TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000437

En fecha 21 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-1103 de fecha 1º de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 110.620, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MADGA GISELA LIENDO DE PEÑA, venezolana, titular de cédula de identidad Nº 6.367.378, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2009, por el mencionado Juzgado Superior que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 5 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Miguel Eduardo Romero, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, diligencia solicitando el abocamiento en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de agosto de 2008, el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, la ciudadana “…MAGDA GISELA LIENDO DE PEÑA, antes identificada, comenzó a prestar servicios a la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital adscrita actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia desde el día 01 de febrero de 2001, con el cargo de Escribiente I y Egreso el día 05 de mayo de 2008, con el cargo de Escribiente I motivado a Destitución, según Oficio No 3282 emanado del Prenombrado Ministerio en fecha 05 de Mayo del año 2008 y debidamente Notificado mi Poderdante el 06 de mayo del año 2008…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “…en fecha 21 de Agosto de 2006 la Inspectora de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia ciudadana: GLORYS ROJAS hizo acto de presencia en la Notaría donde prestaba mis servicios con la finalidad que la Dra. Rebeca Kassab, actual Notario asumiera su cargo, al momento de la llegada de la prenombrada Inspectora levanta un Acta en contra de mi Representada por haber cobrado un permiso de viaje para menores, lo cual usualmente era ordenado por sus superiores, el Notario Dr. Rafael Torrealba (hoy fallecido) y la Jefe de Servicio Dra. Josefa Avendaño, los cuales siempre le alegaban que el artículo Nº 9 de la LOPNA decía que estaba Libre de Arancel Judicial, ordenando que se colocara en todas las Notas o Autos, no así obligaban a mi defendida a efectuar doble facturación, una factura por Cero Bolívares que era excepción del Arancel y otra facturación bajo el libre albedrio del Usuario si quería habilitar el documento se le cobraría la habilitación o el procedimiento, a lo cual nos decían cito palabras textuales `QUE ELLOS COMO JEFES SE HACIAN RESPONSABLES, Y QUE SOMOS UN ORGANISMO AUTONOMO (sic) Y EL MINISTERIO NO NOS DA PARA COMPRAR ABSOLUTAMENTE NADA…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en fecha 18 de septiembre de 2006, recibió un oficio fechado el 06 de septiembre de 2006, signado bajo el Nº 9-26847-06, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de Dicho Ministerio, donde se le notifica que debe rendir declaración en relación al Procedimiento Disciplinario de Destitución y que tenía tres (03) días para asistir a esa Dirección, también le llego la Dra. Rebecca Kassab, y a la Jefa de Servicios Josefa Avedaño (hoy removida) el 28 de septiembre de 2008, mi representada hizo acto de presencia en la División de Asesoría Legal de la Dirección de Recursos Humanos, siendo atendida por el abogado Nabil Al – Zahabi, el cual le formuló varias preguntas y le dijo que se comprara la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 89, y la cumpliera al pie de la letra, lo cual mi representada cumplió…”.

Que, en fecha “…02 de noviembre de 2006 mi representada fue citada nuevamente y le entregaron un oficio fechado el 18 de noviembre de 2006, donde se le dice que iniciaron un Procedimiento Administrativo de Destitución por encontrarse incursa en el causal prevista en el Numeral 6 del artículo 86 de dicha ley, el cual también tipifica que tiene derecho a acceder a las actas y ejercer su derecho a la defensa, igualmente le indicaron a mi Representada que debía buscar copia de su Expediente el cual retiró…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…posteriormente el 16 de noviembre entregó en Dicha Dirección su escrito de descargos. El abogado le indicó en esa oportunidad que tenías (sic) cinco (05) días hábiles para evacuar las pruebas que considerara convenientes, las cuales entregó el día 22 de noviembre de 2006, informándose que esperara Quince (15) días hábiles para el dictamen de la Consultoría Jurídica que ellos le notificaban, cosa que nunca hicieron, Notificando el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia a mi Representada el día 6 de Mayo de 2008 el Oficio Nº 3282 de fecha 05 de mayo de 2008, en el le informaban que estaba DESTITUIDA. Pero nos llama la atención que en dicho oficio se le mencionan (sic) una Comunicación Nº 0230-931 de fecha 20 de Julio de 2007, el cual jamás ha recibido…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “…la Administración cuando Destituye a mi Defendida incurre en el vicio del falso supuesto ya que al tipificar la supuesta conducta en la que incurre mi poderdante como causal del (sic) destitución en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública según Oficio Nº 3282 emanado de la Parte Querellada en fecha 05 de mayo del año 2008 y debidamente Notificado mi Poderdante el 06 de Mayo del año 2008 no se ajusta a lo alegado y probado en la Instrucción Disciplinaria ya que los hechos que rodearon el caso no son como la administración pretende viciando así el acto de destitución de Nulidad Absoluta en virtud que cuando motivan dicho acto establecen que mi defendida incurre en (Falta de Probidad) por Cobrar Cuarenta Mil Bolívares (40.000 Bs.) por el otorgamiento de un permiso de menores, cuando mi poderdante DEMOSTRÓ que los hechos que rodearon el caso fueron ESTRICTAMENTE RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO TITULAR QUE ESTABA ENTREGANDO PARA EL MOMENTO (…) lo que conlleva también al Falso Supuesto de Derecho ya que a mi Defendida hoy parte Querellante se le tipificó una conducta y se le aplicó una sanción contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública de la cual NO FUE RESPONSABLE…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó “…la NULIDAD del Acto Administrativo de Destitución según Resolución Nº 38 de fecha 05 de mayo de 2008, emanado de Mirla Blanco Pérez, Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de las Relaciones Interiores y Justicia, Designada mediante resolución Nº 014 de fecha 25/01/2008 Publicado en Gaceta Oficial Nº 38.858 de fecha 25/01/2008, en contra de la ciudadana Magda Gisela Liendo, mayor de edad civilmente hábil, de este domicilio, Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.367.378 (…) y notificado a mi Defendida mediante Oficio Nº 3282 emanado del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia en fecha 05 de mayo del año 2008 y debidamente Notificado mi Poderdante el 06 de mayo del año 2008…” (Mayúsculas y negrillas del querellante).

Asimismo, solicitó “…y que se reincorpore en (sic) Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores de Justicia (sic), Notaria Publica (sic) Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital (sic) con el Cargo de Escribiente I, solicito el pago de los salarios caídos con la respectiva corrección monetaria…”.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 21 de abril de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a la siguiente motivación:

“…El artículo 49 de Nuestra Carla Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.
Dicho esto, este Tribunal observa del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, lo siguiente:
Consta al folio sesenta y nueve (69) del expediente disciplinario, Oficio N° 0230-1082, de fecha 30 de agosto de 2006, suscrito por la Directora General de Registro y Notarias, y dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos, en el cual se solicita la apertura de Averiguación Disciplinaria a la querellante, de conformidad con lo establecido en el articulo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al folio ochenta y uno (81) del expediente disciplinario, consta comunicación de fecha 06 de septiembre de 2006, dirigida a la querellante a fin de informarle de la averiguación iniciada en su contra, quien compareció a fin testificar sobre los hechos acontecidos, los cuales dieron origen a la averiguación disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el articulo 89 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente consta en los folios noventa y cinco (95) noventa y seis (96) y noventa y siete (97) del expediente disciplinario, acta de fecha 09 de noviembre de 2006, en donde se acordó proceder a la Determinación de los Cargos en contra de la querellante, en donde se les imputa la causal de falta de probidad, de conformidad con lo establecido en el articulo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo consta en los folios ochenta y ocho (88), ochenta y nueve (89), noventa (90) y noventa y uno (91) del expediente disciplinario, escrito de descargo de la querellante, el cual fue recibido por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2006.
En los folios noventa y tres (93) y noventa y cuatro (94), del expediente disciplinario, consta que en fecha 22 de noviembre de 2006 fueron agregadas y evacuadas las pruebas presentadas por la ciudadana MAGDA GISELA LIENDO. Igualmente se evidencia que en fecha 24 de noviembre de 2006, se acordó la remisión del expediente a la Consultaría Jurídica del organismo querellado, a fin de que el mismo emitiera su opinión, lo cual hizo en fecha 21 de abril de 2008.

(…)

el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, `falta de probidad´; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulará al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión.
Dicho lo anterior este juzgado observa que riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y cuatro (94), del expediente disciplinario, escrito de pruebas presentadas por la ciudadana MAGDA GISELA LIENDO, tal y como lo establece el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica Numeral 6º , asimismo riela al folio cien (100) del mismo expediente auto de fecha 24 de noviembre de 2006, en el cual se acordó la remisión del expediente a la Consultaría Jurídica del organismo querellado, a fin de que el mismo emitiera su opinión, lo cual hizo en fecha 21 de abril de 2008, evidenciándose en los folios setenta y tres (73) al setenta y seis (76) y ciento uno (101) del expediente disciplinario.
Del contenido del artículo 89 citado ut supra se desprende que es el lapso para que Consultaría Jurídica emita su opinión es de diez (10) días hábiles y de las actas que conforman el expediente disciplinario se evidencia que desde la fecha en que se remitió el expediente 24 de noviembre de 2006, hasta la fecha en que la Consultaría (sic) Jurídica emitió su opinión el 21 de abril de 2008 han transcurrido sobradamente más de un año y medio, evidenciándose la violación al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en la referida violación, por lo que no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas negligentes de la administración, cuando éste no cumple con lo establecido en la Ley, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecido en la Ley. En consecuencia este Juzgado ordena oficiar Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia a los fines de determinar la responsabilidad por el incumplimiento del procedimiento disciplinario, por parte del departamento de Recursos Humanos y Consultaría Jurídica del organismo querellado, conforme a lo establecido en el artículo 89 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
De manera que, de conformidad con lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quien aquí decide declarar la Nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 38 de fecha 05 de mayo de 2008, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y DE JUSTICIA, en consecuencia, se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, reincorporar a la actora al cargo de Escribiente I, en la Notaria Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital siendo este su último cargo desempeñado.
Igualmente se ordena al ente querellado la cancelación de los salarios dejados de percibir que le correspondía a la querellante desde la fecha de su ilegal desincorporación hasta la fecha de su efectiva reincorporación y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de estar activa, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del fallo. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar la querella funcionarial que interpuso la ciudadana Magda Gisela Liendo de Peña, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia; en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada, se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a las pretensiones de la República, dicha sentencia resulta objeto de consulta.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 ejusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se destituye a la hoy querellante.

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando procedente el alegato formulado por la parte querellante referente a que “…en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. Dicho lo anterior este juzgado observa que riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y cuatro (94), del expediente disciplinario, escrito de pruebas presentadas por la ciudadana MAGDA GISELA LIENDO, tal y como lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Numeral 6º , asimismo riela al folio cien (100) del mismo expediente auto de fecha 24 de noviembre de 2006, en el cual se acordó la remisión del expediente a la Consultaría Jurídica del organismo querellado, a fin de que el mismo emitiera su opinión, lo cual hizo en fecha 21 de abril de 2008, evidenciándose en los folios setenta y tres (73) al setenta y seis (76) y ciento uno (101) del expediente disciplinario. Del contenido del artículo 89 citado ut supra se desprende que es el lapso para que Consultaría Jurídica emita su opinión es de diez (10) días hábiles y de las actas que conforman el expediente disciplinario se evidencia que desde la fecha en que se remitió el expediente 24 de noviembre de 2006, hasta la fecha en que la Consultaría Jurídica emitió su opinión el 21 de abril de 2008 han transcurrido sobradamente más de un año y medio, evidenciándose la violación al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en la referida violación, por lo que no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecido en la Ley, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecido en la Ley. En consecuencia este Juzgado ordena oficiar Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia a los fines de determinar la responsabilidad por el incumplimiento del procedimiento disciplinario, por parte del departamento de Recursos Humanos y Consultaría Jurídica del organismo querellado, conforme a lo establecido en el artículo 89 ultimo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Publica…”.

Al respecto, esta Corte considera necesario aludir el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”

Conforme a la norma parcialmente transcrita, se desprende que las partes dentro del procedimiento tanto administrativo como judicial tienen derecho a defenderse, y es deber del Estado seguir el debido proceso respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.

Así, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a los fines de la sustanciación de procedimientos administrativos funcionariales, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente…”.

Ahora bien, alega el querellante que se le violó su derecho al debido proceso ya que una vez concluido el lapso para la promoción de pruebas se ordenó remitir el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que diera su opinión, pero no es sino hasta haber transcurrido un año y siete meses cuando en efecto se remitió el expediente para que se emitiera la opinión de la Consultoría Jurídica, contraviniendo el lapso previsto en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido puede observarse, que el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 86: Son causales de destitución:
(…)
6º falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”
Se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulará al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.

Siendo ello así, la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.

Ahora bien, en el caso de autos, se trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión.

En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere que la Administración suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, esto es, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.

Dicho lo anterior, esta Corte observa del estudio de las actas que conforman el expediente judicial, así como del expediente administrativo, que el organismo querellado cumplió el procedimiento sancionatorio conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y si bien no se cumplió con el lapso previsto para emitir el pronunciamiento de la Consultoría Jurídica del Órgano querellado, el querellante fue notificado de cada una de las actuaciones que se llevaron a cabo en el procedimiento administrativo disciplinario que se le instauró, permitiéndole participar en todas y cada una de las etapas de dicho procedimiento.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada que de las actas procesales que sustentan el procedimiento llevado a cabo por la Administración contra el hoy querellante, se evidencia que se le fueron otorgadas todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales, con todas y cada una de las actuaciones cumplidas conforme a lo establecido en la Constitución y la Ley, por lo cual considera esta Corte que el Juzgado A quo no actuó ajustado a derecho, al declarar la nulidad de la Resolución Nº 3282 de fecha 5 de mayo de 2008, emanada por el Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia. Así se declara.

Precisado lo anterior, esta Corte REVOCA la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2009 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital,, en fecha 21 de abril de 2009, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAGDA LIENDO DE PEÑA, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

2. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual se declaró Con Lugar la querella interpuesta.

3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000437
MEM