JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2011-000508
En fecha 2 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0386 de fecha 4 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Javier Andrés Quintana Yánez, Juan Carlos Pérez Tortolero y Jorge Luis Capote Río, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.087, 130.940 y 111.438 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VALORES PALMARITO, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1978, bajo el No. 31, Tomo 147-A, modificada estatutariamente en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 8 de noviembre de 2002, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el No. 50, Tomo 182-A Sgdo, siendo su última modificación estatutaria realizada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 27 de marzo de 2008 e inscrita por ante el mismo Registro en fecha 6 de agosto de 2009, bajo el No. 40, Tomo 166-A Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748 de fecha 17 de septiembre de 2009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de febrero de 2011, por el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.995, actuando con el carácter de apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, de fecha de fecha 14 de diciembre de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 11 de mayo de 2011, el apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, desistió de la apelación ejercida.
En fecha 12 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, y en virtud del desistimiento planteado en fecha 11 de mayo de 2011 por la parte apelante, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González a fin de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de mayo de 2011, el apoderado judicial de los terceros interesados ratificó la solicitud de desistimiento planteada en fecha 11 de mayo de 2011.
En fecha 27 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 30 de mayo de 2011, la abogada Manuela Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.756, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Valores Palmarito, C.A., solicitó se homologara el desistimiento planteado.
En fecha 25 de julio de 2011, el abogado Luis Manuel Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.664, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Valores Palmarito C.A, solicitó que se homologara el desistimiento planteado por la parte apelante.
En fecha 2 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se homologara el desistimiento presentado.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
En fecha 9 de diciembre de 2009, los abogados Javier Andrés Quintana Yánez, Juan Carlos Pérez Tortolero y Jorge Luis Capote Río, antes identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicaron que “(…) [en] fecha 16 de septiembre de 2008, mediante resolución distinguida con el Nº 0000035, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se resolvió sancionar a [su] representada, con una multa de Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cincuenta y Seis Céntimos (BsF. 1.397.143,56), acordándose de igual manera la orden de demoler la obra construida (…)”. [Corchetes de la Corte].
Ante esta situación, los apoderados judiciales de la parte recurrente ejercieron recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante resolución Nº 005492, de fecha 23 de septiembre de 2008.
Ello así, señalaron que “(…) en fecha 06 de Octubre de 2008, [su] mandante encontrándose en tiempo hábil, interpuso Recurso Jerárquico contra el acto administrativo contenido de (sic) la referida resolución Nº 005492, el cual se declaró Con Lugar, anulando la multa (…) así como la demolición de la obra construida, lo cual quedó materializado mediante resolución distinguida con el Nº 1073, de fecha 10 de octubre de 2008, emitida por el entonces Alcalde del Municipio Libertador ciudadano Freddy Bernal (…)”. [Corchetes de la Corte].
Explanaron que “(…) mediante Resolución No. 748 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2009, el actual Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, revocó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución No 1073 de fecha 10 de octubre de 2008 (…) en la cual se declaró Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto (…)”.
Expresaron que “(…) uno de los vicios más evidentes en el que incurrió el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la emisión del acto que resulta objeto del presente recurso de nulidad, radica en la clara y manifiesta violación a la figura denominada (…) como ‘cosa juzgada administrativa’ (…)”. (Negrillas del original).
En este sentido, expusieron que “(…) al haber quedado definitivamente firme la Resolución Nº 1073, dictada por el entonces Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, (…) la misma configuró cosa juzgada administrativa por comportar, de suyo, elementos característicos de esta figura como son la inimpugnabilidad, la coercibilidad e inmutabilidad de la decisión (…)”. (Negrillas del original).
Agregaron que la resolución impugnada “(…) violentó abiertamente la firmeza de un acto administrativo que había creado derechos a favor de [su] mandataria, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica que impregna a todo nuestro ordenamiento jurídico, además de quebrantar la pureza e integridad de la cosa juzgada administrativa (…)”. [Corchetes de la Corte].
Además, indicaron que “(…) otro de los vicios que de forma clara y evidente se aprecia en el contenido del acto administrativo impugnado, es el relativo a la carencia o ausencia absoluta de base legal que presenta el mismo. En efecto, sobre el referido vicio [expresaron] que, todo acto administrativo debe contener un fundamento legal en el cual se apoye lo dispuesto en él, que no es otra cosa que la expresión formal de la norma jurídica que le sirve de sustento (…)”. [Corchetes de la Corte].
En relación con lo anterior, expresaron que “(…) la falta de los fundamentos de derecho que se traduce a su vez en inmotivación que presenta el acto impugnado, genera la nulidad absoluta del mismo, (…) por vulnerar de manera expresa (…) la obligación de motivar los actos administrativos (…)”.
Denunciaron la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de su representada en virtud de fundamentarse el acto lesivo en un informe desplegado por la autoridad administrativa sin ningún tipo de control de parte de la sociedad mercantil Valores Palmarito, C.A.
Denunciaron también, la supuesta ilegalidad en el objeto del acto impugnado por cuanto a su parecer “(…) no existe causal de anulación alguna, ya que en realidad la autoridad administrativa sólo incurrió en un error material absolutamente subsanable (…)”.
Aunado a lo anterior, interpusieron acción de amparo cautelar y de manera subsidiaria, solicitaron fuese ordenada la suspensión de los efectos del acto objeto de impugnación durante el transcurso del presente litigio.
Por último, solicitaron que se declarara “(…) CON LUGAR en todas y cada una de sus partes, la presente acción de nulidad, y en consecuencia, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO IMPUGNADO, y por ende quede firme el acto administrativo contentivo de la resolución distinguida con el Nº 1073, de fecha 10 de octubre de 2008, emitida por el entonces Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador (…)”. (Resaltados del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“(…) En efecto, evidencia el Tribunal de los documentos acompañados con el escrito recursivo, así como de los promovidos en el debate probatorio por la recurrente, el Municipio y los terceros intervinientes, que los hechos que dieron origen al acto administrativo recurrido tienen su génesis en una presunta violación por parte de la recurrente, del permiso Nº 1369-G, que le otorgó la Dirección de Control Urbano de la entidad local recurrida en fecha 28 de noviembre de 2005 (folio 232 de la primera pieza), para la construcción de la obra ubicada en la Avenida México, entre las esquinas Pele el Ojo a Lechosos, destinada a la sede del Instituto Universitario de Tecnología de Administración Industrial (IUTA).
Se aprecia igualmente que los propietarios y residentes del Edificio Tequendama y el Consejo Comunal Av. México, participaron a la empresa propietaria de la obra su inconformidad con algunos aspectos de la construcción, por considerar que afectaba la estructura general del edificio, al excederse la construcción en dos mil metros (2.000 mts.) más de lo originalmente permisado; hechos que también elevaron al conocimiento de la Comisión de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Libertador, por vía de denuncia por violación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de las Ordenanzas locales sobre Zonificación, sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y sobre Procedimientos Administrativos.
Asimismo se observa que en fecha 16 de septiembre de 2008, la Dirección de Control Urbano del Municipio recurrido dictó acto administrativo contenido en resolución Nº 0035, en la que impuso a la recurrente multa por la cantidad de un millón trescientos noventa y siete mil ciento cuarenta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 1.397.143,56) y orden de demolición de la obra construida en exceso, a objeto de restituir el inmueble según el permiso Nº 1369-G (folios 251 al 258 de la primera pieza); decisión ratificada por la misma autoridad mediante resolución Nº 005492, de fecha 23 del mismo mes.
Al hilo de esta línea narrativa, se advierte que el Acalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, ciudadano Freddy Bernal Rosales, conociendo por vía de recurso jerárquico ejercido contra esta última decisión, dicto acto administrativo el 10 de octubre del señalado año, contenido en resolución Nº 1073, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3067-4 de la misma, en la cual declaró la procedencia del recurso y, en consecuencia, revocó en todas y cada una de sus partes la señalada resolución Nº 005492.
Esta decisión del máximo jerarca municipal fue revocada en todas y cada una de sus partes por su actual homologo, según resolución Nº 748, del 17 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3190-2 de la misma fecha 10 del mismo mes, haciendo uso de 'su potestad revocatoria…basándose para tal fin, en motivos de oportunidad o conveniencia sobrevenida….' y del…'ius permitendi que no es más que el derecho de arrepentimiento asumido por parte de la administración por haber tomado una decisión que no ha debido tomar por motivos de fondo…', tomando como sustento un informe de inspección realizado por la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador al inmueble ubicado en la Av. México, Edf. Tequendama, al frente del Liceo Andrés Bello; y, en consecuencia, ratificó la antes aludida resolución sancionatoria Nº 00035, dictada el 16 de septiembre de 2008 por la Dirección de Control Urbano de esa entidad.
De acuerdo a esta cronología efectuada con base en los documentos cursantes en autos, resulta concluyentemente evidenciado que el acto administrativo Nº 1073, exoneró a la administrada de la responsabilidad por incumplimiento en la construcción de la obra permisada, que le fue impuesta por la Dirección de Control Urbano, lo cual generó una serie de efectos jurídicos en su derechos subjetivos, en virtud de la permisividad para la construcción del referido edificio sede del Instituto Universitario de Tecnología de Administración Industrial. De allí que, aun en el supuesto de que se encontrase viciado de nulidad absoluta, por las inconsistencias advertidas por el actual Alcalde del Municipio Libertador, ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, esta entidad tenía el deber de abrir el correspondiente procedimiento administrativo previo a la decisión, en donde se notificara a todos los interesados para que pudieran ejercer su derecho a la defensa, dada la naturaleza sancionatoria que podría derivar del informe de inspección que le sirvió de soporte.
Esta conclusión ha venido informando la jurisprudencia nacional con la finalidad de garantizar de la manera más amplia el derecho a la defensa, en resguardo de las garantías que contempla el artículo 49 Constitucional, otorgando, incluso, el correspondiente amparo constitucional en casos como en el de autos.
En efecto, dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar, lo siguiente:
'El Ministerio de Finanzas consideró que cuando dictó la Resolución 824 antes identificada carecía de competencia para hacerlo, motivo por el cual revocó dicha resolución con la N° 922 también mencionada.
Para esta Sala es claro, que por mandato del artículo 49 Constitucional, el Ministerio de Finanzas antes de proceder a la revocatoria tenía que haber citado o notificado a los administrados, a quienes la resolución 824 otorgaba derechos subjetivos, a fin de oírlos y permitirles ejercer su derecho de defensa. Todas las partes concurrentes a la audiencia fueron contestes que tal notificación no se practico.
Ahora bien, debe la Sala dilucidar si en casos como estos, procede a restablecer mediante el amparo el derecho de defensa infringido, o si lo correcto es que el lesionado acuda a la vía ordinaria, cual sería el contencioso administrativo de nulidad del acto lesivo.
Considera la Sala que la opción entre las vías es una cuestión casuística tal como se reconoció en el fallo dictado por esta Sala el 28 de julio de 2000 (caso: Luís Alberto Baca), y que todo depende de circunstancias como la tendencia a la irreparabilidad del daño o el mantenimiento de una situación jurídica supuestamente lesiva que se ha extendido en el tiempo sin solución.
De la audiencia Constitucional se desprende que se sigue discutiendo lo relativo a la liquidación del Banco de Comercio S.A. y a la Sociedad Financiera de Comercio S.A., la cual tiene más de diez años, suscitándose aún discusiones e incidencias sobre la liquidación, y con base en ese criterio considera la Sala que debe anularse la Resolución N° 922 del 16 de abril de 2002 a fin de reestablecer la situación del accionante cuyo derecho de defensa le ha sido violado. Así se declara' (Sent. SC Nº 2212, de fecha 17.09.2003)
La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se han venido concretando a través de la jurisprudencia.
Este conjunto de garantías encierran el cuadro tutelar que asegura el triunfo de la justicia, desde la perspectiva de la igualdad, la eliminación del abuso de derecho por parte de los órganos administrativos, castrenses y/o jurisdiccionales y de las diversas formas de discriminación existentes, bajo la óptica de los derechos humanos, cuya protección indivisible, irrenunciable e independiente se concreta como un derecho superior en los artículos 19, 21, 23 constitucionales, por lo que queda sobradamente entendido que ello vale para todos los derechos, sean estos civiles, sociales, políticos, económicos, culturales y cualesquiera otros derechos enunciados en nuestra Carta Fundamental, en todos los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos y demás leyes de la República, incluyendo aquellos que aún cuando no figuren en dichos textos, sean 'inherentes a la persona'.
Visto ello y revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, se observa que la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital no abrió el procedimiento previo para la emisión del acto administrativo Nº 748 que en este juicio de cuestiona; y por ende, no notificó a la empresa a quien se le concedió el permiso de construcción, hoy recurrente, ni a los terceros interesados, sea en su condición de propietarios y residentes del edificio Tequendama, presuntamente afectados por la construcción, o sea en cualquier otra circunstancia que los califique como tal, ni tampoco al Consejo Comunal Av. México, lo que sin lugar a dudas materializa la violación de las garantías constitucionales al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, por lo que procede su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, no comparte el Tribunal la opinión de la Vindicta Pública, y dado que el vicio declarado envuelve la nulidad absoluta del acto recurrido por violaciones de orden constitucional, forzosamente debe declararse con lugar el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, sin que sea menester entrar a conocer de los demás vicios de nulidad alegados en el escrito recursorio. Así se decide (…)”
III
DEL DESISTIMIENTO
En fecha 11 de mayo de 2011, el apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, desistió de la apelación ejercida en los siguientes términos:
“(…) Respetuosamente, DESISTO¸ de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14-12-2010”. (Resaltado del original).
IV
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo para conocer de la presenta causa, corresponde a la misma pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por la representación judicial de los terceros interesados en fecha 11 de mayo de 2011, respecto del recurso de apelación ejercido contra la decisión del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Javier Andrés Quintana Yánez, Juan Carlos Pérez Tortolero y Jorge Luis Capote Río, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Valores Palmarito, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 748 de fecha 17 de septiembre de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Ello así, la Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal.
En líneas generales el desistimiento es la declaración de voluntad de carácter unilateral del actor por medio de la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda interpuesta, sin que sea necesario el consentimiento o aprobación de la parte contraria.
Ahora bien, el desistimiento como mecanismo de autocomposición procesal tiene sus variantes y es menester para la Corte hacer algunas observaciones al respecto.
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquella, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada material.
Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación incoado, supuesto particular verificado en el caso de autos.
Con respecto a la noción de desistimiento del recurso nos dice el autor Arístides Rengel-Romberg que “(…) el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado de la apelación al momento del desistimiento (…)”. (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. 11ª. Edición. 2004. Tomo II. Pag. 367).
Posteriormente el citado autor considera que “(…) el desistimiento del recurso, que ahora consideramos, se refiere precisamente a esta ultima situación: al desistimiento o renuncia a los actos de juicio en apelación (…)”. (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. 11ª. Edición. 2004. Tomo II. Pag. 368).
Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante el desarrollo del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción, ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada formal impide, en el caso que el apelante sea el demandante -supuesto bajo examen-, que en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuentra su sustento jurídico en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
En sintonía con lo anterior, el artículo 154 ejusdem dispone:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Resaltado de la Corte).
En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno a sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Vid sentencia Nº 01998 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de agosto de 2006 Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Por su parte, este Órgano Jurisdiccional ha señalado a este respecto “(…) que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Vid sentencia Nº 2008-663 de esta Corte en fecha 25 de abril de 2008 Caso: sociedad mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, ciudadanos Matilde Lourdes Gallardo de Aguilera, Haydee del Valle Cabrera Rodríguez, Bernardo José Sánchez Torres, María Suzete Gomes de Oliveira y Darling Argensola Mendoza Rodríguez, titulares de la cédula de identidad números V.- 3.944.243, V.- 12.260.362, V 5.673.526, E.- 81.248.617 y V.- 3.887.713, se encuentra facultado para desistir del recurso de apelación incoado, según se desprende de poder apud acta que cursa a los folios ciento treinta y cinco (135) y ciento treinta y seis (136) de la pieza principal del expediente judicial, cumpliéndose de esta manera con la exigencia del legislador.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público. Así se declara.
Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que:
“(…) Esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara (…)”. (Vid. Decisión Nº 5.785 de fecha 5 de octubre de 2005, caso: Transporte y Servicios de Carga Hersán Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro).
Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por el apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, no versa sobre materias intransigibles o indisponibles.
En virtud de las razones expuestas de manera precedente, la Corte homologa el desistimiento formulado en fecha 11 de mayo de 2011, por el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, antes identificado, respecto del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2011 contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de diciembre de 2010. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de diciembre de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursara pon ante ese Tribunal.
2.- HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el apoderado judicial de los terceros interesados en la presente causa, respecto del recurso de apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los _________________ (__) días del mes de _________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
EXP. N° AP42-R-2011-000508
ERG/02
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Accidental.
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