TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000018

Mediante auto de fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo de bienes muebles, interpuesta conjuntamente en la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 9.318, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, adscrita a la Vicepresidencia de la República, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007 del 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.053 de fecha 9 de octubre de 2000, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 6 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 9, Protocolo Primero, cuya última reforma parcial de sus estatutos sociales se realizó mediante Decreto N° 3.886 de fecha 5 de septiembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.266 de fecha 6 de septiembre de 2005, contra la Sociedad Mercantil TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 12 de marzo de 2001, bajo el N° 74, Tomo 1B, Primer Trimestre; y solidariamente contra la Sociedad Mercantil TRANSEGURO, C.A., DE SEGUROS, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el N° 35, Tomo 93-A-Sgdo, cuya última modificación de estatutos fue inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 2 de diciembre de 2008, bajo el N° 43, Tomo 204-A-Sgdo.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de marzo de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda interpuesta y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CON SOLICITUD CAUTELAR
DE EMBARGO

En fecha 9 de marzo de 2011, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, interpuso demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., y solidariamente contra la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “En fecha 4 de septiembre de 2008, LA FUNDACIÓN y TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A. suscribieron el contrato de obra número FP-CO-2008-10-017 (en lo sucesivo denominado EL CONTRATO), (…) para la ejecución de la obra ‘AMPLIACIÓN Y REHABILITACIÓN E.T.C.R. ‘VICENTE SUCRE Y URBANEJA’, CUMANÁ, ESTADO SUCRE’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En virtud de lo anterior, LA FUNDACIÓN entregó a TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C A la siguiente cantidad por concepto de anticipo contractual la cantidad de BsF. 3.099.999,39” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…mediante Oficio FP-CJ-N° 1784 de fecha 09 de julio de 2010, LA FUNDACIÓN acordó notificar a TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C A de la Decisión N° EA-FP-CO-2008-10-017 de fecha 06 de julio de 2010, relativa a la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de determinar si dicha empresa incurrió o no en incumplimiento de sus obligaciones contractuales” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…por cuanto no fue posible la notificación en forma personal y en cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, se procedió a la notificación por carteles publicado en el Diario Vea el 27 de agosto de 2010”.

Que, “…en fecha 21 de julio de 2010, mediante oficio N° FP-CJ-N° 1785 de fecha 09 de julio de 2010, LA FUNDACIÓN procedió a notificar a LA ASEGURADORA de la mencionada decisión de apertura de procedimiento administrativo en contra de TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…sustanciado el procedimiento administrativo en cuestión, LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A. en sus obligaciones contractuales, por lo que en fecha 27 de septiembre de 2010 dictó el respectivo acto administrativo de rescisión del contrato de obra (decisión N° EA-FP-CO-2008-10-017-2 (…). Ahora bien, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del acto, se procedió a la notificación mediante cartel publicado en el diario VEA del miércoles 13 de octubre de 2010, (…). Igualmente, se procedió a notificar de tal decisión a LA ASEGURADORA mediante el Oficio N° FP-CJ-N° 2731 de fecha 28 de septiembre de 2010, recibido por ésta el 13 de octubre de 2010” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Para asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos por TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, CA., la misma constituyó a favor de LA FUNDACIÓN, mediante LA ASEGURADORA, fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento (…), en los términos siguientes:

1. Fianza de anticipo distinguida con el N° 49-6969, por un monto total de BsF. 3.099.999,39, la cual fue debidamente autenticada ante la Notarla Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de octubre de 2008, quedando inserta bajo el N° 76, Tomo 210 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año.
2. Fianza de fiel cumplimiento distinguida con el N° 50-15349, por un monto total de BsF. 929.999,82, la cual fue debidamente autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de octubre de 2008, quedando inserta bajo el N° 77, Tomo 210 de de (sic) los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En virtud del incumplimiento de TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A. (determinado en el respectivo procedimiento administrativo, cuya apertura y decisión final fueron debidamente notificadas a TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS), LA FUNDACIÓN gestionó extrajudicialmente la ejecución de las referidas fianzas ante LA ASEGURADORA, lo cual se evidencia desde la misma notificación de la rescisión del contrato de obra” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Como se desprende de la relación de los hechos, LA FUNDACIÓN entregó a TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A., una cantidad por concepto de anticipo contractual, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996 (hoy derogado)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Tal y como se desprende de la normativa transcrita [artículos 53 y 54 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras], el anticipo contractual debe ser amortizado o reintegrado por el contratista a medida que avanza la ejecución de la obra, mediante descuento de cada una de las valuaciones o facturas por los trabajos realizados” (Negrillas del original).

Que, “Ese mismo precepto fue recogido en el vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas [artículo 176]…”.

Que, “…con ocasión de la rescisión del contrato a TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A., ésta ya no posee título válido para retener el anticipo que le fuera inicialmente entregado por FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, pues terminada la relación contractual no existen valuaciones pendientes por tramitarse, por lo que debe TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A. reintegrar o devolver lo no amortizado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Conforme al INFORME TÉCNICO de fecha 20 de enero de 2010 (…), se entregó un anticipo de BsF. 3.099.999,39, del cual nada se amortizó, por lo que TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C A adeuda a LA FUNDACIÓN la mencionada cantidad (BsF.3.099.999,39), por concepto de reintegro de anticipo contractual” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “Como se ha expuesto, la empresa TRANSEGURO CIA. DE SEGURO se obligó frente a LA FUNDACIÓN a responder por las obligaciones contraídas por TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A. mediante los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento…”(Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Además de lo estipulado en los propios contratos de fianza y de la legislación especial que rige la materia, la obligación general de LA ASEGURADORA deriva de los artículos 1.804 y 1.814 del Código Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En ese sentido, como quiera que LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de LA CONTRATISTA en la ejecución de la obra contratada, debe LA ASEGURADORA pagar los conceptos siguientes:
1. La cantidad de BsF. 929.999,20, derivados de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento.
2. La cantidad de BsF. 3.099.999,39 monto de anticipo no amortizado, derivados de la ejecución de la fianza de anticipo respectiva, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Solicitó que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 585 ejusdem, y el artículo 4, en concordancia con los artículos 103 al 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y decrete: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LAS DEMANDADAS, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva puedan acordarse las medidas cautelares del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro puesto que el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a los cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas, cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Por lo que estando probado el daño con los elementos señalados, se encuentra cumplido el requisito del periculum in mora”.

Que, “En nuestro caso, no sólo es claro que nuestra solicitud, no deriva únicamente una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) sino que por el contrario, es claro que los hechos alegados son ciertos y el Derecho que nos asiste es habido desde el mismo momento en que las co-demandadas dejaron de pagar las cantidades de dinero ya identificadas, a las que tiene derecho LA FUNDACIÓN con fundamento en nuestro requerimiento…”(Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “De este modo se evidencia como estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas”.

Que, “En el presente caso, se estima la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.959.998,41), en virtud de los conceptos demandados (Bs. 929.999,20, derivados de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento; más Bs3.099.999,39, por anticipo no amortizado, más la multa por la suma de Bs. 929.999,82)” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que la presente demanda sea declarada Con Lugar en la sentencia definitiva y se “…ordene la respectiva corrección monetaria o indexación de las cantidades debidas a LA FUNDACIÓN, por el tiempo transcurrido desde la notificación del acto administrativo de rescisión del contrato hasta el definitivo total de las sumas demandadas (…). Asimismo, solicito la respectiva condenatoria de costas a las demandadas” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, contra la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., y la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, numeral 1, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
1. Las demandas que interpongan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad” (Negrillas de la Corte).

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas y en ese sentido, se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, la cual constituye un Ente creado mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.053, de fecha 9 de octubre de 2000, adscrito a la Vicepresidencia de la República, de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 7.764 de fecha 26 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.539, de fecha 27 de octubre de 2010.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de cuatro millones novecientos cincuenta y nueve mil novecientos noventa y ocho bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (Bs.F. 4.959.998,41), y siendo que el valor de la unidad tributaria para el momento de interposición de la demanda (9 de marzo de 2011), equivale a setenta y seis bolívares (Bs. 76,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.623, de fecha 24 de febrero de 2011, se estima que la cuantía de la demanda interpuesta supera las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), por cuanto representa sesenta y cinco mil doscientas sesenta y tres unidades tributarias con catorce centésimas (65.263,14 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
(Destacado de esta Corte).

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008 caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa prima facie, de la revisión de las actas procesales, que la parte solicitante consignó en la presente demanda, los siguientes recaudos:

i) Al folio quince (15), riela documento principal del contrato para la ejecución de obras Nº FP-CO-2008-10-017, suscrito en fecha 14 de octubre de 2008, entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimiento, C.A., mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, la obra “AMPLIACIÓN Y REHABILITACIÓN E.T.C.R. ‘VICENTE DE SUCRE Y URBANEJA, CUMANÁ, ESTADO SUCRE’…”.

ii) De los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y tres (43), riela contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº 49-6969 a beneficio de la Fundación Pro-Patria 2000, por la suma de tres millones noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F. 3.099.999,39), autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de octubre de 2008, anotados bajo el Nro. 76, tomo 290.

iii) De los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y seis (46), consta el contrato y condiciones generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-15349 a beneficio de la Fundación Pro-Patria 2000, por la suma de novecientos veintinueve mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs.F. 929.999.82), autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de octubre de 2008, anotados bajo el Nro. 77, tomo 290.

iv) De los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y dos (52), consta “Informe Técnico” de fecha 20 de enero de 2010, suscrito por los ingenieros Diannjerly Contreras y Wilharmys Pérez, actuando con el carácter de Supervisor Junior y Supervisor Senior, respectivamente, de la Gerencia de Proyectos de la Fundación Pro-Patria 2000, mediante el cual se señala entre otros aspectos que “La empresa contratista tuvo un avance físico del 20,39% del alcance del contrato, y no ha hecho ningún avance administrativo de la obra (no han relacionado Valuaciones de Obra). Según los reportes semanales enviados por la inspectora, se refleja que desde la semana del 25/10/2008 al 31/10/2008 la empresa incurrió en retrasos (muy poco avance de la obra) y posteriormente abandono la obra”.

v) Del folio treinta y dos (32) al treinta y cinco (35), consta la Decisión N° EA-FP-CO-2008-10-017-2 de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrita por la ciudadana Presidenta de la Fundación Pro-Patria 2000, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra celebrado con la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A.

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominada “AMPLIACIÓN Y REHABILITACIÓN E.T.C.R. ‘VICENTE DE SUCRE Y URBANEJA, CUMANÁ, ESTADO SUCRE’…”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “…‘EL CONTRATISTA’ se obliga a ejecutar para ‘EL CONTRATANTE’, a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios medios de trabajo…”, para lo cual se estableció un lapso de seis (6) meses, contado a partir de la firma del contrato (vid. folio 15 del expediente).

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías estas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales de los contratos de fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil Tierra de Gracia de Mantenimiento, C.A.-.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la obra cuya inejecución se denuncia es la “AMPLIACIÓN Y REHABILITACIÓN E.T.C.R. ‘VICENTE SUCRE Y URBANEJA’, CUMANÁ, ESTADO SUCRE’…”, cuyo objeto redunda en la procura del bienestar de la colectividad, por ende, también aprecia esta Corte, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., se estaría obrando contra los intereses de un ente que pertenece a la organización administrativa de la República, lo cual puede incidir en los intereses generales que aquél está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., hasta por la cantidad ocho millones ochocientos seiscientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y ocho bolívares con veintiséis céntimos (Bs.F. 8.865.998,26), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al cumplimiento de la cláusula penal prevista en el contrato de obra, así como, al anticipo recibido y no ejecutado, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs.F. 4.835.999,05) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de ocho millones cincuenta y nueve mil novecientos noventa y ocho bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. 8.059.998,42), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ochocientos cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 805.999,84). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs.F. 4.835.999,05), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, sobre los cuales recae la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En este sentido, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000012. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de contrato de fianza intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, contra la Sociedad Mercantil TIERRA DE GRACIA MANTENIMIENTOS, C.A.; y solidariamente la Sociedad MERCANTIL TRANSEGURO, C.A., DE SEGUROS.

2. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Tierra de Gracia Mantenimientos, C.A., hasta por la cantidad ocho millones ochocientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y ocho bolívares con veintiséis céntimos (Bs.F. 8.865.998,26), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda respecto al cumplimiento de la cláusula penal prevista en el contrato de obra, así como, al anticipo recibido y no ejecutado, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs.F. 4.835.999,05) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

3. DECRETA medida de embargo contra la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de ocho millones cincuenta y nueve mil novecientos noventa y ocho bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. 8.059.998,42), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ochocientos cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 805.999,84). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs.F. 4.835.999,05), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

4. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

5. ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.
6. ORDENA anexar copia certificada de esta decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000012

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AW41-X-2011-000018
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.