de anticipo comenzaría a “…La presente fianza permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total Reintegro del Anticipo mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…”.

Al respecto, evidencia preliminarmente esta Corte que el Contrato de Obra Nº GP-GCC-014-2006 y el contrato de Fianza de Anticipo Nº 11-16-3001775, objeto de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; más aún cuando dicha fianza mantiene su vigencia hasta tanto se realice el total reintegro del anticipo, lo cual no se evidencia de autos haberse materializado; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitud pretendida, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales reclamadas. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima la verificación del fumus boni iuris. Así se decide.

En cuanto concierne al requisito del periculum in mora, observa esta Corte que el presunto incumplimiento de la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., en la ejecución del Contrato de Obra “…Construcción de 48 Viviendas tipo ORQUÍDEAS, pareadas y aislados en las Manzanas Nro. 32 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’…”, afectaría notablemente los intereses patrimoniales de Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), y por ende indirectamente, los intereses patrimoniales del Estado venezolano, en detrimento de la población, en virtud de que las referidas unidades habitacionales y su urbanismo, serían construidas a los fines de resolver los problemas que afectan a las familias que no poseen vivienda y que se encuentran dentro del grupo de comunidades que están a la espera de una solución habitacional, en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarán dichos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A. hasta por la cantidad de dos millones cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 2.051.149,56), monto éste que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al monto no amortizado del anticipo otorgado a la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., esto es, la cantidad de cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos treinta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 463.230,69), más el monto correspondiente a la penalización prevista en el literal “c”, numeral 1, del artículo 113 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, esto es, la cantidad de cuatrocientos sesenta y nueve mil ciento nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 469.109,82), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con catorce céntimos (Bs. 186.468,14). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón ciento dieciocho mil ochocientos ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1.118.808,85), la cual se obtiene de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al respecto al monto no amortizado del anticipo otorgado más el monto correspondiente a la penalización prevista en el literal “c”, numeral 1, del artículo 113 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contra dicha Sociedad Mercantil más las costas procesales solicitadas por la parte recurrente. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de anticipo Nº 11-16-3001775, esta Corte observa que la referida Sociedad Mercantil se encuentra en proceso de liquidación de conformidad con la Providencia Administrativa Nº FSS-2-000776, de fecha 15 de marzo de 2011, dictada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.644, de fecha 29 de marzo de 2011; en tal sentido, visto que el artículo 109 de la Ley de la Actividad Aseguradora prevé que “Durante la liquidación administrativa no se admitirá ningún embargo preventivo de bienes de la empresa sujeta a liquidación”, se ORDENA oficiar a la Junta Liquidadora de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., así como a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines de que tengan conocimiento de la presente demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo, así como de la medida de embargo de bienes muebles solicitada contra la referida Sociedad Mercantil. Así se declara.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la jurisdicción correspondiente, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal. C.A.

Asimismo, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (FERROCASA), contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CESGAL, C.A., y la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A.

2. ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A. hasta por la cantidad de dos millones cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 2.051.149,56), monto éste que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al monto no amortizado del anticipo otorgado a la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal, C.A., esto es, la cantidad de cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos treinta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 463.230,69), más el monto correspondiente a la penalización prevista en el literal “c”, numeral 1, del artículo 113 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, esto es, la cantidad de cuatrocientos sesenta y nueve mil ciento nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 469.109,82), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con catorce céntimos (Bs. 186.468,14). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón ciento dieciocho mil ochocientos ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1.118.808,85), la cual se obtiene de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al respecto al monto no amortizado del anticipo otorgado más el monto correspondiente a la penalización prevista en el literal “c”, numeral 1, del artículo 113 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contra dicha Sociedad Mercantil más las costas procesales solicitadas por la parte recurrente.

4. ORDENA oficiar a la Junta Liquidadora de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., así como a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines de que tengan conocimiento de la presente demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo, así como de la medida de embargo de bienes muebles solicitada contra la referida Sociedad Mercantil.

5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidads de la jurisdicción correspondiente, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre la Sociedad Mercantil Constructora Cesgal. C.A.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-G-2011-000149
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,