TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000179

En fecha 17 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0133-11, de fecha 8 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 7.761.215, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 28 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y mediante auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, siendo pasado en esta misma fecha y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Apoderado Judicial del querellante escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Gabriel Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.431, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 30 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 1º de junio de 2010, el Apoderado judicial del recurrente, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial, los siguientes argumentos:

Que, “…Entre los días 19 y 20 de marzo de 2.009 (sic) el sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO acudió a una entrevista con los miembros de la Junta de apreciación para ascenso de sargento ayudante a sargento supervisor, entrevistándose con el coronel RODRIGO ALBERTO MORALES MEDINA, quien manifiesta en un oficio dirigido al Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, que mi representado le comentó que: ‘no ascendió el año pasado, en consideración a que presentaba problemas con el ciudadano General de la División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en atención a que en un Punto de Control Móvil, instalado en una de las avenidas perimetrales de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, jurisdicción del Destacamento Nº 47 del Comando Regional Nº 4, el Efectivo en cuestión le exigió al conductor, la documentación personal y correspondiente al vehículo en el que viajaba el General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, quien se molestó por el procedimiento realizado, por lo cual se comunicó con el General de División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ sugiriéndole para el efectivo en cuestión, en forma inmediata los inconvenientes profesionales que han incidido desfavorablemente en los procesos de evaluación, agregando que introdujo ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el recurso legal respectivo, con el objeto de ascender por medio de esa instancia superior’…” (Destacado del escrito).

Indicó que, “…Esta novedad fue elevada directamente por el oficial entrevistador al presunto agraviado, General de División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante oficio Nº GNB-JPE-JA-0606 de fecha 28 de marzo de 2.009 (sic), (…) emitiendo el oficial general una Orden de Investigación Administrativa en contra del sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, en relación a la opinión emitida, según él, en términos irrespetuosos en su contra…” (Mayúsculas del escrito).

Asimismo, señaló que “…Al lee (sic) la Orden de Investigación Administrativa del expediente instruido por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, observaremos que se invocaron artículos que regulaban los procedimientos disciplinarios para algunos grados militares antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional, como es el caso del sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, aunado al hecho cierto que la Orden de Investigación Administrativa la imparte el general de división FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, presunto agraviado por el comentario de mí representado ante la Junta de Apreciación, siendo instruida la investigación administrativa en una dependencia militar bajo su mando, motivo por el cual debió inhibirse del conocimiento de la investigación, al no haberlo hecho, infringió los numerales 1, 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las letras a, b y c del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…El Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 no prevé la investigación administrativa al personal de ‘tropa profesional’ de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivo por el cual les ha sido aplicado, para la investigación administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…se colocó al funcionario investigado, sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSOCOS (sic), en un estado de indefensión, alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, violándose a mí (sic) representado las garantías del debido proceso durante el procedimiento disciplinario sancionatorio, acarreando la nulidad absoluta del acto administrativo al infringir la administración el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del escrito).

Agregó que, “…El día 16 de abril de 2.009 (sic), previa notificación, se le ordena a mí representado comparecer en calidad de encausado para atender asuntos que le conciernen, donde rindió un acta de entrevista en relación a los hechos que se le señalaban, ocurridos el día 2 de noviembre de 2.007 (sic) en el Punto de Control Móvil del peaje La Raya en la ciudad de San Felipe, estado Yaracuy, cuando detuvo un vehículo en cuyo interior viajaba el general de división, en situación de retiro, WILFREDO BARROSO HERRERA (…)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San Francisco de Apure, no era competente para conocer de unos hechos ocurridos e investigados en la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de Caracas, incurriéndose en una clara violación del debido proceso y al principio constitucional del Juez natural, contemplado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…Con los alegatos anteriormente expuestos se deja claro la violación del debido proceso y derecho a la defensa durante la investigación administrativa en contra del sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, por parte del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, y así solicito que lo declare el Tribunal…” (Mayúsculas del escrito).

Finalmente solicitó, “…PRIMERO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10951 de fecha 28 de abril de 2.010 (sic), notificada el día 10 de mayo del 2.010 (sic) quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO. SEGUNDO: Solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, la reincorporación a la jerarquía de sargento ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir por el sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, desde el 28 de abril de 2.010 (sic), fecha de la ilegal separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (destitución), hasta la efectiva reincorporación…” (Destacado del escrito).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 7 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“…El actor solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10951 de fecha 28 de abril de 2010, notificada en fecha 11 de mayo de 2010, así como la reincorporación al cargo de Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, con el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones dejadas de percibir desde el 28-04-2010, fecha de su ilegal separación de la Fuerza Armada, hasta su efectiva reincorporación.
Contra ese acto de destitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
Alega la parte querellante violación del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que en la orden de Investigación Administrativa del expediente instruido por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana se invocaron artículos que regulaban los procedimientos disciplinarios para algunos grados militares antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional, aunado al hecho de que la referida orden la impartió el General de División Fernando Alberto Fernández González, presunto agraviado por el comentario del querellante ante la junta de apreciación, siendo instruida la investigación administrativa en una dependencia militar bajo su mando, motivo por el cual debió inhibirse del conocimiento de la investigación, al no haberlo hecho, infringió los numerales 1, 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las letras a, b y c del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el representante judicial de la República respecto a este punto alega que, si bien es cierto que el querellante no tenía la cualidad de Oficial, no menos cierto es que el procedimiento disciplinario o administrativo que ha de aplicarse no hace distinción entre el personal de tropa y personal profesional, por lo que debe entenderse que para ambos ha de ser el mismo, y que en caso de considerarse una errada invocación del artículo 90 ejusdem, ello no es suficiente para anular un procedimiento que en esencia garantizó al querellante sus elementales derechos humanos y constitucionales, especialmente el debido proceso. Igualmente niega que la administración infringiera los numerales 1, 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las letras a, b y c del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos al deber de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de los asuntos sometidos a su consideración en caso de tener algún interés manifiesto en las resultas del procedimiento administrativo, toda vez que la labor del ciudadano General de División Fernando Alberto Fernández González, se limitó a cumplir con sus funciones como Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, al ordenar la apertura de la investigación administrativa por cuanto tuvo conocimiento de un hecho irregular que le fue presentado por el Coronel Presidente de la Junta de Apreciación, y para ello designó al ciudadano Coronel Alcides Manuel García Marvaez como oficial sustanciador, quien practicó las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria a que hubo lugar. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el hecho de que la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana haya invocado en el expediente administrativo disciplinario seguido al hoy recurrente, normas legales que regulan los procedimientos disciplinarios para algunos grados militares, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional, no vicia de ninguna manera de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, pues en todo caso pudiera entenderse como un error material, que no influye sobre la legalidad y constitucionalidad del acto recurrido y la circunstancia de que la orden de inicio de la investigación administrativa la haya impartido el General de División Fernando Alberto Fernández González, presunto agraviado por el comentario del querellante ante la junta de apreciación; tampoco vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, pues el General de División Fernando Alberto Fernández González, sólo ordenó el inicio de la investigación en contra del recurrente, como Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en ejercicio de sus funciones; siendo que, tanto la sustanciación del expediente como la decisión administrativa recurrida en nulidad, fueron tomadas por otros funcionarios distintos al que ordenó la apertura de la investigación administrativa, el Coronel Alcides Manuel García Mavares y el ciudadano Fredys Alonzo Carrión Comandante General de la Guardia Nacional, respectivamente, por lo que resulta infundado el vicio de rango constitucional denunciado, y así se decide.
Denuncia la parte querellante violación del debido proceso, argumenta al efecto que, desde sus inicios el procedimiento no estuvo ajustado a derecho, como lo establecen los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándose durante la investigación todos los lapsos legalmente establecidos en las leyes que regulan la materia, es decir, hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que, se colocó al hoy querellante en un estado de indefensión, alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, violándosele las garantías del debido proceso durante el procedimiento disciplinario sancionatorio, acarreando la nulidad absoluta del acto administrativo al infringir la administración el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte el apoderado judicial de la República en su contestación a la presente demanda, argumenta al respecto que, el ciudadano Luis Hernán Maldonado Moscoso se le respetaron todos los presupuestos que contempla el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se le puso en conocimiento de manera tempestiva sobre su situación, se le oyó las consideraciones que en relación al caso tenía que manifestar, respetándose su derecho a la defensa, se le permitió igualmente promover los medios probatorios que consideró pertinente, se le aplicó el procedimiento legalmente establecido, fue juzgado por la autoridad competente para ello y se le aplicó una medida contemplada en la ley que rige la materia, al ser ello así, considera que la administración respetó el debido proceso constitucional que refiere el artículo 49 constitucional, así como la Directiva que rige la sustanciación de los expedientes administrativos e informes en la Guardia Nacional. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, se evidencia del expediente administrativo cursante en autos, específicamente a sus folios 09, 10 y 11 que el hoy querellante ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso, fue notificado en fecha 30 de marzo de 2009, del inicio de una investigación administrativa que se seguiría en su contra, así como de sus derechos constitucionales, contenida en el expediente administrativo N° CG-IG-188-09, que se aperturó esa mismas (sic) fecha, con relación a una opinión emitida por el querellante en contra de un Oficial General integrante del Alto Mando Militar, en el cual expresa comentarios en términos irrespetuosos contra un Superior, en donde presuntamente se encontraba involucrado, igualmente se le informó que podía hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asistiera, así como tener acceso a las actas del expediente, de igual manera se le concedió un plazo de diez (10) días para exponer sus pruebas y alegar sus razones; posteriormente al folio 12 del expediente administrativo, se dejó constancia que en esa misma fecha el actor tuvo acceso a todas las actas que conformaban el expediente administrativo instruido en su contra, por lo que evidentemente el hoy querellante fue debidamente notificado del inicio del procedimiento administrativo y tuvo acceso al expediente administrativo; así mismo, en fecha 16 de abril de 2009 rindió declaración ante el oficial designado como sustanciador de la causa (folios 24 y 25 del expediente administrativo); siendo que consignó una serie de documentales a su favor, de igual forma al folio 112 y 113 del expediente administrativo se evidencia que, en fecha 23 de abril de 2009, al hoy querellante le fue remitido copia autentificada del expediente administrativo, la cual fue recibida por el actor el día 27 de abril de 2009; así mismo se evidencia de los folios 19 al 24 del expediente judicial que el hoy recurrente a través de su apoderado judicial promovió pruebas en fecha 25 de noviembre de 2009 ante el Consejo Disciplinario e igualmente señala en dicho escrito que fue notificado en fecha 12 de noviembre de 2009 de la apertura del Consejo Disciplinario, por lo que el hoy querellante fue debidamente notificado y alegó y promovió las pruebas que consideró pertinentes en el decurso del procedimiento administrativo disciplinario seguido en su contra, lo que verifica que tuvo una participación activa en la sustanciación del mismo, por ello la denuncia de violación al debido proceso resulta infundada, y así se decide.
Denuncia el actor que igualmente se le viola su derecho a la defensa, cuando la administración le negó el derecho de permanecer en la jurisdicción donde ocurrieron los hechos, toda vez que los mismos ocurren en la jurisdicción de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de Caracas, concretamente en la sede de Evaluación del Componente motivo por el cual debió ser puesto a la orden del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana o el Comando de Personal, dependencias que a su decir debieron iniciar, instruir y culminar la investigación administrativa. Que el Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San Fernando de Apure, no era competente para conocer de los hechos ocurridos e investigados por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de Caracas, incurriendo en una violación al debido proceso y al principio constitucional del Juez Natural contemplado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte el apoderado judicial de la parte querellada argumenta al respecto que, durante el tiempo que la Inspectoría General realizaba las investigaciones preliminares tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados, el querellante se encontraba en servicio activo en el Comando Regional Nº 6, en el cumplimiento de de los deberes inherentes a su cargo, así pues la administración en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento administrativo seguido al funcionario investigado, procedió a celebrar el Consejo Disciplinario, ya que de hacerlo en Caracas debía incurrir en gastos excesivos para su traslado, situación esta que no esta (sic) prohibida por la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, evidenciándose además que el funcionario investigado estuvo presente durante la realización del Consejo Disciplinario para el análisis y estudio de los hechos y presentar su defensa. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, fue el Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San Fernando de Apure, el que llevó a cabo el Consejo Disciplinario en contra del hoy recurrente, así mismo el General de División de la Guardia Nacional Bolivariana, ciudadano Fernando Alberto Fernández González, quien fuera promovido como testigo por la representación judicial del querellante, al momento de dar respuesta a la pregunta décima efectuado por el representante judicial del querellante, al momento de rendir declaración testimonial en la presente causa, (folio 115 del expediente judicial) expresó que una vez instruido el expediente administrativo fue remitido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, quien determinó que se remitiese el expediente al Comando Regional Número 6, unidad de Comando Natural al cual estaba adscrito el actor, sin que en ningún momento dicha decisión, haya violentado el derecho a la defensa o ha (sic) ser juzgado por el Juez Natural del querellante, pues este participó en dicho Consejo promoviendo pruebas y exponiendo sus alegatos, y así mismo fue juzgado por un Consejo Disciplinario tal y como lo prevé la normativa legal, que aunque no fue constituido en el lugar donde ocurrieron los hechos por los se investigó disciplinariamente al hoy querellante, si fue constituido en el Comando Regional de adscripción, lo que facilitó y garantizó su asistencia y defensa, aunado al hecho de haber decidido un órgano imparcial, por lo que el vicio denunciado en este sentido resulta infundado, y así se decide.
Denuncia también el querellante que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que el incidente con el conductor del General de División Wilfredo Barroso Herrera fue cierto, pero en ningún momento hubo falta de respeto del subalterno al superior, por lo que el acto administrativo se encuentra fundamentado en falso supuesto, ya que ninguna de las faltas que se le atribuyen guardan relación alguna con la causa y motivo de la ilegal orden de investigación administrativa iniciada en su contra, por lo que se está ante una falsa interpretación de los hechos. Por su parte el representante judicial de la República respecto a este vicio argumenta que, resulta incongruente el vicio de falso supuesto aducido por el querellante por cuanto para dictar el acto administrativo, el Ministro del Poder Popular la Defensa, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ya que dictó el acto administrativo de pase a retiro por medida disciplinaria, toda vez que se evidenció de la investigación a través de pruebas testimoniales y documentales que corren insertas en el expediente, la falsedad de las afirmaciones hechas por el hoy querellante, en contra de un Oficial General integrante del Alto Mando y por consiguiente tratar de desacreditar la imagen del Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, al igual que desvirtuar las verdaderas razones de su exclusión de la nómina de ascenso a la jerarquía inmediata superior, incurriendo el querellante en el supuesto previsto en el artículo 110 y numeral 2 del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y encuadrando su conducta en los literales a y b del artículo 109, concatenados con los apartes 06 y 24 del artículo 116 y numerales 02, 08 y 59 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con las agravantes previstas en los literales b y e del artículo 114 del citado Reglamento, al actuar no solo de forma contraria a la rectitud del ánimo y del proceder, de la integridad y la honradez en el obrar, sino al buen juicio de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, inobservando de esta manera los principios rectores de la ética, del deber y del honor a los fines de mantener la integridad de la institución. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el escrito libelar el apoderado judicial del actor afirma que, “el día 2 de noviembre de 2007, encontrándose el sargento ayudante LUIS (sic) HERNAN (sic) MALDONADO MOSCOSO en actos de servicio, le solicitó la documentación al conductor del vehículo que transportaba al general de división, en situación de retiro, WILFREDO BARROSO HERRERA, quien bajó la ventanilla trasera y le dijo a mi representado: ‘estas cambiado’. Ante este procedimiento el general de división antes mencionado se comunicó con el general de división FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, (…) y le solicitó la transferencia del mencionado individuo profesional, transferencia que llegó ese mismo día en horas de la tarde mediante comunicación N° 125269, suscrita por el teniente coronel BERNARDO BOLÍVAR VALERO, y se ordenaba textualmente: ‘…por instrucciones del ciudadano General de División Inspector General, el Sargento Maldonado Moscoso sea transferido al CORE 6…”; así mismo continúa expresando el apoderado judicial del querellante lo siguiente en su escrito libelar: “(d)e todo lo anteriormente expuesto se desprende que el incidente de mi representado con el conductor del general de división WILFREDO BARROSO HERRERA fue cierto, pero en ningún momento durante el procedimiento hubo falta de respeto del subalterno al superior, por el contrario, fue un abuso la orden de transferencia solicitada por el oficial general en situación de retiro…”, igualmente señala el hoy querellante que creía que esa era la causa por la que no había ascendido dentro de la institución castrense; a lo que se evidencia que, las solas afirmaciones expresadas por el actor en el escrito libelar hacen evidenciar a este Tribunal que el mismo incurrió en las faltas descritas en el numeral 24 del artículo 116 y numeral 08 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 que establecen:
“Artículo 116. Se consideran como faltas medianas de un militar:
(...)
24. Referirse al superior en forma incorrecta o intentar el descrédito de sus camaradas o inferiores, ante militares o civiles”.
“Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:
(…)
8. Formular una queja infundada”.
Pues evidentemente el actor se refirió a un Superior de forma incorrecta, desacreditándolo y acusándolo de tráfico de influencias, al señalarlo como que fue el General de División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien por orden del General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, en condición de retiro, el que ordenó que lo transfirieran al Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando en la declaración rendida ante este órgano jurisdiccional el General de División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, al momento de dar respuesta a las preguntas segunda y tercera efectuadas por el representante judicial del querellante, (folio 113 del expediente judicial), negó haber recibido una llamada telefónica del General de División en situación de retiro Wilfredo Barroso Herrera e igualmente negó que éste le haya solicitado la transferencia del hoy querellante, así mismo respecto a la repuesta de la pregunta quinta efectuada por el representante judicial del querellante, (folio 114 del expediente judicial), relativa a que si por instrucciones de él fue transferido el hoy querellante señalo (sic) que, el sólo fue un conductor de esa orden de transferencia la cual fue dada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que evidentemente el hoy querellante también formuló una queja infundada, al señalar que no había ascendido por esa causa dentro de la institución castrense, ya que en ningún momento quedó probado en el expediente administrativo que las afirmaciones hechas respecto al General de División FERNANDO ALBERTO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, hayan sido ciertas, razón por la cual, evidentemente el hoy querellante incurrió en las faltas medianas y graves que le causaron el retiro de la Guardia Nacional Bolivariana, traduciendo como resultado lo infundado del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.
Desechados como han sido todos los vicios invocados por el querellante, este Tribunal no tiene otra opción que ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, y así se decide.
Por lo antes expuesto resulta improcedente la reincorporación al cargo que desempeñaba el querellante de Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, con el pago de los sueldos aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones dejadas de percibir desde el 28-04-2010, fecha de su separación de la Fuerza Armada Nacional, hasta su efectiva reincorporación, y así se decide…” (Mayúsculas de la sentencia).

III
DE ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2011, el Apoderado Judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, fundamentándose en lo siguiente:

Señaló que, “…la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, a que se hace referencia, fue derogada en la Resolución Nº 009922 de fecha 29 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 368828 de fecha 04 de mayo de 2.009 (sic), donde se dicta el Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana...”.

Que, “…dicho criterio lo acoge el sentenciador, desconociéndose que el sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, desde el incidente con el general de división WILFREDO BARROSOHERRERA, fue objeto de una guerra psicológica por parte de sus superiores, entre ellos el general de división Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, y el Comandante General de ese Componente, quienes desde el 06 de noviembre de 2.007 (sic), fecha en que se hizo efectivo su traslado al Comando Regional Nº 6, le ordenaban constantes presentaciones, desde su Unidad de origen, ubicada en San Fernando de Apure, hasta la Comandancia General ubicada en la ciudad de Caracas…”.
Que, “…Cierto en parte lo que afirma el ciudadano Juez, mi representado asistió a la celebración de un Consejo Disciplinario celebrado el día 31 de abril de 2.010 (sic) en la sede del Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de San Fernando de Apure, donde fue oído por sus miembros, consignando con anterioridad, 25 de noviembre de 2.009 (sic), un escrito de promoción de pruebas que guardaban relación con los hechos que se le señalaban luego de rendir su acta de entrevista el día 16 de abril de 2.009 (sic), pruebas que no fueron evacuadas por la Administración. Esto no es otra cosa que una clara violación de su sagrado derecho a la defensa…”.

Que, “…Mal puede afirmar el sentenciador que el sargento ayudante LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, fue juzgado por los miembros de dicho Consejo. La decisión sobre el `pase a la situación de retiro por medida disciplinaria del Tropa Profesional encausado, se manifestará mediante Orden General del Componente, tal como lo establece el artículo 10 del mencionado Reglamento…” (Mayúsculas del escrito).

Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación ejercida, se revocara el fallo apelado y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 29 de marzo de 2011, el Abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, en su carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

Precisó que, “…el fallo del 07 de diciembre de 2010, emitido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta totalmente congruente, ya que existe correspondencia perfecta entre lo que fue alegado por las partes y lo decidido por la Juez. Es decir, que la sentencia guarda una proporción lógica con las actas del proceso y es obligante por ello, considerar que fueron analizados todos los argumentos de hecho así como las defensas que fueron aportadas en las correspondientes fases procesales…”.

Asimismo, expresó que“…el órgano querellado cumplió con estricta sumisión las directrices establecidas en cuanto al contenido y forma de elaboración de la Orden de Investigación Administrativa, por lo que con ello se ratifica la validez de dicha actuación…”.

Destacó que, “…es el Consejo Disciplinario el órgano instructor encargado de determinar la responsabilidad del funcionario y calificar las transgresiones a la Ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo ello con el fin de dictaminar si la conducta del funcionario configura la comisión de una falta o de un delito, y por ende, opinar sobre la procedencia de la sanción disciplinaria (…) todo ello como garantía para el administrado de respeto a sus derechos, evidenciándose en el presente caso que al funcionario investigado se le respetaron…”.

Sostuvo que, “…el Consejo Disciplinario instruido al querellante se encontraba conformado según lo dispone la Directiva N° DIR GN CP 01 00 03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, siendo esto así esta representación no observa violación alguna de los derechos constitucionales a la defensa o al debido proceso del querellante…”.

Que, “…la administración consideró en todo momento no lesionar al recurrente en sus derechos constitucionales, toda vez que produjo una decisión ajustada a los parametros (sic) legales que le dicta la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y su Reglamento, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, no siendo procedente las denuncias enmarcadas en la violación al recurrente de su derecho a la defensa y al debido proceso, pues éste durante el curso del procedimiento se le ofreció la oportunidad de conocer y estar informado de los hechos, nombrar defensor, de acceder a la información, imponerse de ésta, alegar y contradecir en su descargo, probar, participar de su control, contradicción, así como conocer la decisión adoptada y los recursos a interponer…” (Negrillas del escrito).

Que, “…al no verificarse ninguno de los vicios denunciados por el actor, ni la existencia de alguno que afectara la esfera jurídica del accionante, se considera que tanto el acto impugnado como la sentencia emitida por el A Quo se encuentra ajustado a derecho y así solicito sea declarado…”.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la apelación y por ende confirme el fallo dictado el 7 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de diciembre de 2010. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, esta Corte observa que el fallo objeto de apelación lo constituye la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso.

Esta Corte con relación al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, aprecia que en el mismo el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luís Manuel Bermúdez Moscoso, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa que aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el Apoderado Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

De la lectura tanto del escrito libelar como el de fundamentación de la apelación y del análisis llevado a cabo de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de diciembre de 2010, observa esta Corte lo siguiente:

Que en la presente causa, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Orden Administrativa N° GN-10951 de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a la situación de retiro al querellante por haber infringido “con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas medianas y graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en los artículos 116 apartes 06 y 24 y 117 apartes 02, 08 y 59, con las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 114 literales b) y e) del citado reglamento…”.

En tal sentido, fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial, denunciando que hubo violación al debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que la Orden de Investigación Administrativa del expediente instruido por la Inspectoría de la Guardia Nacional Bolivariana se invocaron artículos que regulaban los procedimientos disciplinarios para algunos grado militares, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y que en consecuencia, se ordenara la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Por su parte, el A quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando al efecto que no hubo violación al debido proceso ya que del análisis de las actas que conforman en el expediente disciplinario se verifica que el querellante tuvo participación activa en la sustanciación del mismo, que en relación a la denuncia efectuada sobre violación del derecho a la defensa también la consideró infundada, ya que el mismo participó en el Consejo Disciplinario promoviendo pruebas y exponiendo sus alegatos y finalmente, en cuanto a que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, indicó que el querellante fue retirado de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que incurrió en las faltas medianas y graves al referirse de forma incorrecta a un superior, por lo que el acto administrativo dictado en su contra no se encontraba viciado de nulidad.

Ante tales hechos, el Apoderado Judicial de la parte actora apeló de la decisión anterior.

En relación a lo anterior, esta Alzada debe examinar el fallo apelado, conjuntamente con los alegatos puestos de manifiesto por el Apoderado Judicial del querellante y los elementos probatorios que llevaron a la Administración a tomar la decisión de pasar a la situación de retiro por baja disciplinaria al hoy recurrente.

Así, conviene indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso, se observa lo siguiente:
a) Se inició un procedimiento administrativo para dilucidar los hechos presuntamente ocurridos por el querellante (folio 1).

b) Riela al folio 24, acta de entrevista de fecha 16 de abril de 2009, levantada al Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana Luís Hernán Maldonado Moscoso, quien expresó lo siguiente:

“El día 19 de marzo de 2009, a las 09:00 de la mañana, vine a la Comandancia a la Oficina de mi Coronel Morales Medina, que en la actualidad es Presidente de la Junta Revisora de Sargento Ayudante a Sargento Supervisor, en su oficina de Logística quien al verme me saludo de manera atenta, diciéndome (…) que porqué (sic) había revotado (sic) el año pasado y cual (sic) era el problema que tenía yo con el ciudadano General de División Inspector a lo que le respondí muy respetuosamente que ninguno, porque yo no lo conocía, ni él me conocía, nunca he trabajado con él, solamente el día 02 de noviembre del año 2007 me encontraba de servicio en el primer pelotón de la primera compañía del Destacamento Nº 45 con sede en la Raya, estaba revisando unos vehículos como a las 10:00 de la mañana cuando le mandé abrir la maletera a un vehículo marca Gran Marquis, color blanco sin placas, bajándose un ciudadano de color moreno, alto. Luego de revisar el vehículo bajan el vidrio trasero y se encontraba mi General Barroso Herrera Wilfredo, manifestándome que estaba cambiado, le pase la novedad a mi General Bórquez Soto, sobre el problema, a las 03:00 de la tarde llegó la comunicación Nº 125269 de fecha 02NOV2007 (sic) suscrito (sic) por el Teniente Coronel BERNARDO OLIVAR VALERO donde se ordena mi transferencia y una esquela donde se lee textualmente ‘por instrucciones del General de División Inspector General, el Sargento Maldonado Moscoso sea transferido al CORE 6’ dicha escuela fue suscrita por el Coronel José Arellano Rojas, la cual consigno en este acto Es todo. Seguidamente fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si durante la entrevista sostenida con el Coronel Rodrigo Alberto Morales Medina usted le manifestó cual era la situación que le impedía la promoción al ascenso al grado inmediato superior? CONTESTADO (sic): Mi Coronel me pregunta que porqué (sic) había revotado (sic) y cuál era el problema que yo tenía con el General de División Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, a lo que yo le respondí, muy respetuosamente, que ni yo conocía a mi General de División ni él me conocía a mí porque no hemos trabajado nunca. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si durante la entrevista anteriormente mencionada, manifestó haber tenido en el pasado algún problema de orden disciplinario o personal con el ciudadano General de División Fernando Alberto Fernández González, Inspector…”. (Mayúsculas del texto).

c) Corre inserta al folio 133, acta de entrevista de fecha 15 de junio de 2008, levantada a la Asesora Jurídica de la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional Bolivariana Ana Rosa Hidalgo Vegas, quien manifestó lo siguiente: “…En virtud al cargo que desempeño como Asesor Jurídico en la Sub Inspectoría, me encuentro en la imperiosa necesidad de informar que en vista de conocer aproximadamente desde el año 2004 al ciudadano LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, quien estaba incurso en averiguación administrativa por este órgano inspector, consideré prudente abstenerme de conocer de la misma, en base al cargo que desempeño, aunado a esto a unas llamadas telefónicas realizadas por el efectivo”. Es todo. Seguidamente fue interrogado por el Funcionario Sustanciador en los términos siguientes: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista trato y comunicación al Sargento Ayudante LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO? CONTESTO: Sin dar fe, conozco al Sargento Ayudante LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué tipo de relación mantiene con el sargento Ayudante LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO y bajo qué circunstancia surgió dicha relación? CONTESTO: En primer lugar considero no tener una amistad con el mencionado Tropa Profesional ya que lo conocí en una oportunidad en la cual me encontraba accidentada con mi vehículo en la Autopista Regional del Centro y procedí a llamar al Teniente que se encontraba como comandante del puesto del peaje de tazón, quien me envió al sargento para que me auxiliara. Asimismo, cuando yo ocupaba el cargo de asesor jurídico de la Junta Permanente de Evaluación, en varias ocasiones él iba para la junta para revisar su historial y buscar asesoría inherente a mi cargo, sobre el reconocimiento de antigüedad interpuesto ante el órgano competente para esa fecha…”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

d) Consta al folio 144, acta de entrevista de fecha 16 de junio de 2008, en la cual el Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana José Antonio Arellano Rojas expuso lo siguiente: “…En relación al caso que se ventila no tengo ningún tipo de información ya que no conozco al investigado, no conozco las actas ni los hechos que se investigan. Es todo. Seguidamente fue interrogado por el Funcionario Sustanciador en los términos siguientes: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, CUAL ES EL CARGO QUE OCUPA DENTRO DE LA Inspectoría General? CONTESTO (sic): Jefe de la Ayudantía de la Inspectoría General. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desde cuando el cargo de Jefe de Ayudantía de la Inspectoría General? CONTESTO (sic): Aproximadamente año y medio. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista y trato o comunicación al Sargento Ayudante Luís Hernán Maldonado Moscoso. CONTESTO (sic): No lo conozco. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento porque el Sargento Ayudante Luis (sic) Hernán Maldonado Moscoso fue transferido del Comando Regional Nº 4al (sic) Comando Regional Nº 6? CONTESTO (sic): Ni idea, presumo que obedece a los planes de transferencia y a las necesidades de servicio. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en este acto se le presenta copia fotostática de una nota donde se lee ‘Por instrucciones del cddno G/D. Inspector Gral al Sgto. Maldonado Moscoso sea transferido al CORE- 6 y el C/2do Cacere Yacit’ firmado por su persona, diga usted, si esta nota fue escrita y suscrita por usted? CONTESTO: Sí, cumpliendo instrucciones del ciudadano General de División Fernando Alberto Fernández González Inspector General, quien a su vez, cumplía instrucciones del ciudadano Mayor General Fredys Alonzo Carrión, Comandante General del Componente…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

También, sostuvieron entrevista los ciudadanos José Gregorio Martínez D´Luca Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana, Freddy Pérez Almenar Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, Ismael Enrique Palencia Hernández Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana y Alexander Rafael Quintero Cuicas Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana (folios 184, 186, 190 y 192), relacionadas con el Guardia Nacional Luís Hernán Maldonado Moscoso.

e) Cursa al folio 9 del expediente administrativo copia del Acta de Notificación realizada al querellante mediante la cual le informó que se estaba llevando a cabo una averiguación administrativa en su contra y se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones. Dicha notificación fue recibida por el querellante en fecha 30 de marzo de 2009.

f) Cursa al folio 233 del expediente administrativo, opinión del General de Brigada Director de Investigaciones y Asuntos Internos de la Subinspectoría General de la Guardia Nacional Jesús Bello Pino, mediante la cual recomienda el sometimiento del ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso al Consejo Disciplinario.

g) Riela a los folios 103 al 109 del expediente administrativo, fotocopia del Acta Nº 009/2010, de fecha 31 de marzo de 2010, en la cual se advierte, por un lado, que el aludido Consejo se encuentra constituido por los siguientes ciudadanos: G/B Gabriel Ramón Oviedo Colmenares Comandante del Regional Nº 6 y Presidente del Consejo Disciplinario, TCNEL. Astolfo Peña Jefe de la División de Personal del Comando regional Nº 6 y Secretario del Consejo Disciplinario, CNEL. Santiago Colomina Caño, Comandante del Destacamento Nº 65, CAP. Daniel López Sanabria, Asesor Jurídico del Comando Regional Nº 6 y S/S Jesús Monrroy Ramírez, Presentador.

Por otra parte, el Consejo Disciplinario en referencia, realizó la siguiente recomendación, “…que hay suficientes elementos para calificarla infracciones cometidas por el S/A. LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO (…), ya que denota una irregular e inapropiada conducta, incurriendo en la comisión de una serie de faltas tipificadas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en su artículo 117 aparte 02 y 45, por tales fundamentos este Consejo Disciplinario recomienda (…) que: ‘EL S/A LUIS (sic) HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, (…) SEA SANCIONADO CON VEINTICINCO (25) DIAS (sic) DE ARRESTO SEVERO, U OTRA A CRITERIO DEL COMANDANTE GENERAL’. (Mayúsculas y resaltado del texto).

Además, cursa al folio 25 del expediente judicial fotocopia del Oficio Nº GN-19665 de fecha 28 de abril de 2010, suscrito por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana Fredys Alonzo Carrión, mediante el cual se le notificó al querellante el contenido del Oficio Nº GN-10951, de la misma fecha, a través del cual se pasó a situación de retiro por haber infringido “con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas medianas y graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en los artículos 116 apartes 06 y 24 y 117 apartes 02, 08 y 59, con las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 114 literales b) y e) del citado reglamento…”.

Así pues, visto los documentos antes señalados se desprende que el ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso, desde los inicios de la aludida investigación fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, ejercer los recursos correspondientes, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

Siendo esto así, es de señalar que de la declaración realizada por el ciudadano, así como de las entrevistas efectuadas a funcionarios anteriormente señalados, y en observancia a las conclusiones a las cuales arribó el Consejo Disciplinario al ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso y actuó no sólo de forma contraria a la rectitud del ánimo y del proceder, de la integridad y la honradez en el obrar, sino que también se refirió de forma incorrecta a un Superior desacreditándolo, por lo que, queda demostrado para esta Corte la falta en la cual incurrió el funcionario y que generó su retiro de la Institución.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 13 de diciembre de 2010, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, contra la decisión de fecha 7 de diciembre de 2010, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el prenombrado Abogado actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luís Hernán Maldonado Moscoso, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en consecuencia se Confirma el fallo apelado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LUÍS HERNÁN MALDONADO MOSCOSO, contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2-. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.-CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Remítase al Juzgado de origen. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000179
MEM/