TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000531

En fecha 06 de Octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 2543, de fecha 02 de agosto de 2010, anexo al cual remitió expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Oscar Simón Espinoza López y Carmen Victoria Espinoza Tovar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.692 y 134.053, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARYSOL HIGUERA ESCALONA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 3.628.021, contra la Resolución signada con la nomenclatura CGE-DDR-Nº 690-09, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó en virtud, de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2010, por la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, por medio del cual resolvió el conflicto de competencia planteado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declarando esta que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer del presente recurso.

En fecha 07 de Octubre de 2010, se dio cuenta la Corte y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 19 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó oficiar al ciudadano Director de Determinación de la Contraloría General del estado Apure, solicitándole la remisión del expediente administrativo, y ordenó librar oficio de la presente comisión.

En fecha 25 de de Octubre de 2010, mediante oficios Nº 1187-10 y 1188-10, emanado del Juzgado de Sustanciación, dirigidos al Juez del Municipio San Fernando de Apure de la Circunscripción Judicial del estado Apure y al Director de Determinación de la Contraloría General del estado Apure respectivamente, se remitió la Comisión que fuera acordada mediante auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 19 de octubre de 2010.

Mediante diligencia de fecha 09 de noviembre de 2010, el ciudadano José Salazar en su carácter de Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) oficio de notificación Nº 1187-10, con la mencionada comisión.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº CEA-DDR-1182-10 del 06 de diciembre de 2010, suscrito por el ciudadano Andrés Luciano Lara, en su carácter de Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Apure, anexo al cual, remitió copias certificadas de los antecedentes administrativos del caso.

Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso de nulidad, y ordenó notificar a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, así como al ciudadano Contralor General del estado Apure. Así mismo ordenó para la práctica de la notificación al ciudadano Contralor General del estado Apure, comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando de Apure del estado Apure.

En fecha 16 de diciembre de 2010, se ordenó abrir el cuaderno separado signado bajo el Nº AW41-X-2010-000053, en cumplimiento del auto dictado por este Juzgado en fecha 15 de diciembre de 2010.

En fecha 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio Nº 1493-10 de fecha 16 de diciembre 2010, dirigido al ciudadano Juez del Municipio San Fernando de Apure Circunscripción Judicial del estado Apure, el cual fue enviado el día 11 de enero a través de la valija judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 27 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio Nº JS/CPCA-1492 de fecha 16 de diciembre 2010, dirigido al ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 18 de enero de 2011 por la ciudadana Yannitza Ortiz, adscrita a la oficina de la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de referido Ente.

En fecha 10 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio Nº 1491-10 de fecha 16 de diciembre 2010, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 22 de febrero de 2011, por el ciudadano Humberto Angrisano, en su carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.

En fecha 22 de marzo de 2011, se agrega a los autos el oficio Nº 1.086, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de Apure de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el cual fue recibido en fecha 21 de marzo de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de estas Cortes Contencioso Administrativas, anexo al cual remite resultas de la Comisión Nº 10.5245, libradas por este Juzgado, mediante auto dictado en fecha 19 de octubre de 2010.

En auto de fecha 18 de abril de 2011, notificadas como se encuentraban las partes, y en cumplimiento a lo indicado en el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, se ordenó remitir el presente expediente esta Corte, el cual fue recibido el 25 de abril de 2011.

En fecha 16 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 21 de junio de 2011, se celebró la audiencia de juicio, en el cual se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, declarándose desistido el procedimiento en la presente causa.

Mediante diligencia consignada en fecha 21 de junio de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.

En esta misma fecha, la Abogada Carolina Rosa Basabe Chacín, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 46.154, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría del estado Apure, consignó “escrito de contestación del recurso” y original del poder que acredita su representación.

En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 11 de marzo de 2010, los Abogados Oscar Simón Espinoza López y Carmen Victoria Espinoza Tovar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marysol Higuera Escalona, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución CGE-DDR-Nº 690-09, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Apure, con fundamento en las razones de hecho y de derecho, que a continuación se señalan:

Relataron, que se inició el procedimiento administrativo “…en fecha 12 de diciembre de 2.008 cuando se dio apertura al procedimiento de determinación de responsabilidades según gaceta oficial CGEA-DDR Nº693-09, donde nuestra representada fue notificada de su apertura en el que se le notifica de la responsabilidad administrativa que ahora en vía judicial nos ocupa…” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que “…se le imputó a nuestra representada entre otras cosas (…) Omitir el Registro financiero y codificación contable del impuesto al valor Agregado (IVA) correspondiente a la Partida 4.03.17.01.02: a las órdenes de pago N° 3346. 4318 y 3344. Desobedeciendo lo establecido en el plan único de cuentas. El Artículo 25 de las normas generales de control Interno y el Articulo38 numerales 1 y 2 Primer Aparte y 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; tal omisión encuadra dentro de los supuestos generadores de responsabilidad previsto en los numerales 9, 10 y 29 del Articulo 91 eiusdem…”.

Manifestaron, que le fue atribuido a su apoderada “Haber avalado y autorizado el pago efectuado por concepto de 1400 juguetes a nombre de MANSULSI, por un monto de Ventidos (sic) Mil Ochocientos Sesenta y Un Quinientos Sesenta Bolívares (Bs. 22.861,00), sin que dicha casa comercial presentara las respectivas cotizaciones de precios; contraviniendo los Artículos 131 y 134 de la Ley Orgánica de la Administración Financiara del Sector Publico. Igualmente, el Articulo 18 Numeral 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal Concatenado con el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; tal conducta encuadra dentro de los supuestos generadores de responsabilidad previsto en los numerales 2 y 29 del Articulo 91 eiusdem…” (Mayúsculas del original).

Agregaron que le fue atribuida igualmente, “Su omisión al no realizar aprobar e implementar el Manual de Normas y procedimientos, de manera que, vulnerando lo establecido en los Artículos 20 y 22 de las Normas Generales de Control interno y los Artículos 35,36 y 37 de la Ley Orgánica de la Controlaría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal tal omisión encuadra dentro de lo previsto en el Artículo 92 eiusdem”.

Que, le fue imputado el “No haber realizado lo pertinente a la actualización en el Inventario de Bienes de la Fundación desacatando lo previsto en el Artículo 8 literal ‘a’ de las Normas Generales de Control Interno emitidas en concordancia con los Artículos 35, 36, 37 y 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal: encuadrando tal conducta dentro de los supuestos generadores de responsabilidad previsto en los numerales 26 y 29 del Artículo 91 eiusdem…”.

Le fue responsabilizada a su representada, el“No haber presentado la Declaración jurada de Patrimonio dentro de los Treinta (30) días siguientes a la toma de posesión de su cargo de Presidente de la Fundación, siendo su obligación legal, desobedeciendo lo establecido en el Artículo 23 de la Ley Contra la Corrupción y Artículo 17 numeral 8 del Estatuto de La función Pública; encuadrando tal omisión dentro del supuesto generador de responsabilidad previsto en el numeral 29 del Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Asimismo, se le atribuyó que “No haber prestado caución antes de tomar posesión del cargo, infringiendo el Artículo 68 de la Ley Orgánica de la hacienda del Estado, los artículos 37 y 52 del Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y vulnerando lo previsto en el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público; tal conducta encuadra dentro del supuesto generador de responsabilidad previsto en el numeral 29 del Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Que, no ejerció “…actividad alguna con mira a obtener los recursos económicos necesarios para saldar las deudas pendientes desde el Año 2001 hasta el 2005, por concepto de Aporte Patronal al Seguro Social Obligatorio (SSO) y Seguro de Paro Forzoso (SPF) del Personal de la Fundación el Niño Seccional Apure, por un monto de Doscientos Veintitrés Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares Con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 223.775.33); Además de Deudas por un monto de Ciento Treinta y ocho Mil Doscientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 138.282.93) por concepto de diferencias de aguinaldos al personal fijo y contratado desde el año 2000 hasta el 2004; deudas por Bonos de Alimentación al Personal fijo y contratado, por un monto de de Setecientos Noventa y Ocho Mil Setenta y Siete Bolívares (Bs. 798.077) que data del Año 2003 de a Diciembre 2005; deudas desde el año 1999 hasta el año 2006, por concepto de Prestaciones de Sociales, por un monto de Trescientos Veintiocho Mil Novecientos veintiún Bolívares con Nueve Céntimos (Bs.528.921,09) y deudas desde el año 2004-2005, que correspondían a diferencias de Sueldos, Bonos vacacionales y Salarios Caldos por un monto total de Doscientos Setenta y Dos Mil Quinientos Dieciséis Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 272,516,12). Las situaciones descritas infringen lo establecido en los Numerales 1 y 5 del único aparte del Articulo 38 de la Ley Orgánica de la (sic) República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; el Articulo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el Artículo 25 numeral 2 del Reglamento 1 de la referida Ley puesto que el hallazgo revela una falta de planificación, en virtud de que las máximas autoridades de la Fundación debieron prever lo pertinente para el pago total de las deudas; encuadrando tal omisión dentro del Supuesto Generador de Responsabilidad previsto en el Numeral 29 del Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Le fue atribuida, “La falta de Planificación, evaluación, verificación de los planes de acción para el logro de los objetivos y alcanzar el pago de las deudas existentes y de ser necesaria replanificar a los fines de cumplir con los objetivos establecidos, además de los artículos señalados anteriormente, contrariando lo previsto en los Artículos 131.132, 135 y 159 de la Reforma Parcial de la Ley a Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, tal conducta encuadra dentro del artículo supuesto generador de responsabilidad previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Señalaron, que “Frente a semejantes imputaciones, desbordadas en la ilegalidad toda vez que en forma genérica, sin mencionar el hecho concreto, imposibilitando ejercer la defensa en cada imputación, mi representada produce en el lapso probatorio un conjunto de documentales que demuestran que efectivamente nada de lo que se le había imputado tenía base para sostenerla. En el primer supuesto se produjo como el elemento probatorio para desvirtuar la imputación de la inexistencia de un Registro Financiero y codificación contable del Impuesto al Valor Agregado (IVA) PARTIDA 4.03.17.00), EN LAS ORDENES DE PAGO N° 1136, 1142, 01303, 346, 4318 Y 3334, oficio de fecha 1ero de Diciembre de 2.005, S/N dirigido al ciudadano Dr. MANUEL CASTILLO, Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del Estado Apure, en el que se le solicita autorización para disponer del aporte aprobado a la Fundación del Niño, seccional Apure, mediante decreto N° G-282 de fecha 15-08-2.005…” (Mayúscula de la cita).

Apuntaron, que “De igual forma, (…) promovió la relación de las partidas en la que se invirtieron los recursos, que aparece debidamente discriminado el IVA cancelado así como el pago de aguinaldos cesta ticket. Para desvirtuar la segunda imputación se consignaron (…) oficio de fecha 07/12/2.005 dirigida al Fondo de Comercio MANSULSI en la que se le solicitó la presentación de las respectivas cotizaciones y que ambos fueron consignados al expediente administrativo. De igual modo de la inspección Ocular realizada por el Organismo Contralor dejó constancia de éstos hechos. A) Que en los archivos del departamento de administración de la Fundación del Niño, seccional Apure, existen las carpetas con el expediente de órdenes de pago y sus soportes anexos relativos a las operaciones, en las que se demuestra que si tienen las cotizaciones de precio. B) Que las copias fotostáticas indicadas en los numerales segundo y tercero de este escrito, (…) son copias fidedignas que reposan en el libro de actas de la junta directiva de la Fundación del niño. C) Que en los libros de ejecución financiera del presupuesto se registra el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a la partida 403.17.01.00, en las órdenes de pago numero 33464318 y 3344…” (Mayúscula de la cita).

Que, “En cuarto lugar y para desvirtuar el tercer supuesto que trata de la existencia de un manual de normas y procedimientos elaborado por la empresa consultora ‘Laro Sistems’ el cual no ha sido establecido formalmente lo que origina una deficiencia en el control interno (…) copia del Acta de la sesión de la Junta Directiva de la Fundación del Niño seccional Apure, de fecha 17 de Mayo de 2005, en la cual se verifica la que la Licenciada Marisol Higuera presidenta de la institución informa acerca de la contratación de los servicios de la Empresa ‘LARO C.A’ para realizar un diagnostico administrativo y organizacional de la institución para mejorar su funcionamiento, lo cual es totalmente distinto a un manual de normas y procedimientos, por lo que nunca existido ese instrumento para ser aplicado dentro de la Fundación, lo cual nosotros de las hemos anexado con la letra…”.

Precisaron, que “En quinto lugar (…) la imputación relativo a la omisión a no actualizar el inventario de bienes muebles de la fundación violentando lo estableado en el articulo 8 literal ‘A’ de las Normas Generales de Control Interno en concordancia con los artículos 35, 36, y 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal consignó en ese mismo acto, copia de los inventarios actualizados (…). En SEXTO lugar y a objeto de desvirtuar el supuesto que figura en el quinto punto de la Imputación y que ‘ trata de incumplimiento en la presentación de la declaración jurada de patrimonio por parte de los empleados que laboran en la institución,(…) Y por último, para desvirtuar el punto octavo de la imputación y demostrar que no hubo negligencia en la solución del pago en los compromisos contraídos con terceros y cancelar las deudas a los trabajadores consigno en éste acto el acta de del libro de sesiones de la junta directiva de la Fundación de fecha 17 de mayo de 2.005 (sic), en la que se deja constancia que la licenciada MARISOL HIGUERA propone una reunión entre la administradora y la jefe de personal para buscar solución a las deudas de terceros tomar decisiones y crear la sub-partida que sea conveniente para cancelar las deudas a los trabajadores (prestaciones sociales, S.S.O, Ley de Política Habitacional entre otros.) y autorizar a la administradora a realizar el procedimiento administrativo planteado...”.

Indicaron, que “En el momento de efectuarse la audiencia argumenta nuestra representada que según Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.007 (sic) EN EL CASO Hiromi Nakada Herrera contra la Fundación para el Desarrollo del Estado Monagas, que para determinar la cualidad del Sujeto Pasivo sobre el cual pueda recaer cualquier Sentencia Administrativa, debe primero subordinarse a los artículos 13 y 114 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, normas de carácter General que definen lo que es una Asociación Civil, determina que las fundaciones son entes insertos en la estructura administrativa, que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por el Régimen Jurídico establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, menos que su acto de creación así lo especifique, caso aislado al nuestro…” (Mayúscula de la cita).

Que, “Por otra parte, la competencia que pudiese ponerse en duda es la que relacionada con el Órgano de Control Fiscal que le correspondía ejercer las investigaciones y en consecuencia determinar responsabilidades, cuestión que se aclara al determinar la naturaleza del ente u órgano que realiza los de aportes a la Fundación, situación que quedó plenamente demostrada a (sic), autos, al verificarse que dicha institución funcionaba y aún funciona con recursos provenientes del Situado Constitucional y otros recursos del Estado Apure. Por tal razón, tal alegato y los documentos probatorios que lo acompañan deben ser apartados del procedimiento y así lo decidió...”

Afirmaron, que “…es evidente que la motivación del Acto Administrativo aquí recurrido esta quebrantado el derecho a la defensa de nuestra representada, que tiene el legitimo derecho a recurrirlo por ilegal, toda vez que se le ha cercenado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, garantizado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no valorarse ninguna de las pruebas promovidas, al negarle el carácter civil que ineludiblemente tiene la Fundación del Niño. Ante estas circunstancias se pone en evidencia una vez más el desbordado carácter policial de los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Apure, en la que no adecuan sus actuaciones a la proporcionalidad y a la legalidad requerida en su Acto Administrativo…”.

Que, “De las declaraciones de hecho que toman en sus decisiones, obvian lo que establecen las diferentes Leyes vigentes como el Artículo l2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que les obliga a la discrecionalidad y les limita su potestad para establecer y afirmar derechos. El hecho de no analizar todas las pruebas producidas, aún cuando a su juicio no sirvan para establecer hechos de convicción, debió decirlo y no callarlo, y en el peor de los caso por lo menos establecer alguna definición al momento de que se produce el recurso de reconsideración. La falta de objetividad, y por su puesto la desproporcionada decisión recurrida no dejan otra alternativa que recurrir como en efecto se hace en contra de ese acto administrativo viciado de Ilegalidad e inconstitucionalidad, que no tomo (sic) en consideración los verdaderos argumentos de hecho esgrimidos en el irrito (sic) procedimiento entrando lo que la doctrina ha denominado como abuso o exceso de poder. De modo que los hechos tomados en consideración por la administración Pública son Falsos, ya que la administración toma como verdadera unos, hechos que no lo son, que son distintos a los que la administración percibe y califica, entrando en consecuencia en la errada apreciación de los hechos lo que invalida y descalifica la decisión final…”.

Asimismo, denunciaron la “…VIOLACIÓN A LO PREVISTO EN EL ARTICULO (sic) 9 Y ORDINAL 5 ARTICULO (sic) 18 DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRAIVOS Y DE LOS ARTICULOS (sic) 12 ORDINALES 4° Y 5º DE ARTICULO (sic) 243 DEL CODIGO (sic) DE PROCEDIMIENTO CIVIL…” (Mayúscula y destacado de la cita).

Que, “Con vista a la defensa que se ejerce anteriormente nos es fácil entonces alegar que el Órgano Administrativo produjo un fallo inmotivado, en la que analiza solo su actuación dentro de la evacuación de la inspección Ocular. No menciona cuales elementos de convicción se produce en esa a La prueba, calla las documentales aportadas que en descargo de las inmutaciones se le acompañaron en el procedimiento y lo que es peor aún, aplica la irretroactividad de la Ley, cuando aplica normas que en la fecha de que la ocurrencia de los hechos no existían tal como lo es el Régimen Jurídico que existía para el año 2.005 (sic) para las fundaciones, pretendiendo aplicarlos al nuevo Régimen Jurídico que en la actualidad se le aplican, la decisión se sostiene sobre argumentos que falsearon la realidad procesal, es decir, que los hechos que tomo en consideración para armar su decisión administrativa no está acorde con la realidad que consta en autos, y en razón de ello al declarase que nuestra representada es un funcionario público sujeto a las leyes de control se materializa una contradicción insalvable en la dispositiva que configura en el recurrido vicio de inmotivación denunciado en este recurso de nulidad por Ilegalidad…”.

Finalmente Señalaron, que “Cuando se encuentra viciada una providencia administrativa en la que no se valoran las pruebas que puedan llevar a la convicción del sentenciador en vía administrativa, estamos en presencia de la vulneración del procedimiento legal establecido que también se castiga con la nulidad absoluta según el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, quebrantándose además normas de rango Constitucional como es el derecho a la defensa y al debido proceso. Por ende lo razonable es pedir la Nulidad de Acto Administrativo por esta vía por estar fundamentado en un falso supuesto de hecho al no valorar las pruebas documentales promovidas que exculpan a nuestra representada de las imputaciones y al falso supuesto de hecho según las cuales la Fundación del niño no es un sujeto de control fiscal por lo menos para la facha en que se desenvolvió nuestra representada como apoderada de la presidenta de la fundación del niño…”

En relación a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto, señalaron que, “De los preceptos constitucionales anteriormente transcritos se evidencia que en el caso que nos ocupa, el productor del recurrido acto violó flagrantemente EL DERECHO A LA DEFENSA de mí representada el cual es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna), al no analizar ni valorar debida y objetivamente el acervo probatorio, falseando los hechos y motivos que fundamentan el fallo recurrido. Así mismo, el mencionado órgano administrativo vulneró en dicho acto el derecho a ser oído al inobservar los argumentos y alegatos de la defensa esgrimidos por esta representación en el procedimiento, y en el Recurso de Reconsideración intentado produciendo una decisión incongruente, aplicando normas que según su criterio son las que rigen para una Fundación sin Fines de Lucro, aplicando la vigencia de la Ley, en retroactiva por lo que esta decisión es irrita, viciada sustentada sobre hechos inciertos, erróneamente apreciados por el juzgador cercenado el derecho de nuestra representada a que sus derechos sean tutelados en el debido proceso conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, acordando la suspensión aquí solicitada, una vez admitida la nulidad. Con fundamento en lo siguiente: 1) PELIGRO EN MORA (periculum in mora) traducido por el retardo en el tiempo en virtud de las normas procesales y en el retardo en que se dictan nuestras sentencias debido al cúmulo de trabajo en nuestros tribunales y a los fines de evitar que el proceso mismo atenta contra quien tiene la razón, como lo es nuestra representada. Derivándose un perjuicio causado a nuestra representada al dictarse dicha Providencia sin considerar legalmente las pruebas e infringiendo disposiciones de legales, incluso de orden constitucional como he venido señalando up supra, y mucho menos el estado de pobreza que actualmente vive. Causándole tal situación un daño irreparable a la persona, tanto en lo moral como en lo psíquico, que no está legalmente obligada al pago de reparo alguno dada la naturaleza jurídica de su condición como mandataria de la Presidenta de la Fundación del Niño lo cual fue inadvertido por el mencionado órgano administrativo en el acto recurrido. 2) HUMO A BUEN DERECHO (fumus boni iuris), la presencia d este elemento es por sí solo y que se desprende de los autos con fundamento a todo lo expuesto, para que el tribunal acuerde la suspensión aquí solicitada, en virtud del principio de una tutela judicial efectiva (…) por lo de resultar favorable este procedimiento, al nuestra representada se le causaría un perjuicio irreparable, pues lo dificultoso que sería obtener la devolución de las sumas canceladas...”.

Que, “A los fines de evidenciar, la perentoriedad y necesidad de que sea declarada la suspensión de los efectos del acto ilegalmente emanado de la Dirección de Determinación de responsabilidades de la Contraloría General del estado Apure, en comento, señalo que la Dirección productora del recurrido, deberá iniciar un trámite de sanción a los fines de hacer efectivo el cobro del reparo a nuestra representada por y con ocasión de la Providencia Administrativa cuya nulidad solicito por esta vía, de ello se desprende la urgencia y necesidad de que sea declarada la suspensión solicitada…”.

Precisaron, que “Con fundamento en los vicios del acto administrativo antes denunciados, solicito que de conformidad con lo establecido en el artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, se declare CON LUGAR la Nulidad de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA emitida por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Apure de fecha 05 de Mayo de 2.009 distinguido con los números y siglas C CGEA-DDR-N° 693-09 y en consecuencia sea anulado el mencionado acto administrativo. Igualmente, solicito se acuerde la suspensión provisional del e acto recurrido, conforme a lo previsto en el artículo 21 en su aparte 20 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia…” (Mayúscula de la cita).

-II-
DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA

En fecha 08 de julio de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró competente para decidir el conflicto negativo de competencia planteado en la presente causa, con fundamento en lo siguiente:

“Determinado lo anterior debe esta Sala resolver el conflicto de competencia suscitado, para lo cual resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:
En el caso de autos, los representantes judiciales de la ciudadana Marysol Higuera Escalona interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la denegatoria tácita del Contralor General del Estado Apure respecto al recurso de reconsideración incoado por la mencionada ciudadana contra la Resolución “Nº CGEA-DDR-Nº 69009” de fecha 5 de mayo de 2009 donde la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la referida Contraloría declaró la responsabilidad administrativa de la actora y le formuló reparo por la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,oo), de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por encontrarla incursa en las causales previstas en los numerales 1, 2, 10 y 29 del artículo 91 eiusdem.
Ante este escenario, resulta oportuno hacer alusión a la normativa especial en la materia, específicamente, al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Destacado de la Sala).
De conformidad con la disposición legal parcialmente transcrita, los actos administrativos dictados por los órganos de control fiscal diferentes al Contralor General de la República, podrán ser impugnados ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En el asunto de autos se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado no está dirigido contra el Contralor General de la República ni a un órgano o persona que haya actuado por delegación de éste, sino contra un órgano de control fiscal distinto, como lo es el Contralor General del Estado Apure; razón por la cual es evidente para la Sala que la competencia para conocer el caso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
En consecuencia, se ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las mencionadas Cortes.
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Resolución CGEA-DDR-Nº69009 fecha 05 de mayo de 2009, mediante el cual fue se declaró la responsabilidad administrativa por parte de la Contraloría General del estado Apure, a la ciudadana Marysol Higuera Escalona, y en consecuencia resultó condenada al pago de la cantidad de setenta mil bolívares fueres sin céntimos (Bs.F 70.000,00).

Ahora bien, con relación a la competencia, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:

“…Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo...”. (Negrillas de la Corte).

A su vez, es necesario destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de dicho texto normativo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías de los Estados.

En abundancia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00270 de fecha 26 de febrero de 2009 (caso: Maritza Ascensión Alayón Alvarado), realizó una interpretación de los artículos precedentemente citados estableciendo lo siguiente:

“…De la revisión hecha a las actas procesales se observa que el presente recurso de nulidad se ha interpuesto contra la Decisión s/n de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, a través de la cual declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, en su condición de Tesorera General del mencionado Estado y le impuso multa por la cantidad veinticinco mil quinientos bolívares (Bs. 25.500,00). Se evidencia entonces que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República ni por órgano o persona alguna actuando por delegación, sino de un órgano de control fiscal distinto, como lo es la Contraloría General del Estado Guárico.

Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé lo siguiente:
‘Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 (sic) de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’ (Resaltado de este fallo).

Establecido lo anterior, resulta necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la referida ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por las siguientes vías: 1) recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante este Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios; 3) recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal.

En el presente caso el acto recurrido fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, por lo que su conocimiento corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…” (Negrillas del original).

De la sentencia supra citada, se observa que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la competencia para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad interpuestos contra decisiones dictadas por autoridades distintas al Contralor General de la República o sus delegatarios, corresponde, a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Así, en atención a las mencionadas normas, y visto que en el caso de autos, el acto administrativo impugnado emanó del Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Apure, como consecuencia del desarrollo del procedimiento sancionatorio seguido por presunta responsabilidad administrativa contra la ciudadana Marysol Higuera Escalona, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para el conocimiento en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, considera oportuno mencionar que riela al folio ochenta y dos (82) de la segunda pieza del presente expediente “ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO” del caso bajo análisis en donde se advierte lo siguiente:
“Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la Sala de Audiencias, en el día de hoy martes treinta y uno (21) de junio de dos mil once (2011), siendo las nueve y cuarenta minuto de la mañana (09:40 a.m.), a los fines de celebrar la Audiencia Oral de Juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el los Abogados OSCAR SIMÓN ESPENA y CARMEN VICTORIA ESPINOZA TOVAR, actuando con el carácter de Apoderados judiciales de la ciudadana MARYSOL HIGUERA ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 3.628.021, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Hecho el anuncio de Ley a las puertas del Despacho en el piso 1 y 8, en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se deja constancia de la incomparecencia de las partes; en consecuencia, se declaró DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el articulo 82 artículo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo antes expuesto se ordena pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar el extenso del fallo correspondiente…” (Mayúsculas y resaltado del original).

En consecuencia, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente con respecto a la audiencia de juicio lo siguiente:

“Articulo 82. Verificadas las notificaciones ordenas y cuando conste en autos su publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente” (Destacados de esta Corte).
De manera que el artículo supra transcrito establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, el desistimiento del procedimiento.

Siendo así, debe esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento del procedimiento.

En ese sentido, en el desistimiento la parte accionante abandona la petición de otorgamiento de tutela judicial, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

Ahora bien, concretamente con la consecuencia jurídica estatuida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica la renuncia del actor de la pretensión reclamada por mandato legal, en decir, surge como consecuencia de una omisión por parte del accionante entendiéndose como una falta de interés tácito en la continuación del juicio.

Visto lo anterior, advierte esta Corte que configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso declarar DESISTIDO el procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado por los Abogados Oscar Simón Espina y Carmen Victoria Espinoza Tovar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marysol Higuera Escalona, contra, contra la Resolución CGE-DDR-Nº 690-09, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Apure. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Oscar Simón Espina y Carmen Victoria Espinoza Tovar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARYSOL HIGUERA ESCALONA, contra la resolución CGE-DDR-Nº 690-09, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

2. DESISTIDO el presente procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos incoado por los Abogados Oscar Simón Espina Y Carmen Victoria Espinoza Tovar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARYSOL HIGUERA ESCALONA, contra la resolución CGE-DDR-Nº 690-09, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de Agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

AP42-N-2010-000531
ES/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,