EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001034
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El 9 de junio 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 00-967 de fecha 3 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY MARCANO DE CARRASCO, de nacionalidad venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.672.355, asistida por la abogada Francisca Lunar de Lazarevic, inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.334, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) ANZOÁTEGUI ASOCIACIÓN CIVIL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 7.693 actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2008 contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 9 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de agosto de 2008, se recibió de la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, debidamente asistida por el abogado Ignacio Ponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.522, diligencia mediante la cual solicitó se declarara desistida la apelación interpuesta, pedimento que ratificó en fecha 4 de marzo de 2009,
En fecha 9 de marzo de 2009, a los fines de verificar los lapsos establecidos en la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día tres (03) de julio de 2008, exclusive, fecha en el cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.
En esa misma oportunidad, la Secretaría de la Corte dejó constancia que “(…) desde el día tres (03) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, se inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 28 y 29 de julio de (2008) (…)”.
En fecha 23 de abril de 2009, mediante sentencia número 2009-00693, esta Corte requirió al ente querellado remitiera el registro de información de cargos o el Manual descriptivo de clases de cargos del instituto querellado donde se evidenciara las funciones del cargo desempeñado por la querellante.
En fecha 23 de mayo de 2009, se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, para que realizara todas las actuaciones y diligencias necesarias para notificar a las partes del auto de fecha 23 de abril de 2009.
En fecha 4 de junio de 2009, se recibió del ciudadano César Betancourt, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, oficio número CSCA-2009-0002018 de fecha 13 de mayo de 2009, dirigida al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual fuera debidamente firmada y sellada de recibida por un funcionario de ese despacho, el día 28 de mayo de 2009.
En fecha 11 de junio de 2009, se recibió del ciudadano Williams Patiño, Alguacil de esta Corte, oficio número CSCA-2009-0002019 de fecha 13 de mayo de 2009 dirigida a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de junio de de 2009, por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 11 de junio de 2009 se recibió de la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE) Anzoátegui Asociación Civil, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación, así como comunicación número 210-300-177-176 de fecha 11 de junio de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo del referido Instituto, mediante la cual solicitó “una prorroga (sic) de diez (10) días hábiles a fin de expedir la copia certificada del expediente administrativo [del caso de autos]”.
En fecha 9 de julio de 2009, se recibió del Alguacil de esta Corte el oficio de remisión número CSCA-2009-002027 de fecha 13 de mayo de 2009, dirigido al Ciudadano Juez Primero del Municipio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 18 de junio de 2009.
En fecha 21 de julio de 2009, la apoderada judicial del ente querellado consignó el expediente administrativo en la presente causa.
La ciudadana Nancy Marcano de Carrasco debidamente asistida por el abogado Nelson González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 137.294, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) oficio número 0921-407-2010 de fecha 22 de julio de 2010 anexo al cual el Juzgado Segundo del Municipio Juan Antonio Sotillo, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, remitió las resultas no cumplidas de la comisión judicial ordenada por esta Corte.
En fecha 17 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se recibió de la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, asistida por la abogada Haydee Añez Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.794, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa y señalando nuevo domicilio procesal.
En fecha 18 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 23 de septiembre de 2003, la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, asistida por la abogada Francisca Lunar de Lazarevic, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Anzoátegui Asociación Civil, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Comenzó por señalar que era “(…) funcionaria de la Administración Pública Nacional desde el día 09 de agosto de 1982 cuando [ingresó] a prestar servicios profesionales en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo el último cargo el de Gerente de Formación Profesional en la Asociación Civil Ince- Anzoátegui (…); en fecha 27 de agosto de 2003, [recibió] una comunicación firmada por el Mayor de la Guardia Nacional (…) Gerente General de INCE- ANZOÁTEGUI en donde [le notificó] que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a través de la Orden Administrativa Nº 1461-03-33 de fecha 01-08-2003 (sic), [aprobó su] despido al cargo que venía desempeñando ‘conforme lo pautado en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo y por aplicación en contrario del artículo 112 ejusdem, por tratarse de un empleado de dirección’ (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “(…) la pretendida orden de despido está viciada totalmente de nulidad por falta de motivación, ya que prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario de carrera, cercenándole su derecho a la defensa (…)”.
Indicó que tenía “(…) una permanencia de VEINTIÚN (21) AÑOS durante los cuales [había] servido con eficiencia y dedicación (…), [señaló que no era] empleada de confianza pues [no era] autónoma en el ejercicio de [sus] funciones, [no representa] a la institución ni la [compromete] ante terceros, el cargo que [ejerce] no requiere de un alto grado de confidencialidad que son a la luz de la doctrina administrativa vigente indicadores de confianza y así lo recoge igualmente el artículo 21 de la mencionada Ley. En el desempeño de [sus] funciones por el contrario [esta] sujeta a un horario y a seguir las políticas y lineamientos generales aplicables a los programas de formación profesional y capacitación, determinados por el Consejo Nacional Administrativo del INCE, según lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley y así mismo corresponde acatar las órdenes del Secretario General quien conforme a lo dispuesto en el artículo 22, ordinal 8º ejusdem es responsable de dirigir las oficinas del Instituto, proponer su organización y plan de actividad. En virtud de lo expuesto es el Consejo y su Secretaria quienes de acuerdo con la Ley dirigen y señalan las actividades a cumplir por la ‘Gerencia General de Formación Profesional’ a la cual [está] adscrita (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el pretendido acto administrativo afecta [sus] derechos subjetivos al [despedirla] de la Administración pública sin causa legal y sin procedimiento, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 78, 86 y 89 ejusdem (…). No cabe duda de que [es] funcionaria de carrera, por tanto es contrario a derecho que se [le] haya despedido con fundamento (sic) a causales establecidas en la Ley del Trabajo omitiendo todo señalamiento acerca de los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamenta el despido, cercenando el derecho a la defensa por falta de motivación que es condición formal de validez y eficacia del acto administrativo y eficacia del acto administrativo y sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 89 señalado supra (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó la “(…) NULIDAD de la Orden Administrativa Nº 1461-03-33 de fecha 01-08-2003 (sic), emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que como consecuencia de ello, se [le] reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía, asumiendo la administración la reparación de los daños y perjuicios del acto ilegal y en ese orden se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto ilegal hasta la efectiva reincorporación al trabajo, que deberán cancelarse de manera integral esto es con las variaciones que en el tiempo que (sic) transcurra haya sufrido el sueldo del cargo asignado (…)”: (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de abril de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) En primer lugar, este Tribunal observa que la representación de la parte querellada alega que la recurrente no es funcionario de carrera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de la Asociación Civil sin fines de lucro INCE-ANZOÁTEGUI, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitando además a este Tribunal se declarara incompetente para conocer la presente demanda.
Al respecto este Tribunal observa que, en efecto, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se crea con carácter de Instituto Autónomo, con patrimonio propio, y posteriormente mediante el proceso de descentralización del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Rector, a través del Decreto Ejecutivo 389 de fecha 10 de agosto de 1989, publicada en Gaceta Oficial No. 31.309 se crean las Asociaciones Civiles para que tengan por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley del INCE, es decir, que estas Asociaciones Civiles se someten a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE. Los recursos o fondos requeridos para su funcionamiento provienen de dicho Instituto, los bienes muebles e inmuebles que las Asociaciones Civiles destinan a la consecución de sus objetivos les han sido otorgados en comodato por el INCE; desarrollando este Instituto una función fiscalizadora de la gestión desempeñada por las Asociaciones Civiles; el nombramiento y remoción de personas al servicio de las Asociaciones Civiles deben ser sometidos a la aprobación del INCE. Por tanto, tomando en consideración el principio de primacía de la realidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberá reconocerse en el caso de autos la conservación de la relación jurídica de empleo Público entre el demandante con el INCE aun afectado por el proceso de su descentralización, con las alteraciones derivadas del carácter ostentado por el nuevo patrono, vale decir, por las Asociaciones Civiles.
Es por lo que, en el caso de marras, no estamos en presencia de una situación de derecho privado, sino que estamos en presencia de una funcionaria que prestaba sus labores para un organismo dependiente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como lo es la Asociación Civil INCE-ANZOÁTEGUI, por ende debe aplicársele las reglas de competencia prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, es evidente, que la parte demandada en su condición de empleada pública estadal, se encuentra sometida a un régimen de Derecho Público, y no bajo la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo.
En atención a lo anterior, conviene resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples oportunidades se ha pronunciado respecto de la competencia para dirimir los asuntos estadales y municipales, atribuyendo la competencia a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, aplicando el aludido criterio al caso de autos, y en fuerza de los razonamientos anteriores, es claro que el conocimiento del presente asunto le competente a este Tribunal en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Y así se decide.
Con el presente recurso de nulidad la querellante pretende la nulidad de la Orden Administrativa No. 1461-03-33 de fecha 1 de agosto de 2003 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se aprobó su despido del cargo de Gerente de Formación Profesional en la Asociación Civil Ince-Anzoátegui, para lo cual alega que, no era empleada de confianza, pues no era autónoma en el ejercicio de sus funciones, por cuanto dicho cargo no requería un alto grado de confidencialidad, no pudiéndose encuadrar su cargo en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, alega que, su condición de funcionaria de carrera está plenamente demostrada en el expediente a través de una constancia expedida por la Directora Regional de Coordinación y Seguimiento del Ministerio, la cual establece con claridad su condición de funcionaria de carrera.
Al respecto se observa que la Administración basó su decisión de remover a la demandante de sus funciones, por cuanto la misma era empleada de libre nombramiento y remoción en virtud del último cargo que ejerció, el cual era Gerente de Formación Profesional del Instituto.
En relación, a lo planteado ut supra considera este Tribunal que cuando se hace referencia a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren de un alto grado de confidencialidad, o se encuentra dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, Registro de Información del Cargo que no consta a los autos, siendo que la Administración en la debida oportunidad, no promovió prueba alguna, más no obstante, por su parte la representación legal de la demandante, promovió Constancia No. 0557 de fecha 1 de junio de 2004, suscrita por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual hace constar que a la actora, ciudadana Nancy Marcano, le fue emitido por ese Despacho el Certificado de Carrera No. 217.295, el cual la acredita como Funcionario de Carrera. Asimismo, fueron aportadas en dicha oportunidad probatoria, documentos contentivos entre otros de Recibos de pago de sueldo, diferentes memorandas y comunicaciones, aportados en copias fotostáticas.
Se observa que dicha Constancia al haber sido promovida en original y por tratarse de un documento emanado de un funcionario público revestido del poder para hacerlo y, las copias fotostáticas de los demás documentos, al no haber sido impugnados, rechazados o desconocidos, adquirieron pleno valor y mérito probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Por tanto a consideración de este Juzgado al no estar demostrado que las funciones que la querellante cumplía, requerían de un alto grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Orden Administrativa No. 1461-03-33 de fecha 1 de agosto de 2003 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se aprobó su despido del cargo de Gerente de Formación Profesional en la Asociación Civil Ince-Anzoátegui, debe ser declarada nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, literal cuarto (4to.) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. (…)”. (Resaltado del original).
Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declaró lo siguiente:
“(…) PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por Recurso de Nulidad interpusiera la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, contra la Orden Administrativa No. 1461-03-33 de fecha 1 de agosto de 2003 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la reincorporación de la querellante, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado.
TERCERO: A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir de acuerdo a lo antes señalado, se ordena una experticia complementaria al presente fallo.
Cuarto: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. (…)”. (Resaltado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:
- Punto previo
La ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, debidamente asistida por el abogado Ignacio Ponte, presentó diligencia de fecha 7 de agosto de 2008, mediante la cual solicitó que declarara desistida la apelación interpuesta en los siguientes términos:
“(…) Vencido como se encuentra el lapso de quince (15) días de despacho fijado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que la parte apelante expusiera las razones de hecho y de derecho en que fundamentada (sic) la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, con sede en Barcelona, Estado Anzoátegui que declaró con lugar la demanda por recurso de nulidad que interpuso contra el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa, sin que lo hiciera, solicitamos que de conformidad con el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), sea declarada desistida la apelación, y en consecuencia sea remitido el expediente en la oportunidad correspondiente al Juzgado Superior de origen (…)”.
Posteriormente en fecha 4 de marzo de 2009, la referida ciudadana ratificó la petición de que se declarara el desistimiento de la apelación.
Ahora bien en el presente caso tenemos que para la fecha en que debió realizarse la fundamentación de la apelación, se encontraba vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial número 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 que establecía en el aparte 18 del artículo 19 la obligatoria carga de la parte apelante de consignar tal actuación, siendo que la falta de consignación del referido escrito de fundamentación apareja la consecuencia jurídica referida al desistimiento.
Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
“Iniciada la relación de la causa conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días de hábiles siguientes (…). La falta de comparecencia de la parte apelante se considerara como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de parte”. (Resaltados de esta Corte).
Conforme a lo anterior, este órgano Jurisdiccional debe revisar si efectivamente la parte querellante cumplió con la carga procesal de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, para lo cual se debe señalar lo siguiente:
En fecha 3 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 9 de marzo de 2009, a los fines de verificar los lapsos establecidos en la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día tres (03) de julio de 2008, exclusive, fecha en el cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.
En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “(…) desde el día tres (03) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, se inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 28 y 29 de julio de (2008) (…)”.
En fecha 18 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Bajo el iter procedimental antes planteado, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante, no presentó el respectivo escrito de fundamentación a la apelación ejercida, operando por ello, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
En concordancia con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, esta Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En consecuencia esta Corte declara el desistimiento como consecuencia de la no presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación. Así se declara.
No obstante la anterior declaratoria, debe esta Corte pasar a revisar si en el presente caso resulta aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los efectos de conocer en consulta el presente fallo.
Ello así, visto que la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, decisión esta contraria a los intereses del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Anzoátegui Asociación Civil, no obstante cabe aclarar que en fecha 3 de noviembre de 2003, por publicación en Gaceta Oficial número 37.809, entró en vigencia el Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles del referido instituto (Vid. Disposiciones Transitorias Primera a la Cuarta), generando consecuencialmente un cambio en el régimen jurídico de las entonces Asociaciones Civiles las cuales fueron absorbidas por el hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), instituto éste adscrito al entonces Ministerio de Educación (hoy al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social), siendo que para la fecha del fallo el 9 de abril de 2008, la Asociación Civil fue completamente absorbida por el mencionado organismo.
En consecuencia al tratarse de un instituto autónomo, al que le resulta aplicable el artículo 97 de la entonces vigente Ley Orgánica de Administración Pública, procede este Órgano Jurisdiccional a realizar la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta.
Del Fallo en Consulta
En el presente caso tenemos que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental fecha 9 de abril de 2008, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, en esa oportunidad el referido Tribunal señaló que a pesar de que en su momento se crearon las asociaciones civiles INCE, con el objeto de dar cumplimiento a las atribuciones asignadas por Ley al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por tanto concluyo el a quo que estas Asociaciones Civiles se someten a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE, “(…) desarrollando este Instituto una función fiscalizadora de la gestión desempeñada por las Asociaciones Civiles; el nombramiento y remoción de personas al servicio de las Asociaciones Civiles deben ser sometidos a la aprobación del INCE. Por tanto, tomando en consideración el principio de primacía de la realidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberá reconocerse en el caso de autos la conservación de la relación jurídica de empleo Público entre el demandante con el INCE aun afectado por el proceso de su descentralización, con las alteraciones derivadas del carácter ostentado por el nuevo patrono, vale decir, por las Asociaciones Civiles (…)”.
Ahora bien, en el presente caso tenemos que la parte recurrente ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, expresamente solicitó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial la “(…) NULIDAD de la Orden Administrativa Nº 1461-03-33 de fecha 01-08-2003 (sic), emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que como consecuencia de ello, se [le] reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía, asumiendo la Administración la reparación de los daños y perjuicios del acto ilegal y en ese orden se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto ilegal hasta la efectiva reincorporación al trabajo, que deberán cancelarse de manera integral esto es con las variaciones que en el tiempo que (sic) transcurra haya sufrido el sueldo del cargo asignado (…)”: (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación del Instituto querellado, señaló en su escrito de contestación que la querellante había ingresado a una Asociación Civil, INCE-Anzoátegui A. C., “debidamente protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui bajo el número 25, Protocolo Primero, Tomo 120 del 6 de diciembre de 1990” y que en su artículo 17 Parágrafo Único establece: “El representante del INCE, los administradores y trabajadores de os Entes Regionales y Sectoriales no tendrán carácter de Funcionarios Públicos”, asimismo hizo mención del contenido del artículo 32 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) según Decreto Nº 2.130 de fecha 12 de marzo de 1992, vigente para el momento en que la querellante interpuso la querella (Vid. folio 34).
De esta manera, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, “(…) mientras prestó servicios en la Asociación Civil INCE-ANZOÁTEGUI, era una trabajadora amparada por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual no tuvo el carácter de funcionario público, por ello [solicitó] se [declarara] incompetente por cuanto [quedaría] plenamente demostrado que la actora no está amparada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que en consecuencia determina que el Juzgado competente para recurrir por vía judicial es el juzgado de primera instancia laboral del Estado Anzoátegui (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Sobre el particular, debe indicarse que la pretención principal en el presente caso lo constituye la nulidad de la Orden Administrativa Nº 1461-03-33 de fecha 1 de agosto de 2003, el cual le fuera notificado a la querellante mediante comunicación sin número de fecha 27 de agosto de 2003 el cual es del siguiente tenor:
“INCE ANZOÁTEGUI
Puerto la Cruz, 27 de agosto de 2003
Ciudadana:
Lic. Nancy Marcano
Gerente de Formación Profesional
Presente:
Cumplo con el deber de notificarle que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a través de la Orden Administrativa Nº 1461-03-33 de fecha 01-08-2003 (sic), aprobó su despido al cargo de Gerente de Formación Profesional conforme con lo pautado en los artículos 42, 50, y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo y por aplicación en contrario del artículo 112 ejusdem, por tratarse de una empleada de dirección.
Atentamente
MAY. (GN) ROBERT ARANGUREN MORA
GERENTE GENERAL”
De la anterior comunicación, se observa que la asociación civil INCE – Anzoátegui, fundamentó su decisión de “despedir” a la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco del cargo de Dirección que ocupaba esto es, Gerente de Formación Profesional, de conformidad con lo establecido en los artículos 40, 50, 51 y 112, de la Ley Orgánica del Trabajo, y que la misma fue comunicada en fecha 27 de agosto de 2003.
Siendo ello así, resulta pertinente señalar que el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)-Asociación Civil Anzoátegui regía sus relaciones de empleo de conformidad con lo pautado en el Decreto Número 1.116 del 06 de septiembre de 1990, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.563 del 28 de septiembre de 1990, parcialmente reformado mediante Decreto número 2.130 del 12 de marzo de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.411 del 6 de abril de 1992, el cual en su artículo 4 establecía:
“(…) El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro en cuya administración participan activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas Asociaciones Civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento. (…)”:
En este sentido, resulta pertinente traer a colación el artículo 32 del referido reglamento el cual es del siguiente tenor:
“El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos”
Según la norma jurídica referidas, los trabajadores de las referidas Asociaciones Civiles no tenían el carácter de funcionarios públicos, en virtud de lo cual se encontraban amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, los conflictos surgidos con ocasión de su aplicación son sustanciados y decididos por los tribunales con competencia en materia laboral según el artículo ejusdem.
Sin embargo hay que señalar que mediante Decreto Número 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, publicado en Gaceta Oficial Número 37.809 del 3 de noviembre de 2003, entró en vigencia un nuevo Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual en sus disposiciones transitorias se estableció lo siguiente:
“Primera
Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.
Segunda
Las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles, serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y este Reglamento.
Tercera
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto.
Cuarta
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales...
(…Omissis…)
Única
Se deroga el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contenido en el Decreto N° 2.130 de fecha 12 de marzo de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.411 Extraordinario de fecha 6 de abril de 1992, y todos los demás Manuales de Normas, de Organización y de Procedimiento, órdenes y providencias dictados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que colidan con el presente Reglamento (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, de lo anterior se desprende que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), asumió nuevamente los entes regionales y sectoriales que fueron constituidos en su oportunidad como asociaciones civiles, resultando evidente que para la entrada en vigencia del Reglamento, esto es 3 de noviembre de 2003, ya la sociedad civil había comunicado a la querellante de su decisión de despedirla de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, esto es 27 de agosto de 2003.
No obstante, debe considerarse, que atendiendo al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible la aplicación de retroactiva de una norma jurídica, de tal suerte que habiendo sido promulgado el nuevo Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a más de dos (2) meses de concluida la relación de trabajo, es claro que el último Reglamento publicado no es aplicable al caso de autos, toda vez que la relación de empleo entre las partes en conflicto estuvo regida por las previsiones del instrumento normativo derogado, esto es el de fecha 6 de abril de 1992.
Como refuerzo de lo anterior, debe esta Corte traer a colación sentencia número 2.748 de fecha 11 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Fernando Aznárez, contra Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual estableció lo siguiente:
“(…) Determinado lo anterior, y a los fines de dilucidar el conflicto negativo de competencias planteado, observa esta Sala, que la parte accionada es la Asociación Civil INCE, Distrito Federal, inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Libertador bajo el N° 36, Tomo 34, Protocolo Primero del 7 de diciembre de 1990; Asociación Civil creada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), conforme lo preceptuado en el artículo 4 del Decreto N° 1.116 del 6 de septiembre de 1990, que reglamentó la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el precepto normativo en cuestión dispone:
(…Omissis…)
Reglamento que, es de destacar, dispone, esta vez, en su artículo 32, que: ‘[e]l representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos’ (…), razón por la cual, el hecho de que el acto accionado haya sido dictado por una persona jurídica de derecho público con forma de derecho privado, como consecuencia de una relación laboral existente entre el accionante y el presunto agraviante, tal circunstancia no le otorga al accionante el carácter de funcionario público.
De allí que, siendo que el accionante alega desempeñarse como Gerente General de la Asociación Civil INCE, Distrito Federal, el conocimiento de la presente acción de amparo no le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa con base en la normativa indicada. Y, visto que la determinación de la competencia para conocer de acciones autónomas de amparo, viene dada en atención a la naturaleza de los derechos involucrados y su afinidad con la materia propia de un tribunal, observa la Sala, que en el presente caso el tribunal competente para conocer de la presente acción de amparo es un tribunal de primera instancia del trabajo, pues los derechos vulnerados por naturaleza son afines, con la materia laboral ya que la relación existente entre el accionante y el presunto agraviante deviene de una relación laboral ordinaria, por lo cual, la competencia para conocer de la presente acción amparo le corresponde al Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara. (…)”.
En consecuencia, esta Corte conociendo en consulta del fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de fecha 9 de abril de 2008, y habiéndose determinado que para el momento en que se despidió a la ciudadana Nancy Marcano de Carrasco, es decir, 27 de agosto de 2003, el régimen que amparaba a la referida ciudadana era la Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con el propio artículo 8 y los artículos 4 y 32 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.411 del 6 de abril de 1992, aplicable ratione tempore, razón por la cual tanto el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental como este Tribunal resultan incompetentes para conocer del presente asunto por la materia. Así se declara.
Visto lo anterior, esta Corte anula el referido fallo y en consecuencia se declina la competencia al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para que conozca en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.
En consecuencia se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jesús Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) ANZOÁTEGUI ASOCIACIÓN CIVIL, contra el fallo proferido por el Juzgado en fecha 9 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY MARCANO DE CARRASCO, contra el referido instituto.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- Conociendo en consulta de Ley ANULA, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 9 de abril de 2008, dada la incompetencia determinada en el presente fallo.
4.- DECLINA la competencia al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para que conozca en primer grado de jurisdicción de la presente causa.
5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al referido Tribunal. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Expediente Número AP42-R-2008-001034
ERG/04
En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
La Secretaria Accidental.
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