JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000485 En fecha 14 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Hernando Díaz Candía, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 53.320, 34.707 y 63.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 1986, bajo el número 26, Tomo 16-A, cuya última reforma fue inscrita ante el mismo Registro, en fecha 1º de diciembre de 2003, bajo el Nº 71, tomo 176-A-Sgdo. contra la “Notificación de Exclusión Total”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). En fecha 21 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con lo establecido en el párrafo 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ. En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. El 05 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación Nº 2009-8574 dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas. En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, quedó reconstituida su Junta Directiva mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, ERÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 12 de mayo de 2011, la Abogada Pevir Carolina Machado Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 154.736, actuando con el carácter representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas, consignó diligencia solicitando abocamiento en la presente causa. -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD En fecha 14 de agosto de 2009, los Abogados Hernando Díaz Candía, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la “Notificación de Exclusión Total”, S/N enviada por vía electrónica el día 30 de abril de 2009 a las 8:59 p.m. desde la dirección electrónica monitoreo.notificaciones@cadivi.gob.ve, mediante el cual se informó la negativa de aceptación de los contratos de fianzas consignados para las autorización de adquisición de divisas, con fundamento en lo siguiente: Relataron, que interpusieron el presente recurso contra la “…‘Notificación de Exclusión Total’, S/N (…) de las negativas de aceptación de fianza para las autorizaciones de adquisición de divisas 10707911 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; Nº 10707971 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009 (sic) y N°10780184 del 28 de abril de 2009 (…) por medio del cual se informa a nuestra representada su exclusión de la modalidad pago a la vista para importaciones a través de Cadivi…”. Que, “Los Actos Recurridos impiden a Cargill continuar utilizando el mecanismo de pago a la vista para importaciones tramitadas ante Cadivi. En esencia, los Actos Recurridos incurrieron en una arbitraria discriminación, incompatible con los lineamientos sentados por la Sala Constitucional sobre el derecho a la igualdad…”. Apuntaron, que “La Providencia N° 085, hoy vigente y que regula el régimen de importaciones a través de Cadivi, consagra el pago a la vista como modalidad de pago para cualquier operación, sin discriminar entre tipos de empresa y/o sector económico al que pertenece el importador. Sin embargo el régimen de pago a la vista ha sido objeto de restricciones arbitrarias por Cadivi, implementadas sin base legal suficiente: 1. Se mantuvo en vigencia desde el febrero de 2003 hasta diciembre de 2004, cuando Cadivi decidió suspender -de facto- esta modalidad de pago a las importaciones. 2. Se retomó en enero de 2008, con ocasión del régimen temporal de flexibilización de las importaciones, publicado por vía del Decreto N° 5.813 por el Presidente de la República. 3. A partir de enero 2008, el pago a la vista como modalidad de pago a las importaciones, fue reactivado, mas (sic) sin embargo, restringido a: 3.1 Los productos contenidos en la Resolución Conjunta N° 009, 027/2008, 360 y 119 de los Ministerios del Poder Popular para Alimentación, Agricultura y Tierras, Comercio, y Salud, respectivamente. 3.2 Las empresas importadoras del sector alimentos, listadas por Cadivi, información -por cierto- no publicada en Gaceta Oficial…”. Adujeron, que “La referida exclusión en algunos casos, como el de Cargill, fue total -para todos los rubros importados-, y en caso de otras empresas fue parcial. Desconocemos las supuestas causas que fundamentan la discriminación entre empresas por tipo de exclusión -total o parcial- de la referida modalidad de pago…”. Que, “…al momento de notificación de la Exclusión, Cargill mantenía en plena vigencia tres (3) autorizaciones de adquisición de divisas -AAD-, otorgadas bajo la modalidad de pago a la vista, cuyos embarques asociados estaban en tránsito hacia puerto venezolano: (i) N° 10707911 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; (ii) 10707971 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; y, (iii) N° 10780184 del 28 de abril de 2009 (…) Sin embargo, al momento de Cargill cumplir con el procedimiento establecido de consignación de fianza para la liquidación de las divisas antes de la nacionalización de la mercancía, la documentación en referencia fue rechazada aduciendo que la empresa estaba excluida de la modalidad pago a la vista, no obstante que dichas fianzas correspondían a autorizaciones para adquisición de divisas — AAD -- conferidas por Cadivi con anterioridad a la referida exclusión…”. Agregaron que, “…los buques embarcados por virtud de tales autorizaciones lo fueron en el marco de complejos procesos de transporte marítimo internacional e importación que no pueden ser detenidos o alterados abruptamente y que comenzaron con anterioridad a tal exclusión, no sólo por lo complejo del proceso de importación en si (sic), si no (sic) además porque ello hubiese representado un importante retraso en el ingreso de materia prima utilizada en la manufactura de productos alimenticios, con las consecuencias que ello conlleva”. Manifestaron, que “…Cadivi, en errónea aplicación de los efectos de la Exclusión, negó la importación de los tres (3) embarques bajo la modalidad de pago a la vista y procedió a su nacionalización y verificación del correcto uso de divisas, en abierto desconocimiento de las AADs otorgadas a Cargill y del procedimiento establecido para importaciones con pago a la vista”. Denunciaron, que el acto impugnado es ilegal pues es “…contrarios (sic) a los derechos de Cargill consagrados en la Providencia N° 085 a favor del libre uso de las modalidades de pago allí consagradas, especialmente ‘pago a la vista’…”. Que, “…para las importaciones con pago a la vista se debe proceder a la obtención de la AAD correspondiente, especificando dicha modalidad de pago en la planilla correspondiente. Recibida la AAD, el importador puede proceder al embarque y despacho de la mercancía dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a su otorgamiento. Luego, dentro de los cuarenta (40) días continuos siguientes al otorgamiento de la AAD, el importador debe consignar la fianza correspondiente ante el operador cambiarlo, bajo los términos y condiciones definidas por Cadivi a tal efecto. El importador debe nacionalizar la mercancía dentro de los ciento veinte (120) días continuos siguientes a la liquidación de las divisas autorizadas y consignar la documentación pertinente a la verificación de la importación, a efectos de obtener …AQUÍ FALTA ALGO (sic). No resulta procedente la modalidad de pago a la vista cuando se trata de importaciones bajo régimen aduanero especial”. Que, “…las sanciones vigentes aplicables a los importadores bajo la modalidad de pago a la vista, la referida Providencia N° 085 dispone que el incumplimiento del señalado plazo de 120 para la nacionalización y consignación de información para verificación de importación, otorga el derecho a Cadivi, ejercido a discreción, de ejecutar la garantía y/o autorizar futuras importaciones bajo esta modalidad. En general, el único supuesto sancionable contenido en la Providencia N° 085 se verifica cuando los datos de la importación no se correspondan con los contenidos en la AAD”. Apuntaron, que “…Excluir a Cargill, para la totalidad de sus importaciones, de la modalidad de pago a la vista de conformidad con la Providencia Nº 085, se concreta en una evidente y manifiesta violación al derecho de no discriminación alegado, especialmente al haber procedido la Administración Cambiaria por vía de un acto administrativo de efectos particulares, sin que existiera un alegado incumplimiento de normativa alguna por parte de Cargill que suponga la aplicación de la referida sanción de exclusión, el cual por demás reiteraros (sic) no existe en el marco regulatorio vigente aplicable. El proceder a excluir totalmente a Cargill -pero no a otras empresas- de la modalidad pago a la vista en los términos antes referidos constituye evidencia clara de discriminación por parte de la Administración Cambiaria en el tratamiento de nuestra representada frente a la normativa vigente”. Que, “La imposición de esta ilegal barrera de permanencia y oportuno cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad alimentaria, se constituye en un evento de fuerza mayor, calificado por la doctrina y jurisprudencia como el hecho del príncipe y entendido como la acción u omisión de algún organismo de la Administración Pública, Cadivi para el caso que nos ocupa, que causa un efecto limitante en el administrado -Cargill-, en este caso el oportuno cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad alimentaria, la cual es imprevisible e incontrolable por nuestra representada”. En segundo lugar denunciaron el vicio de inmotivación, en virtud que el acto impugnado es “…absolutamente inmotivado y Cargill no tiene forma alterna de conocer ni defenderse de la pretendida causa o motivos de la exclusión. La anterior afirmación tiene su asiento en la patente ausencia de hechos y fundamento de derecho que soportan la decisión de excluir a Cargill del pago a la vista para sus importaciones bajo la Providencia N° 085. Si bien es cierto que la Exclusión cita como fundamento la decisión tomada por el MIPPAL (sic) el 21 de abril de 2009, no resulta menos cierto que la referida decisión nunca ha sido hecha del conocimiento de nuestra representada, ni forma parte de expediente alguno, pues el mismo también es inexistente para el caso que nos ocupa. Por lo tanto la citada y presunta decisión debe ser considerada como inexistente a la luz del análisis…”. Adicionalmente denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho que se manifiesta en el presente caso al “… (i) no estar Cargill subsumida en supuesto alguno que suponga la exclusión de modalidad de pago alguna para las importaciones; y, (ii) al haber negado Cadivi a (sic) consignación de las fianzas y sucesiva liquidación de divisas antes de la nacionalización de la mercancía para las AADs emitidas con anterioridad a la Exclusión. Lo anterior resulta en el primer caso una mera presunción, pues Cargill no ha sido notificada de procedimiento sancionatorio alguno -o de otro tipo- iniciado en su contra, así como tampoco de la decisión inaudita-parte presuntamente tomada por el MIPPAL (sic)…”. Negaron, “…la existencia de irregularidad alguna en el cumplimiento de las formalidades del procedimiento administrativo para importación con pago a la vista, bajo la Providencia N° 085, por lo que al proceder Cadivi a la exclusión de Cargill en su totalidad de la modalidad pago a la vista para sus importaciones y a la negativa de recibir las fianzas para las AADs emitidas con la referida modalidad, ha incurrido en un falso supuesto de hecho, viciando así los Actos Recurridos de nulidad, declaratoria que solicitamos formalmente sea emitida por esta honorable autoridad jurisdiccional en la decisión de fondo de la presente causa….” Que, “El falso supuesto de derecho se verifica: (i) al no existir en la Providencia N° 085, ni en el marco regulatorio cambiario supuesto de infracción que conlleve la suspensión de esta modalidad de pago; (ii) al no existir competencia investida en Cadivi que suponga la posibilidad de excluir a Cargill o a cualquier otro importador, del pago a la vista para sus importaciones; y, (iii) al no existir un supuesto legal que permita a Cadivi rechazar la presentación de fianza para AADs emitidas para importaciones con modalidad pago a la vista”. Alegaron, la prescindencia del procedimiento legalmente establecido aunado al hecho que “…Cadivi no consagra procedimientos administrativos especiales en materia cambiarla, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resulta de aplicación supletoria…”, la cual debió ser utilizada para imposición de dicha sanción. Interpusieron, amparo cautelar “…que le permita continuar la importación de bienes de primera necesidad bajo la modalidad de pago a la vista, de conformidad con la Providencia Nº 085 de Cadivi, así como obtener la liquidación de las divisas correspondientes a las AADs emitidas bajo la modalidad bajo la modalidad de pago a la vista identificadas con los números 10707911, 10707971 y 10780184”. Argumentaron, que los extremos legales necesarios para el otorgamiento del amparo interpuesto emanan claramente de los argumentos de inconstitucionalidad expuestos, es decir, “…(i) la violación del principio de legalidad -artículos 137 y 138-, al proceder Cadivi a excluir totalmente a Cargill de la modalidad pago a la vista para sus importaciones a través de Cadivi, bajo la Providencia N° 085, sin que exista disposición legal que consagre dicha competencia, en forma arbitraria, así como en discriminación de Cargill frente a los demás importadores; (ii) al violentar Cadivi el derecho a la seguridad jurídica -artículo 299-, a través de la evidente arbitrariedad en su proceder al margen de la legalidad y discriminar a nuestra representada por vía de un acto administrativo de efectos particulares de exclusión de la modalidad pago a la vista, sin que existiera además procedimiento administrativo alguno; (iii) al hacer Cadivi nugatorio el derecho a la defensa y al debido proceso frente a la patente ausencia de procedimiento alguno en el supuesto de Exclusión y de las Negativas; (iv) al poner en entredicho la seguridad alimentaria del pueblo venezolano frente a la amenaza de incumplimiento de las obligaciones de nuestra representada como consecuencia directa de un hecho del príncipe como lo es la exclusión de la modalidad de pago a la vista para importaciones bajo la Providencia N° 085; (v) al cercenar el derecho a la libertad económica de Cargill, frente a la pérdida de condiciones comerciales favorables asociadas al pago a la vista de proveedores, en desmedro de la continuidad, calidad y eficiencia de los productos importados por nuestra representada bajo el marco de seguridad agroalimentaria...”. Con relación al periculum in mora, a pesar del criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “…se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicitamos, pues, que se aplique este criterio al presente caso…”, no obstante dicha decisión de la Comisión de Administración de Divisas “…insistimos en que la arbitraria y discriminatoria decisión de Cadivi, impide a Cargill importar y nacionalizar los insumos alimenticios en las condiciones de costo y eficiencia que el marco de soberanía alimentaria demanda. El periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que para el momento que la Corte emita su pronunciamiento de fondo a favor de Cargill, la ejecución eficaz de dicho fallo corra peligro de quedar ilusoria para solucionar real y materialmente la situación jurídico-subjetiva lesionada por Cadivi, adicionalmente, el daño a nuestra representada se verificaría igualmente durante la vigencia de los Actos Recurridos y hasta la publicación de una decisión favorable del fondo”. Que, “El periculum in mora et in damni requiere estar, como está Cargill, frente a un daño inminente, serio, patente; y debe ser -a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante, que represente un peligro de hacer ilusoria la ejecución del fallo. De no decretarse urgentemente el amparo cautelar, se estaría obligando a Cargill a importar sus insumos por la vía ordinaria de acuerdo a la Providencia N° 085, en perjuicio del eficaz y continuo abastecimiento de la población con relación a los productos alimenticios en referencia - harina de trigo, pastas alimenticias, pan de trigo, aceites comestibles, margarina y mayonesa - y en ilegítimo proteccionismo de otros importadores a quienes no se excluyó o se excluyó parcialmente de la modalidad pago a la vista, que la sentencia de fondo del recurso de anulación no podría ordenar reintegrar a Cargill…”. Por su parte, “…la ponderación o balance de intereses (…) se encuentra el interés colectivo de la población que se abastece de los insumos importados por Cargill, especialmente es el caso de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas -CASA-, a quien Cargill provee, aproximadamente, el 40% de su producción de pasta alimenticia, el 25% de su producción de aceite comestible, y el 30% de su producción de harina de trigo familiar, para ser sucesivamente llevado a las manos de la publicación a través de Mercado de Alimentos -MERCAL-. Mantener en vigencia los Actos Recurridos perjudicaría a una masa indeterminada de venezolanos que se benefician directa e indirectamente de las actividades realizadas por nuestra representada”. Solicitaron, que “Subsidiariamente, sólo en el supuesto negado que esta Corte considere inadmisible o improcedente la acción de amparo cautelar aquí ejercida, solicitamos se acuerde la medida innominada de suspensión de efectos de los Actos Recurridos, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por violación flagrante de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico venezolano, especialmente en materia cambiaria, a favor de nuestra representada -fumus boni iuris-, y verificado en consecuencia, el peligro de que se produzca un daño por la ejecución de los Actos Recurridos, de conformidad con criterio reiterado de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como ha sido expresado (…) la cual damos aquí por reproducida a efectos de fundamentar la procedencia de la medida innominada de suspensión de efectos, demostrado como ha sido el fumus boni iuris y el periculum in mora et in damni…”. Por último, “El peligro de que queda ilusoria la ejecución del fallo y el periculum in damni, aún cuando no requiere ser sustentado, en el presente caso es patente pues se compromete continuidad, regularidad, eficacia y eficiencia ininterrumpida en la importación, producción y comercialización de productos declarados de primera necesidad -alimentos-. Así mismo, hacemos referencia a la argumentación expuesta en la sección del amparo cautelar con relación a este elemento, e igualmente la damos por reproducida a efectos de su valoración por esta Corte en lo Contencioso-Administrativo, a efectos de la declaratoria de procedencia de la presente medida cautelar innominada, presentada en forma subsidiaria al amparo cautelar”. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo de fecha 30 de abril de 2009, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y enviado por coreo electrónico en esa misma fecha a las 8:59 p.m., mediante el cual, se informó de la negativa de las fianzas para las autorizaciones de adquisición de divisas números 10707911, 10707971 y 10780184. Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de la Cita) Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara. -III- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, y en consecuencia atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De manera que, constatada en esta fase de procedimiento la no existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a excepción de la causal de caducidad, la cual será evaluada una vez realizado el pronunciamiento del amparo cautelar de ser el caso, en consecuencia, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar contra el acto administrativo de fecha 30 de abril de 2009, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide. -IV- DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Determinada la admisión del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto observa: Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente: “...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. …Omissis... Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Resaltado de esta Corte). Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte accionante argumentó que encuentra a su parecer la materialización del fumus boni iuris en que la Administración en el acto administrativo recurrido contravino “…(i) la violación del principio de legalidad -artículos 137 y 138-, al proceder Cadivi a excluir totalmente a Cargill de la modalidad pago a la vista para sus importaciones a través de Cadivi, bajo la Providencia N° 085, sin que exista disposición legal que consagre dicha competencia, en forma arbitraria, así como en discriminación de Cargill frente a los demás importadores; (ii) al violentar Cadivi el derecho a la seguridad jurídica -artículo 299-, a través de la evidente arbitrariedad en su proceder al margen de la legalidad y discriminar a nuestra representada por vía de un acto administrativo de efectos particulares de exclusión de la modalidad pago a la vista, sin que existiera además procedimiento administrativo alguno; (iii) al hacer Cadivi nugatorio el derecho a la defensa y al debido proceso frente a la patente ausencia de procedimiento alguno en el supuesto de Exclusión y de las Negativas; (iv) al poner en entredicho la seguridad alimentaria del pueblo venezolano frente a la amenaza de incumplimiento de las obligaciones de nuestra representada como consecuencia directa de un hecho del príncipe como lo es la exclusión de la modalidad de pago a la vista para importaciones bajo la Providencia N° 085; (v) al cercenar el derecho a la libertad económica de Cargill, frente a la pérdida de condiciones comerciales favorables asociadas al pago a la vista de proveedores, en desmedro de la continuidad, calidad y eficiencia de los productos importados por nuestra representada bajo el marco de seguridad agroalimentaria. En primer lugar, a los efectos de verificar la procedencia o no del fumus boni iuris, estima esta Corte conveniente acotar que con respecto al principio de la legalidad, el cual se encuentra contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia se ha pronunciado mediante sentencia Nº 138 de fecha 04 de febrero de 2009, caso: Transeguros, C.A., en los siguientes términos: “Con relación al principio de legalidad esta Sala indicó en sentencia Nº 01441 del 6 de junio de 2006, lo siguiente: ‘Así, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el referido principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado. Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción. En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. Así las cosas, es entendido que la oportunidad de adoptar determinadas medidas, por parte de la Administración, no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente. En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la Sala ha expresado (Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La Federación) que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. (…) Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. (…) Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.’. Entonces, el principio de legalidad comporta el apego a la ley que la Administración debe mantener en todas sus actuaciones y en materia sancionatoria la tipificación del hecho ilícito y la respectiva sanción”. Del criterio jurisprudencial antes transcrito se colige, que el referido principio comporta la sumisión de los actos emanados de la administración al sometimiento de las normas generales y abstractas, positivas, sean o no de origen legislativo, entendiendo para este último caso que las normas que no son de origen legislativo deben estar apegadas estrictamente para su creación a los principios constitucionales. En ese sentido, y de conformidad con el alegato expuesto por la parte recurrente que la administración incurrió en la infracción al mencionado principio constitucional, al “…excluir totalmente a Cargill de la modalidad pago a la vista para sus importaciones a través de Cadivi, bajo la Providencia N° 085, sin que exista disposición legal que consagre dicha competencia, en forma arbitraria, así como en discriminación de Cargill frente a los demás importadores…”,en este sentido es menester hacer referencia al contenido del artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 085 del 30 de enero de 2008, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 359.318 del 31 de enero de 2008, que establece lo siguiente: “Artículo 18: En el caso de importaciones pactadas con pago a la vista, la liquidación de las divisas podrá efectuarse antes de la nacionalización de la mercancía, previa autorización de adquisición de divisas expedida por esta Comisión y constitución de garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Quedan exceptuadas de este mecanismo las importaciones que se realicen bajo regímenes aduaneros especiales. El importador deberá en un plazo de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de liquidación de las divisas autorizadas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Si el monto cancelado en divisas a su proveedor fuere inferior al autorizado, el importador debe reintegrar al Banco Central Venezuela la Totalidad o el remanente de las divisas liquidadas, según sea el caso”. (Resaltado de esta Corte) De la norma supra citada se observa que en los casos que el solicitante de las divisas, haya pactado con el exportador el pago de las mercancías objeto de importación en modalidad de “pago a la vista”, se podrá liquidar anticipadamente las divisas, previa presentación de la garantía, para que una vez ingresadas las mercancías a la República Bolivariana de Venezuela, el importador nacionalice las mismas y presente en un plazo de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas, la documentación a la que hace referencia el artículo 27 de la misma Providencia. Es por ello que, en atención a la norma antes citada se debe referir que para las importaciones pactadas con pago a la vista, la liquidación de las divisas podrá efectuarse antes de la nacionalización de la mercancía, pero con la salvedad que debe existir una previa autorización de adquisición de divisas expedida por el órgano de la administración encargado que en este caso es la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quien tomando en cuenta una serie de requisitos exigidos para el caso tendrá la potestad de autorizar este tipo de modalidad de importación. Es importante resaltar, que esta Comisión cumple una labor de policía administrativa regulando la actividad cambiaria, a través de mecanismo de análisis que se encuentran establecidas en las normas de carácter legislativo, teniendo como fin último la prevención de ilícitos cambiarios, tal como se evidencia de la copia de la comunicación electrónica consignada junto al escrito libelar, la cual fue signada como anexo “E”, y riela al folio treinta y siete (37) del presente expediente, que así como excluyó presuntamente a la Sociedad Mercantil recurrente del proceso de importación bajo la modalidad “pago a la vista”, le brindó la posibilidad de “seguir realizando sus importaciones a través de cualquiera de las modalidades establecidas en la normativa cambiaria vigente”, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que tal pronunciamiento efectuado presuntamente por la recurrida Comisión de Administración de Divisas, se encuentra dentro de los límites legales establecidos en la norma a la cual, anteriormente se hizo referencia, es decir, el artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 085 de fecha 30 de enero de 2008, pues para la realización de importaciones bajo esta modalidad se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos que igualmente se encuentran establecidos dentro de la normativa utilizada para tales casos, y que el particular debe cumplir para que la Administración otorgue la debida autorización. Ahora bien, no se advierte de los elementos probatorios consignados junto al escrito libelar, en esta etapa del proceso, que exista una infracción al principio de la legalidad, en virtud, que el pronunciamiento efectuado por la Comisión de Administración de Divisas preliminarmente se encuentra ajustado a derecho, pues en la norma a la cual se hizo referencia es potestad de la administración otorgar la autorización para la importación bajo la modalidad “pago a la vista”, previo cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para tal fin. Partiendo del análisis de los distintos elementos probatorios aportados relacionados con el caso de estudio, esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, advierte que el actor no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación a la contravención por parte de la Comisión de Administración de Divisas al principio de la legalidad. Así se declara. En atención a lo expuesto, y bajo esta línea argumentativa con respecto a la contravención al “…derecho a la seguridad jurídica -artículo 299-, a través de la evidente arbitrariedad en su proceder al margen de la legalidad y discriminar a nuestra representada por vía de un acto administrativo de efectos particulares de exclusión de la modalidad pago a la vista, sin que existiera además procedimiento administrativo alguno…”, este derecho ha sido entendido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, y los interés jurídicamente tutelados, como la expectativa razonable fundada de los administrados en la cual actúa la Administración a través de la aplicación del Derecho (Vid. sentencia 1533 del 28 de octubre de 2009, Caso: Consorcio Cotecica-Interven), es la Administración a través de su labor supervisora, contralora, que ejerce esa potestad autorizatoria bajo los regímenes del cuerpo normativo que regula el sector específico del cual se trata. Aunado a lo anterior, se observó al folio sesenta y tres (63) del presente expediente que cursa una comunicación electrónica enviada por la Comisión de Administración de Divisas a la empresa Cargill, en la cual se informó que “Vista la decisión dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 21 de abril de 2009, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le informa que a partir de la presente fecha se excluyó del proceso de importación bajo la modalidad ‘Pago a la Vista’, el (los) Código(s) Arancelario(s) identificado(s) con el (los) Nº (sic) 0105.11.00, 0407.00.10, 1201.00.90, 2309.90.20, sin embargo podrá seguir utilizando este mecanismo para la importación de otros rubros que no hayan sido excluidos; o realizar sus importaciones a través de cualquiera de las modalidades establecidas en la normativa cambiaria vigente”. Siendo ello así, es importante resaltar que aún cuando esta Corte desconoce el contenido de la “decisión dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 21 de abril de 2009” y si fue remitido adjunto a la mencionada comunicación electrónica, esta decisión del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, resulta oportuno indicar que en la misma fecha fue remitida, a las 8:56 p.m.(hora de trasmisión), una comunicación electrónica distinta, en donde la Comisión de Administración de Divisas informó presuntamente a la empresa Cargill de Venezuela, S.R.L., acerca de la “exclusión parcial” que se efectuó de los rubros números “0105.11.00, 0407.00.10, 1201.00.90, 2309.90.20” y que la misma Sociedad Mercantil podrá “…seguir utilizando este mecanismo para la importación de otros rubros que no hayan sido excluidos; o realizar sus importaciones a través de cualquiera de las modalidades establecidas en la normativa cambiaria vigente…”, en virtud de tal contenido mal podría considerarse que existe una exclusión y discriminación a esta empresa para realizar la importación de materia prima bajo la modalidad de pago a la vista, como se observa del análisis de los distintos elementos probatorios aportados relacionados con el caso sub examine , así esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, advierte que el actor no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, por tal razón, esta Corte desecha el argumento expuesto por la parte demandante en su escrito libelar con respecto a la infracción a la legalidad. Así se decide. Por otra parte, con respecto a la denunciada infracción del “...derecho a la defensa y al debido proceso frente a la patente ausencia de procedimiento alguno en el supuesto de Exclusión y de las Negativas…”, es preciso hacer especial referencia que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente: “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte). En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando: “…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006). Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte) Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos: “La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada. Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007). Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente: ‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)….”. De los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, esta Corte observa del examen realizado a los documentos cursantes en el presente expediente la comunicación electrónica de fecha 30 de abril de 2009, transmitida a las 8:59 p.m., el mismo se trata de un acto administrativa de trámite, pues el mismo no es un acto susceptible de ocasionar alguna lesión en la esfera jurídica del administrado, es decir, la relación jurídica que se presenta entre el actor-recurrente, y el acto administrativo emanado de la administración, no es la de un acto administrativo que afecte o lesione los derechos de dicho recurrente, pues la intención de la Administración al emitir el acto administrativo (que el recurrente dice ser lesivo a sus intereses) fue la de poner en conocimiento del recurrente, de una situación fáctica determinada en este caso, la exclusión del proceso bajo la modalidad de pago a la vista, a los fines de que el recurrente prosiguiera, eventualmente con el proceso de realizar sus importaciones a través de cualquier otra de las modalidades establecidas en la normativa. El acto administrativo del cual se recurre no puso fin al procedimiento, ni imposibilitó su continuación, ni prejuzgó como definitivo, pues posterior a este se le da la oportunidad al administrado para que realice su trámite por medio de otra modalidad de las establecidas en la normativa vigente, por tanto el marco procedimental dentro del cual, fue dictado el acto objeto del presente recurso no constituye un pronunciamiento con carácter definitivo, por ende no debe analizarse sobre la base del examen de un acto administrativo sancionatorio, en caso de que éste sea objeto de impugnación y bajo esa percepción ha sido analizado a la luz de la conculcación del derecho al debido proceso y a la defensa. Resulta imperativo precisar que dicho acto administrativo, no habiendo puesto fin al procedimiento autorizatorio, ni imposibilitando su continuación, tal posibilidad de recurribilidad se circunscribe a los recursos que en vía administrativa establece el ordenamiento jurídico, más no el ordinario consagrado para la sede contencioso administrativa en caso de nulidad, en razón de ello se observa, que existe una posibilidad alterna de la cual puede hacer uso la Sociedad Mercantil recurrente, para efectuar su trámite autorizatorio de divisas de importación, no encontrándose aperturado procedimiento sancionatorio alguno, circunscribiéndose estrictamente en el caso sub examine la actuación de la Administración a que una vez consignados los requisitos establecidos en la norma específica, ser analizados por la Administración para otorga o no la autorización. Por ello en atención a los elementos probatorios cursantes en autos, prima facie considera esta Corte que mal podría alegar la parte demandante la infracción de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) del derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en el cual se evidencie la conculcación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Comisión recurrida, estando la actuación de la Administración ceñida a otorgar o no dicha autorización y el pronunciamiento del cual se recurre no se advierte sea definitivo para el otorgamiento de las divisas requeridas por el demandante. En ese sentido, del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa contra la parte actora, en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar atinente a la infracción del referido derecho. Con respecto a la infracción de la garantía a la seguridad y soberanía alimentaria, “… al poner en entredicho la seguridad alimentaria del pueblo venezolano frente a la amenaza de incumplimiento de las obligaciones de nuestra representada como consecuencia directa de un hecho del príncipe como lo es la exclusión de la modalidad de pago a la vista para importaciones bajo la Providencia N° 085…”, en ese sentido el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola. El Estado protegerá los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley” (Destacado de esta Corte). De la norma supra citada se coligue, que la noción de seguridad alimentaria de la población es definida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional, así como el acceso oportuno y permanente de los mismos por parte del consumidor, encontrándose enmarcada dentro de los principios que sostienen el régimen socioeconómico del Estado. Al respecto y tal como lo señala el citado artículo “…La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna…” promoviendo el Estado acciones en el marco de la economía interna e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola, en virtud de esto, en primer lugar de este principio constitucional se entiende que existe un privilegio a la producción y comercialización de productos provenientes del mercado interno, sin embargo en casos de desbalance podrían existir políticas excepcionales tendentes a la compensación de ciertos rubros. No obstante, de los elementos probatorios consignados junto al escrito libelar no se advierte, que exista justificativo alguno consignado por la empresa recurrente en el cual se expongan si la materia prima objeto de importación forma parte de los rubros en los cuales presuntamente exista desbalance o desabastecimiento en el mercado interno, y que en virtud de ello sea estrictamente necesario la adquisición de tales productos bajo la modalidad pago a la vista, siendo que de las mencionadas comunicaciones electrónicas remitida por la Comisión de Administración de Divisas a la empresa Cargill de Venezuela, S.R.L., se advierte que rubros específicos fueron excluidos de tal modalidad de importación sin embargo y tal como se expresa en dichos correos electrónicos existe la posibilidad de seguir realizando las importaciones a través de cualquiera de las modalidades establecidas en la normativa, en razón de ello no existe compromiso estricto para que la importación de ciertos rubros alimenticios sean importados bajo tal modalidad de pago. Siendo ello así, del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de la garantía a la seguridad y soberanía alimentaria contra la parte actora, en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar atinente a la infracción de la referida garantía. Por último, atinente a la presunta infracción del derecho a la libertad económica, el cual fue denunciado por la parte recurrente, aduciendo su conculcación “...frente a la pérdida de condiciones comerciales favorables asociadas al pago a la vista de proveedores, en desmedro de la continuidad, calidad y eficiencia de los productos importados por nuestra representada bajo el marco de seguridad agroalimentaria…”, esta Corte debe indicar que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A.), en los siguientes términos: “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio. En virtud, de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que no existe actuación contraria a la ley por parte de la Administración, toda vez que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad se limita a excluir a la empresa Cargill, en virtud de la decisión dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación , en fecha 21 de abril de 2009, de la modalidad pago a la vista, no obstante dejando la posibilidad de efectuar la importación de productos utilizando otra modalidad de pago, es por ello que la libertad económica dista de ser susceptible y analizada bajo la situación fáctica que se plantea, pues en ningún momento el Estado por medio de la comisión de Administración de Divisas, ha imposibilitado o restringido la realización de la actividad económica que esta empresa tiene como objeto social, y mucho menos se evidencia que exista un desmedro en la continuidad, calidad y eficiencia de los productos que ésta importa, pues con tal decisión no se está restringiendo o prohibiendo de llevar a cabo el giro económico de su empresa; por su parte, el acto administrativo recurrido solamente excluye de la modalidad pago a la vista a la empresa para efectuar las importaciones de las cuales solicitó su autorización para el pago de las mismas, indicándole que puede efectuar sus importaciones a través de las otras modalidades establecidas en la normativa vigente, no siendo en consecuencia una limitante en principio para continuar con su actividad comercial, ni conculcadora del derecho de libertad económica alegado. Por último, atinente al denunciado principio de igualdad y no discriminación, esta Corte tiene a bien indicar que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 1383, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Alejandro David Yabrudy Fernández, expresó lo siguiente: “Frente a esta denuncia, es preciso indicar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado de manera inveterada que el principio de igualdad y no discriminación debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, se ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00674 del 4 de junio de 2008). Así, tenemos que el artículo 21 del Texto Constitucional dispone lo siguiente: ‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona...’. En este orden de ideas, resulta además importante destacar que la Sala ha establecido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid., Sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007, respectivamente). Siendo ello así, resulta claro que per se el denunciado vicio es improcedente, habida cuenta que la discriminación o trato desigual sólo puede darse entre sujetos que se encuentren en circunstancias análogas e igualdad de condiciones, que incontrovertiblemente no es el presente caso, ya que las partes a que alude el recurrente no son jueces y, por consiguiente, no es a ellos a los que se les ha seguido un procedimiento disciplinario bajo situaciones jurídico fácticas similares que se haya decidido de una manera distinta. (Destacado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración en este casos, si comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. En ese sentido, es preciso efectuar un análisis cuatro mandatos correlativos para verificar si efectivamente existe o no la materialización o flagrancia del mencionado derecho constitucional, entre ellos: i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias exactas; ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comportan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias, es decir, un trato igual a pesar de la diferencia; y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en este caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes, es decir trato diferente a pesar de la similitud. En este orden de ideas, el derecho a la igualdad proclama, que toda persona debe ser tratada ante la ley de forma idéntica lo cual, conlleva irremediablemente a oponerse contra cualquier tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos la aplicación de una disposición legal puede estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos. Es por ello, que la discriminación sólo existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, y para verificar que efectivamente así haya sido es preciso efectuar el análisis de la situación fáctica plateada dentro del supuesto de la decisión y tomar en cuenta los cuatro (4) elementos antes mencionados, y siendo necesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de su planteamiento, en virtud que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifestó un tratamiento desigual. De conformidad con el análisis que antecede, no se observa que la parte recurrente en la presente causa haya efectuado el análisis de la situación de exclusión frente a otras solicitudes que se hayan tramitado ante la Administración, en las cuales se requería la importación de los mismos rubros, en los cuales se requería autorización de las divisas bajo la idéntica modalidad de pago, no se advirtió de los elementos probatorios consignados anexos al escrito libelar que la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., haya demostrado que fueran conculcados los alegados derechos constitucionales, por tal razón se desecha el alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar en relación al fumus boni iuris constitutivos del amparo cautelar solicitado. Así se decide. En atención, a lo anteriormente expuesto aunado que de los elementos consignados junto al escrito libelar esta Corte no aprecia prima facie se haya visto vulnerado o violado derecho constitucional alguno, por tanto desvirtúa el alegato expuesto por la parte actora en su escrito libelar, con relación a la violación al derecho a la libertad económica. En virtud, de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera preliminarmente que no existe actuación contra legem por parte de la Administración, toda vez que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad es de trámite y el mismo no limita ni conculca los derechos y garantías constitucionales alegados por el recurrente en su demanda de nulidad. De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte estima que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Así de declara. Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos para que sea decretada la acción de amparo cautelar solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. Por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara que la acción de amparo cautelar es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca de los requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa lo siguiente: Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 30 de abril de 2009, fue notificado a la parte recurrente en esa misma fecha, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 14 de agosto de 2009, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de ciento ochenta (180) días continuos siguientes a la notificación del acto al cual hace referencia el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide -V- DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa: Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte) De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.) En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte advierte el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada fue expuesto de manera genérica; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; mal podría el Juez de Instancia como director del proceso, no extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las omisiones en las que haya podido incurrir. En efecto es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada. Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente denunciaron que el acto administrativo recurrido adolece de cierto vicios que a continuación serán analizados como elementos constitutivos del fumus boni iuris, además de los derechos constitucionales alegados igualmente contra el acto administrativo recurrido, que fueron objeto de análisis previo por parte de esta Instancia Jurisdiccional. En primer orden con relación al denunciado vicio de falso supuesto de hecho que se manifiesta en el presente caso al “… (i) no estar Cargill subsumida en supuesto alguno que suponga la exclusión de modalidad de pago alguna para las importaciones; y, (ii) al haber negado Cadivi la consignación de las fianzas y sucesiva liquidación de divisas antes de la nacionalización de la mercancía para las AADs emitidas con anterioridad a la Exclusión. Lo anterior resulta en el primer caso una mera presunción, pues Cargill no ha sido notificada de procedimiento sancionatorio alguno -o de otro tipo- iniciado en su contra, así como tampoco de la decisión inaudita-parte presuntamente tomada por el MIPPAL (sic)…”. Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad. En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente: “…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte) Con fundamento en el criterio supra citado, esta Corte tiene a bien indicar, que dentro de los supuestos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia con relación a este vicio, alude que la situación fáctica sobre la cual, esté cimentada la decisión objeto de impugnación deben ser hechos inexistentes, por tanto, tal como lo afirmó la parte actora en su escrito libelar, no existe procedimiento sancionatorio alguno sobre el cual, pudiera categorizarse la decisión recurrida como sancionatoria, en consecuencia y en virtud del análisis anteriormente efectuado al respecto, el carácter de la comunicación electrónica de fecha 30 de abril de 2009, con hora de transmisión 8:59 p.m., la cual es objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se materializa como un acto administrativo de trámite y en el mismo se expone que, aun cuando la empresa Cargill de Venezuela, S.R.L., quedó excluida del proceso de importación bajo la modalidad pago a la vista, puede efectuar su compra y la autorización de las divisas por cualquier otra modalidad establecida en la normativa vigente, siendo ello y de conformidad con el análisis de los elementos cursantes en autos prima facie que no exista la configuración del vicio de falso supuesto de hecho en el presente caso, en ese sentido se desecha el alegato expuesto por el recurrente en su recurso. Con relación, al vicio de falso supuesto de derecho, es oportuno indicar que este se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada. Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, (caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada), en la cual dispuso lo siguiente: “…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte) A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que la parte recurrente alegó que, “El falso supuesto de derecho se verifica: (i) al no existir en la Providencia N° 085, ni en el marco regulatorio cambiario supuesto de infracción que conlleve la suspensión de esta modalidad de pago; (ii) al no existir competencia investida en Cadivi que suponga la posibilidad de excluir a Cargill o a cualquier otro importador, del pago a la vista para sus importaciones; y, (iii) al no existir un supuesto legal que permita a Cadivi rechazar la presentación de fianza para AADs emitidas para importaciones con modalidad pago a la vista”. En atención al criterio bajo el cual se configura el falso supuesto de derecho, es menester hacer mención nuevamente al contenido del artículo 18 de la Providencia 085 del 30 de enero de 2008, el cual consagra la potestad de la administración de autorizar la importación bajo la modalidad pago a la vista, previa consignación de la documentación requerida al respecto, sin embargo se observó y como igualmente se expuso atendiendo al contenido del correo electrónico recibido por la empresa el 30 de abril de 2009, con hora de transmisión 9:56 p.m., el cual riela al folio sesenta y tres (63) del presente expediente existe la decisión dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación de fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual se excluyeron los rubros Nros. 0105.11.00, 0407.00.10, 1201.00.90 y 2309.90.20, de la importación bajo la modalidad pago a la vista, aunado a ello la decisión de la cual se recurre en la presente demanda de nulidad es un acto administrativo de trámite no constituyendo el mismo contravención a derechos, ni normativa alguna pues la Administración actuó dentro del marco legal de sus potestades y atribuciones legalmente establecidos para tales fines. De ese modo y partiendo del análisis de los distintos elementos probatorios aportados en la etapa administrativa relacionados con el caso de estudio, que llevaron a la Administración a la transmisión de dicha comunicación electrónica, evidenciando esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, se observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación al vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara. Por otra parte, atinente al denunciado vicio de inmotivación, sobre el mismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 6174 de fecha 09 de noviembre de 2005, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, se ha pronunciado en los siguientes términos: Al respecto, la Sala ha señalado que el vicio de inmotivación del acto administrativo se ocasiona cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; asimismo, se ha afirmado que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. Del criterio jurisprudencial parcialmente citado se colige que el aludido vicio de inmotivación de los actos administrativos se ocasiona frente a la imposibilidad de dilucidar los motivos del acto administrativo y la fundamentación resulta contradictoria frente a la situación que aparentemente generó la producción del acto que carece de tal vicio. En ese sentido, se observa que el vicio de inmotivación comporta el pronunciamiento por parte de la Administración a través, de un acto administrativo que no cuente con la subsunción de la situación fáctica planteada, en concordancia con la norma que sirvió de base para la emisión del acto objeto del recurso de nulidad, visto así, en esta etapa de admisión, y de conformidad con los elementos cursantes en autos, se advierte que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto cumple con lo preceptuado en los artículos 9 y 18 en su ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos a la motivación de los actos, en concordancia con el criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal anteriormente referido, se demuestra de esta manera, que el mismo establece una exclusión al trámite de autorización bajo la modalidad de pago a la vista, dejando a salvo que podrá efectuar la solicitud de las divisas, por medio de cualquier otra modalidad prevista en la normativa vigente. En atención a la argumentación precedente esta Corte considera que no existe la materialización del aludido vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido, por cuanto el mismo no es óbice para que el solicitante pueda continuar su trámite de autorización de divisas, a través de cualquier otra modalidad que establezca la normativa vigente como se señaló anteriormente. Así se decide. Se observa también, que de los restantes elementos constitutivos como parte integrante del fumus boni iuris, alegado por la recurrente en su escrito libelar, a saber: la violación al principio de la legalidad, del derecho a la defensa y el debido proceso, garantía a la seguridad y soberanía alimentaria, así como el derecho a la libertad económica, y a la no discriminación, fueron objeto de análisis previo para el estudio del amparo cautelar solicitado, razón por la cual considera esta Corte, como reproducidos de manera idéntica tales alegatos y el análisis efectuado en relación a tales derechos presuntamente conculcados, resultando inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide. Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1 .Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Hernando Díaz Candía, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., contra la “Notificación de Exclusión Total”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE EL JUEZ VICEPRESIDENTE, EFRÉN NAVARRO LA JUEZ, MARÍA EUGENIA MATA LA SECRETARIA, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2009-000485 ES/ En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- La Secretaria,