EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000370 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-0308 de fecha 4 de marzo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Marlene Carreño García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.399, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CESAR GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad Nº 3.793.602, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de octubre de 2010 por la abogada Marlene Carreño García, antes identificada, contra la sentencia proferida en fecha 20 de octubre de 2010, por el aludido Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los cinco (5) días de despacho concedidos como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionante debía fundamentar la apelación ejercida. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes, así como de la Procuradora General de la República, ello en atención de que habían transcurrido más de 30 días continuos desde el día en que el Juzgado a quo oyó la apelación, hasta el día en que se dio cuenta a esta Corte. En fecha 17 de mayo de 2011, se dejó constancia que fue publicada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada al ciudadano Julio César García, ello en atención de que no constaba en autos su domicilio procesal. En fecha 1º de junio de 2011, la abogada Marlene Carreño, antes identificada, consignó diligencia a través de la cual se dio por notificada, y solicitó a esta Corte que se sirviera a librar las boletas de notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República. En fecha 20 de junio de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el día 2 del mismo mes y año. En fecha 22 de junio de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue recibida en fecha 8 del mismo mes y año. En fecha 28 de junio de 2011, fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación dirigida al ciudadano Julio Cesar García Aguirre. En fecha 14 de julio de 2011, las abogadas Marlene Carreño y María Salcedo La Cruz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.399 y 81.081, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 18 de julio de 2011, se dejó constancia de la apertura del lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso éste que feneció el día 25 del mismo mes y año. En fecha 26 de julio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2010 por la abogada Marlene Carreño García, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio García Aguirre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que “[i]ngresó al cargo de ADJUNTO NEUROCIRUJANO, según numero [sic] de cargo 13-00920, código de origen 60209601, adscrito al Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 1ero [sic] de Junio de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994), por Concurso, en cuyo ejercicio [ha] permanecido hasta la fecha, el cual [tiene] tiempo efectivo trabajado de QUINCE (15) AÑOS; CUATRO (04) MESES y VEINTISEIS [sic] 26) DÍAS, hasta la fecha que se [dio] por notificado de la Providencia donde [la] destituyen del cargo, esto es, el 27 de octubre de 2009. Así mismo [lleva] ocho (8) años realizando diariamente consulta externa e intervenciones quirúrgicas en la Policlínica del Táchira, lo cual no colide ni menoscaba [su] ejercicio como funcionario público, el cual [ha] venido cumpliendo a cabalidad desde el primero 1º de Junio de 1994 […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “[…] [presentó] un leve desgarro del músculo gemelo derecho, el cual [le imposibilitó] permanecer en pie sin apoyo por lo que se expidió un Reposo Médico desde el […] 25 de abril de 2007, hasta el […] 14 de MAYO de 2007, el cual fue debidamente conformado por el Dr. Rubén I. Vivas Romero, Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología [le] indicó tratamiento médico, el uso de muletas, tratamiento fisiátrico por veinte (20) sesiones, reposo médico por veintiún (21) día [sic] y [le] PROHIBIÓ LA PERMANENCIA DE PIE POR LARGOS PERIODOS […]”, extendiendo el referido reposo médico “[…] desde el día VEINTIUNO (21) de MAYO de 2007 hasta el CUATRO (4) de JUNIO de 2007 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En cuanto a la manera en que realizaba su trabajo, el recurrente manifestó que casi en su totalidad era de pie, puesto que debía realizar distintas consultas caminando, así como asistir al neurocirujano en las cirugías programadas y de emergencia. Manifestó que “[…] indefectiblemente el acto administrativo por el cual se [le] destituye del cargo de ADJUNTO NEUROCIRUJANO, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, por cuanto en el mismo se violentaron flagrantemente [sus] derechos al debido proceso y a la defensa en todo estado y grado del mismo toda vez que en el acto administrativo decisor del procedimiento administrativo, se desconocieron en forma absoluta los argumentos y alegatos que [esgrimió] en [sus] escritos, se llevó adelante un proceso sin que se [le] hubiera llamado a declarar y lo que es más grave se silenciaron e ignoraron olímpicamente elementos probatorios promovidos […] en el lapso correspondiente, ni siquiera se mencionaron las documentales”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original]. Que “[…] basta por sí sola para que se considere nulo el citado acto administrativo, a tenor de lo establecido en los Artículos 18, 19 numeral 1y 8o [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razonada concordancia con el Artículo 49 de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al debido proceso y la garantía de la defensa en todo estado y grado del mismo; sin embargo no solamente incumplió el sentenciador Administrativo su deber de motivar el acto, sino que tampoco cumplió ninguna clase de procedimiento para producirlo debidamente, esto es, no razonó en ninguna forma el rechazo de las pruebas sino que simplemente ni se limitó a señalar las mismas, confesando de esta manera el desprecio por el principio de la libertad probatoria en el procedimiento administrativo, en cuya razón esta circunstancia hace igualmente el acto administrativo nulo por inmotivación y violación del debido proceso y la defensa en todo estado y grado del mismo”. [Negrillas del Original]. Que el acto administrativo “[…] esta [sic] viciado en su base legal puesto que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ha incurrido en un error de derecho, es decir, ha ordenado o decidido la destitución [que] a su juicio consideró que [el había] incurrido en un hecho que [lo] califica como persona ‘falta de probidad’, pero sin que se haya tomado la molestia de establecer con precisión porqué razón […] [es] persona carente de esa ‘probidad’; le ha dado a la noma prevista en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una interpretación errónea y desproporcionada, un sentido y alcance errados y desproporcionados, en definitiva, la ha aplicado erradamente”. (Corchetes de esta Corte) (Resaltado del Original). Que la“[…] Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), emitió la Resolución impugnada, razonando para su ilegal decisión de ‘destituir[la] del cargo’ y pretende fundamentar su razonamiento en el hecho de considerar que el simple hecho de haber cumplido con [sus] deberes como médico constituye una falta de tanta gravedad como para ser considerada causal de [su] destitución, circunstancia ésta desvirtuada plenamente en los términos anteriores de este escrito […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Precisó que el acto impugnado es igualmente nulo “[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […] y siendo que el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela igualmente señala que todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo; es necesario concluir forzosamente que por el hecho de haber sido violados [sus] derechos constitucionales ‘al debido proceso’, ‘a la defensa en todo estado y grado del proceso’, ‘derecho al trabajo’ y a la ‘estabilidad laboral’, consagrados en los Artículos 49 numeral 3 y 1, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.[Corchetes de esta Corte, resaltado del original]. Solicitó que: • “PRIMERO: Que pronuncie […] la declaratoria de NULIDAD POR ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 02964, de fecha 18 de Agosto de 2.009, suscrita por el ciudadano CARLOS ROTANDARO COVA, Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) […]. • SEGUNDO: […] como consecuencia de la declaratoria de Nulidad a que se contrae este Recurso […] se restablezca la situación jurídica subjetiva que se [le] [ha] lesionado y a tal efecto ordene […] [su] reincorporación inmediata al cargo de ADJUNTO NEUROCIRUJANO, […] con pronunciamiento expreso acerca del salario que debe devengar, el cual no podrá ser inferior al que esté establecido para el referido cargo, al momento de la reincorporación efectiva. • TERCERO: […] se condene […] al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a que [le] pague todos los sueldos y salarios, primas, bonificaciones, aumentos legales o contractuales y cualquier otro beneficio, presente o futuro de cuyo disfrute [había] sido privada en virtud de la ilegal separación del cargo, hasta el momento en que sea efectivamente reincorporada nuevamente al mismo o a otro cargo, hasta el momento en que sea efectivamente reincorporada nuevamente al mismo o a otro cargo de similar o superior jerarquía […] • CUARTO: […] en el supuesto negado de que fuera rechazada [su] petición de nulidad, solicito de este Tribunal ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), [le] sean canceladas las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial a que se alude en el presente juicio, las cuales le corresponden por el tiempo de servicios efectivamente prestados […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a [ese] Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964 2009, de fecha 18 de agosto de 2009, mediante el cual se destituyó del cargo de Adjunto Neurocirujano, que venía desempeñando adscrito al Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, de la cual fue notificado en fecha 27 de octubre de 2009. […Omissis…] Al respecto observa [ese] Juzgador, que con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el hoy querellante, resulta necesario indicar, que el debido proceso es un derecho humano de fuente constitucional, que encierra todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un juicio justo, siendo ello así, del estudio individual del expediente judicial y administrativo, observa [ese] Juzgador tal y como quedo [sic] expuesto precedentemente en la motiva del presente fallo, que la Administración aperturó un expediente administrativo disciplinario mediante el cual se cumplieron las diversas fases procesales propias del referido procedimiento, por cuanto el hoy querellante estuvo debidamente notificado de todos y cada uno de los actos del procedimiento, consignando su escrito de descargo, encontrándose el mismo debidamente notificado de la apertura del procedimiento en su contra, evidenciándose de esta manera, que el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra del ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCIA AGUIRRE, se realizó siguiendo lo preceptuado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se entiende que el mismo estuvo ajustado a derecho. Y así se declara.- Aclarado lo anterior, observa quien decide que invoca el accionante los vicios de inmotivación y falso supuesto de forma conjunta, al respecto la jurisprudencia patria ha venido señalando que cuando se invoca el vicio de falso supuesto no puede alegarse la inmotivación del acto pues dichos vicios se enervan mutuamente ya que no es posible desconocer los motivos de un acto y al mismo tiempo señalar que estos son falsos, razón que sería suficiente para declarar la improcedencia de ambos vicios, no obstante lo anterior, éste Sentenciador en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva pasa a resolver tales alegatos, y advierte que de la revisión exhaustiva realizada sobre el acto Administrativo Recurrido contenido en la Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 02964, de fecha 18 de agosto de 2009, suscrita por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, se evidencia que el mismo encuentra su fundamento en la incursión del querellante en la falta consagrada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advirtiendo en sus considerandos que se solicitó la apertura del procedimiento disciplinario como consecuencia de encontrarse laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, a pesar de haber presentado certificado de incapacidad parcial. De donde entiende quien decide que el acto el acto recurrido se encuentra suficientemente motivado, y así se declara. Así las cosas, se desprende del acto que se impugna en este proceso que la parte querellante incurrió en una falta grave, como lo es la falta de probidad por cuanto desempeñándose como médico adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira y encontrándose de reposo médico, al haber presentado un certificado de Incapacidad por un período de veintiún (21) días, el mismo se encontraba laborando en su consulta privada en la Policlínica Táchira, siendo los puntos cardinales sobre los cuales descansa el tema decidendum; en la presente causa. […Omissis…] Ahora bien, observa quien decide, que efectivamente el ciudadano Julio Cesar [sic] García Aguirre, se encontraba de reposo temporal, habiendo consignado los respectivos Certificados de Incapacidad, debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por padecer de un desgarre muscular parcial de gemelo derecho, lo cual ameritó reposo físico, en virtud de no poder permanecer de pie por largos periodos de tiempo, recomendándosele asimismo el uso de muletas, hecho éste no controvertido en el caso de marras. […Omissis…] Así las cosas, se evidencia del acto que se impugna en el presente proceso, que la parte querellante incurrió un una actuación contraria a los principios de probidad, ya que si bien es cierto que el ciudadano Julio Cesar [sic] García Aguirre se encontraba de reposo médico por una incapacidad parcial, que le impedía cumplir con sus deberes como médico Adjunto Neurocirujano en el Hospital General ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira, imposibilitándolo a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, el mismo efectuaba a su vez consultas privadas en la Policlínica Táchira, tal y como consta de los certificados e informes médicos cursantes al expediente, antes mencionados, los cuales fueron debidamente emitidos por la parte actora, encontrándose en una situación de imposibilidad parcial. Asimismo, se desprende del escrito recursivo, que el propio querellante reconoció los hechos imputados […]. […Omissis…] Por lo que siendo así, y visto que la probidad significa, entre otras cosas, integridad, honradez y honestidad, también doctrinalmente se la ha relacionado con el concepto de bondad, bonhomía y rectitud, la falta de probidad debe entenderse como la falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación funcionarial, tanto en su elemento material como en su elemento humano. Razón por la cual, se generó sin lugar a dudas una responsabilidad disciplinaria por parte del ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCÍA AGUIRRE, por cuanto al presentar reposos médicos o certificado de incapacidad, de manera continua por una presunta enfermedad que lo incapacitaban a cumplir con las funciones inherentes a su cargo como médico adscrito neurocirujano en el Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), encontrándose al mismo tiempo ejerciendo libremente su profesión de médico, al realizar consultas médica privadas en la Policlínica Táchira’, por lo que a modo de ver de este Juzgador, tal conducta sí conlleva a la causal de destitución del cargo que ocupaba para la dependencia administrativa como lo es la prevista en la causal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalada como falta de probidad, y así se decide. Ahora bien, en cuanto al vicio de silencio de pruebas denunciado por el hoy querellante, se observa que el mismo se ha definido por la doctrina como la omisión de valorar una prueba aunque en la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia, el cual puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el Juez no menciona la prueba y omite su examen y el segundo acontece cuando el Juez menciona la prueba pero se abstiene de valorarla. Dejando sentado lo anterior, se desprende del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 02964-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, que si bien el ciudadano Julio Cesar [sic] García Aguirre, ejerció su derecho a la defensa de manera oportuna, esgrimiendo sus alegatos y presentando las pruebas que a su consideración eran idóneas, el mismo no logró desvirtuar los hechos imputados, más aún cuando admitió en su escrito de descargo que si bien se encontraba de reposo médico, que lo imposibilitó a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, por presentar desgarre del músculo gemelo derecho, realizó consultas médicas privadas en la Policlínica Táchira; Estado Zulia […]. Así se decide.- Con respecto al alegato del actor en el sentido que se le violó el derecho a la estabilidad laboral, [ese] Juzgado debe señalar que no se deduce vulneración del derecho a la estabilidad, toda vez que en primer lugar, el querellante no hizo otra argumentación que sustente lo alegado; y en segundo lugar, porque la estabilidad laboral incluso la especial a las formas funcionariales, esta [sic] sujeta a limitaciones legales, que restringen la permanencia del funcionario público en el cargo que ostenta, como por ejemplo haber incurrido en una causal de destitución, lo que amerita la extinción de la relación funcionarial, tal como sucede en el caso bajo examen, por lo que luego de instruido el expediente disciplinario y de comprobar los hechos, el actor fue destituido por haber incurrido en una de las faltas que se subsumían en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara. […Omissis…] A este tenor, concluye [ese] Juzgador que las prestaciones sociales del ciudadano querellante no le han sido canceladas, en consecuencia y considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio desplegado y reconocido en la presente causa, [ese] Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se practique una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por éste concepto al hoy querellante, desde la fecha de su ingreso como Adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, el correspondiente cálculo de los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas. Así se decide. […Omissis…] Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, [ese] Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR […] y en consecuencia: 1.- SE NIEGA: la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964 2009, de fecha 18 de agosto de 2009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). 2.- SE ORDENA: al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el pago de las prestaciones sociales del ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.793.602, hoy querellante, desde la fecha de ingreso a dicho organismo, hasta la fecha en que efectivamente fue retirado del cargo de Adjunto Neurocirujano, adscrito al Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, así como los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 3.- SE ORDENA: de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades obligadas a pagar, según lo dispuesto en el particular segundo del presente dispositivo. 4.- SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. 5.- SE ORDENA: La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.” [Corchetes de esta Corte]. III ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de 14 de julio de 2011, las abogadas Marlene Carreño y María Salcedo La Cruz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: -Del vicio de suposición falsa Precisaron que la actividad privada del recurrente, en nada interfería con la actividad pública que realizó y que “[…] no hubo en [su] actuación elemento alguno que pudiera considerarse deshonesto o cualquiera de los términos que encuadra el concepto de ‘falta de probidad’, el desempeño de [sus] funciones como médico privado es distinto a [sus] funciones como funcionario público en tanto que en [su] actividad privada […] desempeña consultas externas, en fin, más en el IVSS, practicaba operaciones quirúrgicas”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] el juez superior, refirió ‘… por cuanto al presentar reposos médicos o certificado de incapacidad de manera continua [sic] por una presunta enfermedad que lo incapacitaba a cumplir con sus funciones’, demuestra incongruencia porque habla de una PRESUNCION [sic], cuando el hecho controvertido se trata de un CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL, otorgado por el IVSS del Estado Táchira por haber sufrido una lesión leve del que le impedía mantenerse de pie por largos períodos de tiempo, no le impedía de manera corporal ni legal ejercer cualquier otra actividad laboral fuera del recinto de su sitio de trabajo”.[Mayúsculas y resaltado del original]. -De los vicios de incongruencia e inmotivación. Agregaron que “el fallo recurrido no cumple con los requisitos de obligatoria observancia por el juez previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concreto, con los contenidos en los ordinales 4º (inmotivación) y 5º ejusdem (incongruencia), por cuanto la sentencia apelada se limita a señalar que el procedimiento disciplinario seguido contra el ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCIA [sic] AGUIRRE, se ajusto [sic] en todo momento a derecho, respetándose su derecho a la defensa y al debido proceso cando [sic] lo cierto es que tal circunstancia no estaba controvertida.” Apuntaron que “[…] Sin embargo, la calificación de su conducta como ‘falta de probidad’ meritoria de destitución y la nulidad del acto, que si fueron aspectos controvertidos no fueron analizados por la decisión que se cuestiona.” Que “[…] el Juzgado a quo, al momento de proferir sus fallo NO cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, en concreto, […] por cuanto la calificación de la conducta como ‘falta de probidad’ meritoria de destitución y la nulidad del acto NO fueron aspectos controvertidos NI analizados por la decisión que se cuestiona”. Arguyeron que “[r]especto a las prestaciones sociales, el juez superior no acordó otra cosa distinta sino un derecho que realmente le corresponde disfrutar a [su] defendido en virtud de los años de servicios prestados al IVSS del Estado Táchira, al contrario mandó a realizar una experticia complementaria del fallo, circunstancia que le genera gastos económicos al querellante, además el artículo 92 de la Carta Magna establece que se debe pagar los intereses moratorios al que hubiere lugar por el retardo incurrido, es una obligación del ente-administrativo público y privado efectuar el pago correspondiente por estos conceptos, sin esperar una experticia complementaria […]. En tal sentido, el juez declaró la sentencia parcialmente con lugar por [ese] motivo, no obstante, este no era el punto primordial controvertido”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó “que se le paguen los beneficios de ley o se le conceda la jubilación especial motivado a los quince (15) años de servicios prestados al IVSS”. Asimismo, que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y en consecuencia, sea revocada la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación. Declarada la competencia, advierte este Órgano Colegiado que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Julio César García Aguirre, está circunscrito a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02964, de fecha 18 de Agosto de 2.009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en el cual se destituyó al recurrente del cargo de “Adjunto Neurocirujano” en el “Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz”, por estar presuntamente inmerso en la causal de “falta de probidad” establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En dicho recurso, solicitó la reincorporación del funcionario y subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales. Luego de un análisis exhaustivo a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que la parte apelante denunció la presencia de los siguientes vicios: i) suposición falsa, ii) inmotivación, iii) incongruencia, en la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. Así las cosas, debe este Órgano Jurisdiccional resolver los puntos señalados por la parte apelante, en la oportunidad de la fundamentación a la apelación. -Del vicio de suposición falsa. Ahora bien, advierte esta Alzada que la parte recurrente expresó su disconformidad con lo expresado por el A quo al considerar que “su actividad privada n[o] interfería en modo alguno con la actividad pública que realiz[aba] durante los años de servicios laborales prestados al IVSS del Estado Táchira, queda[ndo] de esta manera probado que no hubo en su actuación elemento alguno que pudiera considerarse deshonesto o cualquiera de los términos que encuadra el concepto de falta de probidad”. Señalaron que “[…] el juez superior, refirió ‘… por cuanto al presentar reposos médicos o certificado de incapacidad de manera continua [sic] por una presunta enfermedad que lo incapacitaba a cumplir con sus funciones’, […] porque habla de una PRESUNCION [sic], cuando el hecho controvertido se trata de un CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL, otorgado por el IVSS del Estado Táchira por haber sufrido una lesión leve del que le impedía mantenerse de pie por largos períodos de tiempo, no le impedía de manera corporal ni legal ejercer cualquier otra actividad laboral fuera del recinto de su sitio de trabajo”.[Mayúsculas y resaltado del original]. Visto la forma como fue planteado el argumento antes descrito, y visto que no señaló expresamente un vicio en particular, esta Alzada luego de su estudio y análisis considera que debe encuadrarse en el vicio de falsa suposición, razón por la cual pasa a revisar el mismo previo las siguientes consideraciones. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil [Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005]” [Subrayado y negrillas de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmerso en el referido vicio y al efecto tenemos que: Visto que la parte apelante, insiste en señalar que su actuación “no existe elemento alguno que pudiera considerarse deshonesto o cualquiera de los términos que encuadra el concepto de falta de probidad”. En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo antes de verificar si el referido ciudadano se encuentra incursa en la referida falta, debe previamente revisar la legalidad del procedimiento de destitución iniciado, sustanciado y concluido por parte de la Administración y en contra del referido ciudadano. En ese sentido, se tiene que de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración cumplió con una serie de pasos exigidos por la Ley especial que rige la materia de los funcionarios públicos, entre los cuales se observan: • Riela al folio uno (1) del expediente administrativo el oficio Número DHPPR 709/07 de fecha 7 de agosto, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (I.V.S.S.), mediante el cual el Dr. Orlando Lozada, en su condición de Director del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, solicitó que se iniciara el procedimiento administrativo legal correspondiente al ciudadano Julio César García Aguirre -parte recurrente-, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública. • Cursa de los folios veintisiete (27) al veintiocho (28) del expediente administrativo, “Auto de Apertura” del procedimiento de destitución, contra la parte recurrente, en razón de encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el numeral 2 del artículo 89 de la aludida Ley. • En fecha 31 de enero de 2008, el ciudadano Julio César García Aguirre fue notificado, mediante comunicación Número DGRHAP-0030 (folio 29 del expediente administrativo), emanada de la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (I.V.S.S.), del procedimiento disciplinario que fue iniciado en su contra, en aras que la parte recurrente accediera al expediente disciplinario y ejerciera su derecho a la defensa. • Riela en folio treinta (30) del expediente administrativo , comunicación enviada por el ciudadano Julio César García, en fecha 1º de febrero de 2008, en el cual solicitó copia del expediente disciplinario, el cual fue recibido por el recurrente el mismo día (folio 31). • En fecha 11 de febrero de 2008, la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (I.V.S.S.), mediante “Notificación de Formulación de Cargos” signado con el número DGRHAP-0049 y de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificó los cargos formulados al ciudadano Julio César García Aguirre. Asimismo, le informaron del hecho por el cual sería investigado y de la causal en la que presuntamente se encontraba incurso, es decir “Falta de Probidad”. • En fecha 18 de febrero de 2008, de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Julio César García Aguirre, presentó escrito de descargos. (folios 34 al 42 del expediente administrativo). Asimismo, en fecha 19 de febrero de 2008, se abrió un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario Julio César García Aguirre, promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes. (Vid. folio 44 del expediente administrativo). • Asimismo, cursa a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y dos (52), escrito de promoción de pruebas consignado por la parte recurrente. De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. • En fecha 15 de junio de 2008, la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, elaboró dictamen jurídico, en el cual declararon procedente la destitución del ciudadano Julio César García Aguirre (folios 56 al 65). En la misma fecha, se remitió el expediente a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (I.V.S.S.) (folio 55). • Consta en el expediente administrativo (folios 66 al 70), Resolución Nº DGRHAP/09-2964, de fecha 18 de agosto de 2008, en la cual se ordenó la destitución del ciudadano Julio César García Aguirre, del cargo de Neurocirujano Adjunto. Ello así, aprecia esta Corte que previo a la imposición de la sanción de destitución de la cual fue objeto el recurrente se tramitó y sustanció -correctamente- el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 89 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se perciba ningún vicio en el mismo. Verificado lo anterior, debe esta Corte analizar si la actuación desplegada por el recurrente, se encuentra inmersa en lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: “Artículo 86. Serán causales de destitución: […Omissis…] 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.” De lo transcrito ut supra se coligen las conductas realizadas por el funcionario que el legislador estableció como causales de destitución, dentro de las cuales se encuentra la falta de probidad. Ahora bien, con relación a la falta de probidad, establecida en el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia”], se ha pronunciado de la siguiente manera: “En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables. Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad. […Omissis…] En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber: i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. […Omissis…] ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas. En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. [Negrillas de esta Corte]. De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)]. Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución. Para verificar si el referido recurrente se encuentra en la referida sanción disciplinaria, debe necesariamente hacer una revisión exhaustiva de las actas que rielan al presente expediente y al efecto se observa lo siguiente: .- Certificados de incapacidad del recurrente, correspondientes a las siguientes fechas: a) Certificado de fecha 25 de abril hasta 14 de mayo de 2007. (Folio 25 del expediente judicial). b) Certificado de fecha 21 de mayo hasta 4 de junio de 2007. (Folio 21 del expediente judicial). c) Reposos e Informes Médicos, suscrito por el recurrente a diversos pacientes durante los días 7, 8, 9 y 10 de mayo de 2007. (Folios 7 al 19 del expediente administrativo). Debe destacar esta Corte, que los documentos antes referidos no son hechos controvertidos por las partes, por ende ostentan pleno valor probatorio. Visto que el fundamento del presente argumento es ““su actividad privada n[o] interfería en modo alguno con la actividad pública que realiz[aba] durante los años de servicios laborales prestados al IVSS del Estado Táchira, queda[ndo] de esta manera probado que no hubo en su actuación elemento alguno que pudiera considerarse deshonesto o cualquiera de los términos que encuadra el concepto de falta de probidad”, aunado a que expresamente señaló en su escrito que “el hecho controvertido se trata de un CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL, otorgado por el IVSS del Estado Táchira por haber sufrido una lesión leve del que le impedía mantenerse de pie por largos períodos de tiempo, no le impedía de manera corporal ni legal ejercer cualquier otra actividad laboral fuera del recinto de su sitio de trabajo”. Así las cosas, considera este Órgano Colegiado, que la incapacidad temporal es aquella situación en la que se encuentra el funcionario al estar imposibilitado de forma provisional, pasajera, momentánea, por razones médicas, el cual implica necesariamente un reposo médico el cual tiene como finalidad procurar la recuperación total y efectiva del funcionario, por ende, es necesario que la persona afectada se mantenga durante ese tiempo en un estado de tranquilidad, sosiego y calma. Ahora bien, más allá de la finalidad del reposo ampliamente conocida para la colectividad, esta Corte debe señalar que los funcionarios que prestan servicios a la Administración, y en este caso en particular un profesional de la medicina, debe mantener una conducta profesional y ética en el desempeño de sus actividades, pues asumir lo contrario, sería consentir conductas que afecten el prestigio y buena imagen de la Administración, representada en este caso en concreto por una Institución Médica “Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz”, quien debe garantizar, entre otras cosas, el preservar el derecho fundamental a la salud, el cual constitucionalmente tiene como premisa la protección por parte del Estado quien ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad de los pacientes que allí asisten. Aunado a lo anterior, se aprecia que riela en el folio (40) del expediente administrativo, escrito de descargos en el cual el recurrente afirmó “en la oportunidad en la cual se me concedió el reposo médico, fue porque es necesario e inevitable caminar para trasladarme físicamente desde el Estacionamiento donde aparco mi vehículo automotor, hasta el Hospital General ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, donde prestó mis servicios […]”. Más adelante, en el escrito señaló “esta actividad física es lo que, conllevó a la lesión de mis extremidades inferiores”. Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que el recurrente recibió dos certificados de incapacidad temporal, por lo cual, se encontraba imposibilitado parcialmente para laborar, bien sea para la actividad pública -“Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz”- o bien para la actividad privada -“Policlínica Táchira”-. De allí pues, que el recurrente sacó provecho a los Certificados de Incapacidad que le otorgó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al no cumplir debidamente con el reposo ordenado, y realizar actividades de consultas privadas, lo que en criterio de esta Corte demuestra una falta de ética por parte del galeno al abandonar sus actividades diarias vinculadas al “Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz”, inclinándose a favor de los intereses privados al trasladarse con eficiencia a realizar sus actividades médicas a la “Policlínica Táchira”, dejando a un lado, a la comunidad más desposeída y que necesitaban de la misma eficiencia por parte del galeno en el cumplimiento de sus funciones tal y como lo realizó en la clínica privada, lo que en criterio de esta Corte se traduce en realidad en un flagrante engaño a la Administración justificando reposos por una enfermedad que según sus dichos no le permitían laborar. Ello así, siendo que el ciudadano Julio César García Aguirre, fue incapacitado temporalmente desde los días 25 de abril de 2007 hasta el 14 de mayo del mismo año -ambos inclusive-, en razón de un desgarre muscular, y por ende, fue eximido de prestar servicios en el “Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz”, así las cosas, estima esta Corte, que el recurrente debió cumplir con el reposo ordenado por el Servicio Médico de la Institución, en aras de favorecer y acelerar su recuperación, sin embargo, el hoy apelante, hizo caso omiso a tal orden, y prestó sus servicios en una clínica externa. De forma tal, que el funcionario se consideraba incapacitado para laborar en el “Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz” pero no así, para realizar consultas privadas, tal conducta desplegada por el recurrente, evidencia una actuación deshonesta, conformándose entonces, la falta de probidad señalada por la Administración. En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado, comparte el criterio esgrimido por el Juez a quo al declarar la validez de la Resolución Nº DGRHAP/09-2964, de fecha 18 de agosto de 2008, en la cual se ordenó la destitución del ciudadano Julio César García Aguirre, del cargo de Neurocirujano Adjunto, en virtud que el recurrente se encontraba incurso en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. -Del vicio de incongruencia. Arguyó la parte recurrente que “el fallo recurrido no cumple con los requisitos de obligatoria observancia por el juez previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concreto, con los contenidos en los ordinales 4º (inmotivación) y 5º ejusdem (incongruencia), por cuanto la sentencia apelada se limita a señalar que el procedimiento disciplinario seguido contra el ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCIA [sic] AGUIRRE, se ajusto [sic] en todo momento a derecho, respetándose su derecho a la defensa y al debido proceso cando [sic] lo cierto es que tal circunstancia no estaba controvertida.” Agregó que “[…] Sin embargo, la calificación de su conducta como ‘falta de probidad’ meritoria de destitución y la nulidad del acto, que si fueron aspectos controvertidos no fueron analizados por la decisión que se cuestiona.” Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera previamente realizar algunas consideraciones con relación al vicio de incongruencia y al efecto se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 528 del 3 de abril de 2001 [caso: Cargil de Venezuela, S.A], relacionado con el vicio de incongruencia negativa, la cual expresó lo siguiente: “...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, [caso: Acumuladores Titán, C.A.,] sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”], que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República [Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”]. De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia nacional han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todos y cada uno de los alegatos que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligados al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido [Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”]. En este orden de ideas, para que exista una incongruencia negativa debe forzosamente existir una falla en la decisión recurrida por no existir una expresa correspondencia entre los argumentos alegados y la decisión emanada del Juzgado decisor. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones: Luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, se observa que el Juez a quo señaló en su motiva que “con la actitud asumida por el ciudadano JULIO CESAR [sic] GARCÍA AGUIRRE, al faltar como quedo [sic] dicho a su deber de honradez para con la Administración, entendido como aquel que tiene que ver con la calidad necesaria en el desarrollo de sus labores funcionariales, ausente en el presente caso, al encontrarse realizando consultas médicas privadas en la Policlínica Táchira, cuando se encontraba de reposo, por presentar desgarre del músculo gemelo derecho, que lo imposibilitaba a permanecer de pie por largos periodos de tiempo, quebrantando de esta manera, los deberes y obligaciones que conforman el contenido ético de la relación de empleo que mantenía en el Hospital General ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira . En este sentido, se puede concluir que la conducta ejercida por el hoy querellante, encuadra en forma indudable dentro de la causal de destitución antes mencionada, conducta que ha criterio de este juzgador resulta ajena a la honradez.” [Resaltado de esta Corte]. Visto lo anterior, se observa que el Juzgado A quo analizó con detenimiento cada uno de los argumentos explanados por la parte apelante en el escrito de primera instancia, en especial el referido a la determinación de la causal en razón de los hechos ocurridos, pues coherentemente analizó la legalidad del procedimiento, el cual ya fue analizado por esta Alzada al inicio del presente fallo, pero aunado a ello, el Juzgador de Instancia, al encuadrar la conducta realizada por el recurrente expresó que “la conducta ejercida por el hoy querellante, encuadra en forma indudable dentro de la causal de destitución” prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De forma tal, es evidente para esta Alzada, que el Juez a quo sí se pronunció sobre los argumentos y defensas hechas por las partes referidas a la falta de probidad, sin que se observe omisión alguna respecto al análisis de este punto en especial, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el presente vicio. Así se decide. -Del vicio de inmotivación Señaló la parte apelante, en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] el Juzgado A quo, al momento de proferir sus fallo NO cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, en concreto, […] por cuanto la calificación de la conducta como ‘falta de probidad’ meritoria de destitución y la nulidad del acto NO fueron aspectos controvertidos NI analizados por la decisión que se cuestiona”. En relación a este punto es relevante destacar que el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que “Toda sentencia debe contener: […] 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión […]”, de modo pues, que la inobservancia de dicho precepto daría lugar al vicio de la sentencia por inmotivación. En abundamiento de lo anterior, resulta procedente traer a colación la sentencia N° 2273 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Ferro de Venezuela C.A vs. Contraloría General de la República, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada posteriormente, en sentencia N°1930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, en la cual se señaló lo siguiente: “La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: • Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión. • Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca. • La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. • La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. • El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”. En este mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-716, de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y Otros, precisó lo siguiente: “Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil […]. Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra”. Así, entiende esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de inmotivación se configura, no sólo con la ausencia absoluta de los fundamentos en que se basó el Juzgador de Instancia para resolver determinado asunto, sino que existen otros supuestos en los que se puede incurrir para viciar un fallo de inmotivación, encontrándose entre ellos, la contradicción. En tal sentido, existe falta de fundamentos en la decisión, en primer lugar, cuando los motivos del fallo, por ser incorrectos o contradictorios, no le proporcionan sustento alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación y, en segundo lugar, cuando es evidente la ausencia de los fundamentos fácticos o jurídicos que ha utilizado el Juez para subsumir los hechos que le han sido planteados dentro del derecho aplicable al caso en concreto. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Corte luego de un examen profundo de la decisión del Juez a quo se evidencia que el mismo esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basó su decisión en cada uno de los vicios denunciados por la parte. Ello así, considerando que para la materialización del vicio de inmotivación se requiere una ausencia absoluta de fundamentos, y visto que en la sentencia proferida por el Juez a quo existe una presencia clara e innegable de los argumentos que sirvieron de base para su decisión, debe este Órgano Colegiado desestimar el presente vicio. Así se decide. -De la experticia complementaria del fallo. Respecto a este punto, esta Corte advierte que la parte apelante manifestó que “el juez superior […] mandó a realizar una experticia complementaria del fallo, circunstancia que le genera gastos económicos al querellante, además el artículo 92 de la Carta Magna establece que se debe pagar los intereses moratorios al que hubiere lugar por el retardo incurrido, es una obligación del ente-administrativo público y privado efectuar el pago correspondiente por estos conceptos, sin esperar una experticia complementaria”. (Corchetes de esta Corte). Ello así, observa esta Alzada que el Juez a quo ordenó que “en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se practique una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por éste concepto al hoy querellante […]”. Por lo tanto, este Órgano Colegiado debe traer a colación lo contenido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.” Aunado a lo anterior, debe esta Alzada citar la decisión de esta Corte Nº 2011-1093, de fecha 20 de julio de 2011, la cual expresa: “En ese sentido, se debe señalar entonces que el Tribunal Superior obvió la necesaria realización de la experticia complementaria del fallo ordenada en la causa, para la determinación del monto correspondiente a la condena referida al pago del monto por concepto de intereses moratorios que por retardo en el pago de prestaciones sociales fue ordenado, pasando inexplicablemente a una fase previa como fue ordenar mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2010, la ‘ejecución voluntaria’ decretada en la causa, sin que hubiese previamente determinado dicho monto a través de la experticia complementaria del fallo.” De lo anterior se colige que en los casos que el Juez no pueda por sí mismo determinar el monto de una obligación deberá ordenar la experticia complementaria del fallo, para que sean los expertos quienes fijen el monto a pagar al administrado. Asimismo, se desprende que previa a la ejecución voluntaria del fallo, debe llevarse a cabo la experticia complementaria del fallo, para que de tal forma la Administración conozca el monto a pagar al administrado. Por lo tanto, estima esta Corte que es necesaria la realización de la experticia complementaria del fallo ordenada por el referido Juzgado, para obtener la determinación del monto a cancelar a la recurrente por concepto de prestaciones sociales e intereses moratorios, por ello lo cual el Juez a quo no incurrió en error alguno respecto a este punto. Así se decide. -De la solicitud de jubilación especial. Observa esta Corte que la parte apelante solicitó en su escrito de fundamentación a la apelación que se le “conceda la jubilación especial motivado a los quince (15) años de servicios prestados al IVSS”. Al respecto, debe esta Alzada señalar que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada. Ahora bien, visto que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Julio César García Aguirre, no se esgrimió el punto relativo a la jubilación especial, por lo cual, debe esta Corte desestimar la presente solicitud. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marlene Carreño García, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio César García Aguirre y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, 20 de octubre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2010 por la abogada Marlene Carreño García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.399, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CÉSAR GARCÍA AGUIRRE, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.793.602, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, 20 de octubre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 02964, de fecha 18 de Agosto de 2.009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente. 3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de octubre de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2011-000370 ASV/10/55 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Acc.